(4857 S. K. m. 24, 34) (1475 S. K. m. 14) (6100 S. K. m. 333, 353) (2004 S. K. m. 36)

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 02.04.2011- 31.03.2015 tarihleri arasında Damperli Tır Kamyonu şoförü olarak çalıştığını, aylık net ücretinin 1.680 TL. olduğunu, yemek ve servisin işveren tarafından karşılandığını, ayrıca 6 seferde bir 10 TL. sefer primi aldığını, günde ortalama 7 sefer atıldığını, SGK primlerinin gerçeğe aykırı olarak asgari ücret üzerinden düzenlendiğini, fazla mesai, ubgt ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödenmediğini, tüm bu usulsüzlüklerin ve haksızlıkların düzeltilerek işçilik alacaklarının ödenmesinin talep edilmesi üzerine, işveren tarafından iş akdinin haksız ve itibarsız olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, davalı işyerinde ayda 2 gün hafta tatili izni kullanmak suretiyle 05:00-18:00 saatleri arasında çalışıldığını, ayrıca haricinde de çalışıldığını, bu çalışmaların ubgt günlerinde de devam ettiğini, karşılığının ödenmediğini, işçilik alacaklarının ödenmesi hususunda PTT kanalıyla ihtarname gönderildiğini, işveren tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100 TL. kıdem tazminatı, 100 TL. ihbar tazminatı, 500 TL. fazla çalışma ücreti, 100 TL. hafta tatili ücreti ve 200 TL. ubgt ücretinin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 04.04.2011-16.04.2015 tarihleri arasında çalıştığını, davacının son aldığı net ücretin 1.285,18 TL olduğunu, tüm ödemelerin banka kanalıyla yapıldığını, primlerin SGK’ya gerçek ücret üzerinden bildirildiğini, sefer başına prim ödemesinin söz konusu olmadığını, çalışanların performans değerlendirmelerinin yapılabilmesi için sefer kağıtlarının çalışanlar tarafından düzenlendiğini, müvekkili işyerinde yemek ve servis uygulamasının olmadığını,davacının 01-02-03-04-05-06 Nisan 2015 tarihlerinde herhangi bir mazeret bildirmeksizin işe gelmediğini, bu hususa ilişkin tutanaklar tutulduğunu, noter kanalıyla gönderilen ihtarname ile iş başı yapması hususunda süre verildiğini, yapmaması halinde iş akdinin fesh edileceğinin ihtar edildiğini, davacının süresi içinde mazeret bildirmediği ve iş başı yapmadığını, bu nedenle iş akdinin 16.04.2015 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, hak etmiş olduğu tüm ücretlerin bordrolarda tahakkuk ettirilerek ihtirazi kayıtsız olarak banka kanalıyla ödendiğini, müvekkili işverenin hafriyat inşaat işiyle uğraştığını, yaz kış aylarında çalışma şartlarının değiştiğini, hafta tatili ve ubgt günlerinde çalışma olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İş sözleşmesinin kim tarafından ve haklı nedenle feshedilip edilmediği, buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkının doğup doğmadığı, davacı işçinin fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram-genel tatil ücreti, hafta tatili alacağının bulunup bulunmadığı ve miktarı konularında taraflar arasında uyuşmazlık olduğu, devamsızlık tutanakları, tanık ifadeleri ve dosya kapsamına göre, davacının süresinde ödenmeyen fazla mesai, ubgt ve hafta tatili ücreti olduğu ve ayrıca SGK primlerinin asgari ücretten ödendiği için iş sözleşmesini kendisinin feshettiğinin anlaşıldığı, davacının anılan işçilik alacaklarının İş Kanununun 34/1ncü maddesi gereğince süresinde ödenmediği anlaşıldığından iş sözleşmesini feshetmesinde İş Kanununun 24/II-e maddesi uyarınca haklı olduğu, bu sebeple 1475 sayılı Yasa’nın 14.ncü maddesi gereğince, kıdem tazminatı talebi kabul edildiği ancak bu durumda ihbar tazminatı talep edemeyeceğinden ihbar tazminatı talebinin reddedildiği, davacının fiilen çalıştığını ispat ettiği, davalı tarafın karşılığım ödediğini kesin deliller ile ispat edemediğinden bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kısmen kabul kısmen reddine, 12.428,81 TL. net kıdem tazminatı alacağının 31.03.2015 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte, 1.367,56 TL. net fazla mesai ücreti alacağının temerrüt tarihi olan 07.04.2015 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte, 404,63 TL. net ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının temerrüt tarihi olan 07/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte, 2.462,30 TL. net hafta tatili ücreti alacağının temerrüt tarihi olan 07.04.2015 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davacı iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğinden ihbar tazminatı talebinin reddine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekilinin ileri sürdüğü istinaf sebepleri:

1-İhbar tazminatının reddine karar verilmesinin kabulü mümkün olmadığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve ihbarsız feshedildiğini, davacının 31.03.2015 e kadar kesintisiz çalıştığını, tanık beyanlarına dayanarak iş akdinin davacı tarafından feshedildiği kanaatine varıldığını, işçinin işçilik alacaklarına halel getirecek şekilde işyerinden ayrılmış olacağının düşünülemeyeceğini,

2-Fazla mesai ücret alacağına ilişkin mahkeme tarafından kurulan hükmün kabulünün mümkün olmadığını, davacıya yapılan prim ödemelerinin fazla mesai ücret alacağından mahsup edilmesinin hukuka ve Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu, davacının ayda 2 gün hafta tatili kullanmak suretiyle 05.00- 18,00 saatleri arasında ve haricinde çalıştırıldığını, buna rağmen fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının ödenmediğini, bilirkişinin ödenen primleri fazla mesai ücret alacağına karşılık saymasının hakkaniyete aykırı olduğunu, prim ödemelerinin fazla mesainin karşılığı olamayacağını, davacının fazla çalışma alacaklarının tanık ifadelerinde somut hale geldiğini, bordroların gerçeği yansıtmadığını, davacının işten çıkarılma korkusuyla ihtirazı kayıt koymaksızın imzalamak zorunda kaldığını, davacıya herhangi bir fazla mesai ücreti ödenmediğini, fazla mesai ücreti alacağının eksik hesaplandığını,

3-Hafta tatili alacağı bakımından davacının ayda 2 hafta tatili çalıştığını, bu çalışmalarına karşılık hafta tatili ücret alacaklarının ödenmediğini, ayda toplam 2 gün hafta tatili kullandığını, 04.12.2015 tarihli bilirkişi raporunda hafta tatili ücret alacağına ilişkin yapılan tespit ve değerlendirmelerde herhangi bir eksiklik ve hata bulunmadığım, ancak mahkemenin hafta tatili ücret alacağına hükmetmediğini,

4-Davacımn UBGT’nin tamamında çalışmış olmasına rağmen karşılığının ödenmediğini, yerelmahkeme tarafından eksik hesaplamaya dayalı hükmün kurulduğunu ileri sürmüştür.

Davalı vekilinin ileri sürdüğü istinaf sebepleri:

1-Bilirkişinin net ücret hesabı hatalı olduğunu, davalının ücret pusulalarında imzasının bulunduğunu, pusuladaki ücretin üzerinde her ay değişen oranlarda sefer primi yansıtıldığını, bu nedenle kıdem tazminatı hesabında kullanılan verilerin hatalı olduğunu, tanık ifadeleri ve meslek odalarıyla tespit yapmanın yazılı delili hiçe sayına olduğunu, bordrolarla ücretin netleştiğini,

2-Davalının hiç bir bildirim yapmadan haber vermeden yıllık izin kullandığı sırada işten ayrıldığını, bunun üzerine tutanak tanzim edilerek savunmasının istendiğini, kendisinin işten ayrıldığını, herhangi bir talebinin olmadığını, ücret pusulalarına herhangi bir itirazının olmadan imzaladığını,

3-Fazla mesai ücretlerinin bordrolara yansıtıldığını bu nedenle bordaya yansıtılan fazla mesai ücretinin yeniden hesabının mükerrer ödeme olduğunu, bilirkişinin %30 oranında hakkaniyet indirimini yapmadığını, mahkemenin de indirim olmadan miktarı kabul ettiğini, fazla mesai ücretine hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu,

4-Kış çalışmalarının fazla mesai hesabında dikkate alınmadığını, kışın çalışanların izin yaptıklarını bunların yıllık izinden sayılmadığını, işçilerin maaşını tam aldığını, çalışmadıkları dönem için fazla mesai aldıklarını kış çalışmalarının ayrı değerlendirilmesi gerektiğini,

5-Davalı şirkette dini bayramlarda ve arife günlerinde tatil yapıldığını, UBGT zamanlarında çalışma yapılmadığını, UBGT de çalışan işçilere günlük yevmiye verildiğini, UBGT ücreti hesabının yanlış olduğunu,

6- Hafta tatilinin haftada birgün düzenli olarak yaptırıldığını, bazı durumlarda iznini o hafta kullanmayan çalışanın diğer hafta iki gün izin kullandığını, bu şekilde her ay 4 gün izin kullandırıldığını, bilirkişinin haftalık izin hesaplamasının hukuka aykırı olduğunu,

7- Karardaki faiz çeşidi ve başlangıç tarihlerinin hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

GEREKÇE:

Uyuşmazlık iş akdinin haklı nedenle feshedilip edilmediği, bunun sonucu olarak davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, fazla çalışma, hafta tatili, ugbt alacağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf işçilik alacaklarının ödenmesinin talep edilmesi üzerine işveren tarafından iş akdinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini ileri sürmüş, davalı taraf ise davacının 01-02-03-04-06 Nisan 2015 tarihlerinde herhangi bir mazeret bildirmeksizin işe gelmediğini, bu hususa ilişkin tutanaklar tutulduğunu, bu nedenle iş akdinin 16.04.2015 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Tanık beyanları, SSK’ya verilen çıkış bildirgesinde davacının işten çıkış sebebinin kod 29 olarak (işveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle fesih)bildirilmesinin savunmayla çeliştiği, devamsızlık tutanakları içeriğinin ispatlanamadığı, tutanak mümzisi Satılmış Narşap’ın tutanakları nasıl imzaladığını hatırlamadığını, davacının işten çıkış tutanağını imzaladığını hatırladığını, ay sonunda 3 gün gelmeyince telefon etmesi üzerine işe gelmeyeceğini söylediği yönündeki beyanı ve davacının ödenmemiş işçilik alacaklarının bulunması tüm dosya kapsamıyla birlikte değerlendirildiğinde davacının iş akdini işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle İş Kanunun 24/II-e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiği sonucuna varılmakla davacı kıdem tazminatına hak kazanacak ve iş akdini kendi feshettiğinden ihbar tazminatı talep edemeyecektir.

Ücretin miktarını ispat yükümlülüğünün davacıya ait olduğu, tanık beyanlarının davacının iddia ettiği 1.680,00 TL. net ücreti doğruladığı ve emsal araştırması sonucu bildirilen miktarla da uyumlu olduğu, hükme esasa alınan 18.06.2016 tarihli bilirkişi S.A. tarafından düzenlenen raporun 7.sayfasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; davalı işyerinde maaş +sefer primi uygulamasının bulunduğu, davacının da mikser şoförü olarak bu usulle çalıştığı, fazla çalışma ücretinin aylık maaşa ilave olarak ödenen primlerin eklenmesiyle tespit edilen ücretin %50 zamlı saatlik ücretine göre hesaplanması gerektiği, bu şekilde yapılan hesaplamadan sefer primlerinin mahsup edilmesi ile fazla mesai alacak miktarının belirlendiği, tanık beyanlarından davacının dini bayramlarda, yılbaşında ve 29 Ekim gününde çalışmadığı anlaşıldığından yapılan çalışma karşılığıücretin ödendiğine dair delil bulunmadığından yasa gereği bir yevmiye karşılığı UBGT alacağının ödenmesi gerektiği ve yine aynı bilirkişi raporunda bu doğrultuda %35 hakkaniyet indirimi yapılarak hesaplama yapıldığı ve dosya kapsamına göre belirlenen hafta tatili ücretinin tespit edildiği, fazla mesai hesabı yapılırken hafta tatili yapılan günler, fazla mesai tahakkuklarının yapıldığı aylar ile kış aylarına denk gelen dönemlerin hesaplama dışı tutulduğu, fazla mesai ücretinin ödendiğini ispat yükümlülüğünün davalı işverende olduğu, fazla mesai tahakkuku bulunmayan aylarda fazla mesai yapıldığının tanık beyanlarıyla ispatlandığı, davalı taraf bu aylara ilişkin fazla mesai ücretini ödediğini ispatlayamadığı ancak bilirkişi tarafından belirlenen fazla mesai alacağından mahkemece hakkaniyet indirimi yapılmadığı görülmekle taleple bağlı olarak %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, karardaki alacaklara uygulanan faiz türü ve kıdem tazminatına uygulanan faiz başlangıç tarihinde yasaya aykırılık görülmediği, fazla mesai, UBGT ve hafta tatili ücretlerinde faiz temerrüt tarihinden itibaren başlatılmış olup ihtarname tebliğinin 06 Nisan 2015 tarihi olduğu, ihtarnamede 3 gün süre verildiği, bu durumda temerrüt tarihinin tebliğ + 3 gün sonrası (10 Nisan 2015) olduğundan belirtilen alacaklara ilişkin faiz başlangıç tarihinin 10.04.2015 olduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında; Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, hükümde kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden davacı vekilinin istinaf sebepleri ve davalı vekilinin diğer istinaf sebepleri yerinde görülmemiş ancak fazla mesai alacağından taleple bağlı olarak %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması ve fazla mesai, UBGT ve hafta tatili ücretlerine uygulanan temerrüt tarihi olan faiz başlangıç tarihinin 10 Nisan 2015 olarak düzeltilmesi gerektiğinden HMK’nın 353-(l) b)l maddesi gereğince düzelterek yeniden esas hakkında hüküm verilmesi ve davalı vekilinin tehiri icra talebi yönünden mehil vesikası ibraz edilmediğinden İİK’nın 36. maddesindeki koşullar oluşmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

HMK’nın 353-(l) b-2 maddesi gereğince;

A-Davacı vekilinin ileri sürdüğü istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden REDDİNE.

B-Davalı vekilinin ileri sürdüğü diğer istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden REDDİNE,

C-Davalı vekilinin fazla mesai alacağından hakkaniyet indirimi yapılmasına ve fazla mesai, UBGT, hafta tatili ücretlerine uygulanan faiz başlangıç tarihine yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının bu yönden KALDIRILMASINA.

1) Davanın kısmen kabul kısmen reddine buna göre,

12.428,81 TL net kıdem tazminatı alacağının 31.03.2015 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte,

516,14 TL net fazla mesai ücreti alacağının temerrüt tarihi olan 10.04.2015 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte,

404,63 TL net ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının temerrüt tarihi olan 10.04.2015 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte,

2.462,30 TL net hafta tatili ücreti alacağının temerrüt tarihi olan 10.04.2015 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

Davacı iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğinden ihbar tazminatı talebinin reddine, fazla istemin reddine,

2) Alınması gereken 1.080,10 TL harçtan davacı tarafından yatırılan toplam 441,20 TL peşin ve ıslah harcının mahsubu ile bakiye 638,90 TL harçtan davalı tarafça yatırılan 284,60 TL istinaf karar harcının mahsubu ile bakiye 354,30 TL harcın davalıdan alınıp Hazine’ye gelir kaydına,

3)  Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden dosyanın karara çıktığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanan 1.897,43 TL ücreti vekaletin, davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

4)  Davalı kendisini Avukat ile temsil ettirdiğinden dosyanın karara çıktığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanan 1.800,00 TL. ücreti vekaletin, davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5)  Davacı tarafından yapılan 691,00 TL yargılama giderinden ret ve kabul oranı dikkatealınarak hesaplanan taktiren 433,47 TL sinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine.Bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına.

6)  Davalı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan 273,00 TL yargılama gideri ile istinaf yargılama gideri olarak yapılan 27,40 TL olmak üzere toplam 300,40 TL yargılama giderinden ret ve kabul oram dikkate alınarak yapılan 111,96 TL sinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına.

7)  HMK 333/1 maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatıran taraflara iadesine,

D-Davacı tarafından yatırılan istinaf harcı yeterli olduğundan başkaca harç alınmasına yer olmadığına.

E-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

F-İİK’nın 36. maddesinin koşulları oluşmadığı anlaşılmakla Tehir-i İcra talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına,

G-Kararın tebliği ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine

Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6763 sayılı Yasanın 5. maddesi ile değişik 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8/3. fıkrası gereğince oybirliği ile 30.12.2016 tarihinde miktar olarak kesin olmak üzere karar verildi.