Ticari uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuk ile ilgili soru ve cevaplar

1) 01.01.2019 tarihinden önce açılmış olan ticari davalar bakımından durum nedir?

Ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay’da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmayacaktır (7155 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile 6102 sayılı TTK’ya eklenen geçici 12. madde).

Ancak devam eden davalarda da ihtiyari olarak arabulucuya başvurulması elbette mümkündür.

Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri halinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir (6325 sayılı HUAK md. 15/5).

2) Arabuluculuk sürecinde zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin durumu ne olur?

Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez (6325 sayılı HUAK md. 18/A-15).

3) İcra takipleri, çekişmesiz yargı işleri, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde arabulucuya başvuru zorunluluğu var mıdır?

İcra takipleri, çekişmesiz yargı işleri, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde arabulucuya başvuru zorunlu değildir. Ancak örneğin icra takibine itiraz sonrasında, itirazın iptali davası açılmasında olduğu gibi mesele “dava” halini alırsa ve 5 aşamalı soru cevap denetimine göre dava şartı arabuluculuk vardır sonucuna ulaşılıyorsa zorunluluk mevcuttur.

4) Davaların yığılması ve terditli dava gibi birden fazla talebin olduğu durumlarda dava şartı arabuluculuk uygulaması nasıl olmalıdır?

Talebin birden fazla olduğu ve bu taleplerden; bazılarının bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebine ilişkin olduğu, bazılarının ise böyle olmadığı durumlarda da öncelikle arabulucuya başvurulması doğru olandır. Zira 6325 sayılı HUAK’ın 18/A-2’de; “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği” belirtilmiştir. HMK’nın 115. maddesi kapsamında durumun değerlendirilebileceği ayrı bir tartışma konusu olmakla birlikte, özellikle vekille takip edilen işlerde dava açılmadan önce arabulucuya başvurularak, olumsuz bir halde avukatın sorumluluğunun doğmasının önüne geçilmesi mümkündür.

5) Ticari uyuşmazlıklarda yetkili arabuluculuk bürosu neresidir?

Ticari uyuşmazlıklarda yetkili arabuluculuk bürosu, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosudur. Arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise bu yetki görevlendirilen yazı işleri müdürlüğündedir.

6) Arabuluculuk sürecinde yetki itirazı nasıl yapılır? İtiraz süreci nasıl işler?

Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder.

Mahkeme, dosya üzerinden kesin nitelikte karar vererek dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büro- ya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir.

7) Ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk görüşmelerinde tarafları kim temsil edebilir?

Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukat- ları aracılığıyla katılabilirler.

Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir nokta, iş uyuşmazlıklarında “işverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı” da arabuluculuk görüşmelerinde temsilci olabilmekte iken, ticari uyuşmazlıklar için bu şekilde bir ayrıksı düzenleme getirilmemiştir. Dolayısıyla ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk sürecinde avukatlar daha çok rol alacaktır.

8) Taraflar, kanuni temsilcileri ve vekilleri dışında arabuluculuk görüşmelerine kimler katılabilir?

Uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de müzakerelerde hazır bulundurulabilir.

9) Arabuluculuk görüşmelerine katılmak ve tutanakları imzalayabilmek için avukata verilecek vekaletnamede özel bir şart aranmakta mıdır?

Arabuluculuk görüşmelerinde taraf vekili olarak yer alacak avukatın vekalet- namesinde “arabuluculuk” ya da “alternatif çözüm yolları” konularında yetki verilmiş olması aranmaktadır.

10) Arabuluculuk görüşmelerine yetki belgesi ile katılmak mümkün müdür?

“Arabuluculuk” ya da “alternatif çözüm yolları” ve “tevkil” konularında yetki bulunan vekaletnameye istinaden verilen yetki belgesi ile arabuluculuk görüşmelerine katılmak mümkündür.

11) İdarenin taraf olarak yer aldığı arabuluculuk görüşmelerinde idareyi kim temsil eder?

İdare, arabuluculuk görüşmelerinde üst yönetici tarafından belirlenen iki üye ile hukuk birimi amiri veya onun belirleyeceği bir avukat ya da hukuk müşavirinden oluşan komisyon ile temsil edilir (6325 sayılı HUAK md. 15/8).

12) Arabuluculuk sürecinde düzenlenmesi gereken belge sayısı kaçtır? Bu belgeler nelerdir?

Her arabuluculuk sürecinde düzenlenmesi gereken, olmazsa olmaz belgeler “ilk toplantı (oturum) tutanağı”8, “son tutanak” ve anlaşma söz konusu ise “anlaşma belgesi”dir.

Bunların dışında, somut olayın niteliğine ve arabulucunun uygulamasına göre düzenlenebilen diğer belgeler; arabulucu belirleme tutanağı, bilgilendirme tutanağı, arabuluculuk ücret sözleşmesi, ilk toplantı dışındaki toplantılara ve görüşmelere dair tutanaklar, teslim tutanağı, beyan tutanağı gibi belgelerdir.

İlk toplantı aynı zamanda son toplantı ise son tutanak da bu işlevi görebilir.

13) Son Tutanakta ne şartlarda anlaşıldığı belirtilebilir mi?

Son tutanakta; tarafların ve arabulucunun bilgileri, hangi tarihte yapıldığı, kimlerin katıldığı, anlaşma varsa anlaşılan hususlar (kalemler) belirtilir. Ancak ne şartlarda anlaşıldığı, ödeme vadesi, taksitleri gibi konular son tutanakta değil anlaşma belgesinde yer alır.

14) “Genel görüşme (ortak oturum)” ve “özel görüşme” nedir?

Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir (6325 sayılı HUAK md. 8/1). Uygulamada arabulucunun taraflarla ayrı ayrı yaptığı görüşmeye “özel görüşme”, tüm taraflarla ortak toplantıda yaptığı görüşmeye “genel görüşme” denilir. Özel görüşmedeki beyanlar, ilgili taraf istemedikçe kural olarak diğer tarafa iletilmez.

15) Arabulucu tarafları bir çözüme zorlayabilir mi?

Arabulucu tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde bir çözüm önerisinde bulunabilir. Ancak onları bir çözüme zorlayamaz.

16) Arabulucu taraflarla ve vekillerle nasıl iletişim kurar?

Arabulucu elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar (6325 sayılı HUAK md. 18/A-7).

17) Telekonferans ve görüntülü görüşme gibi yöntemlerle arabuluculuk görüşmelerine katılmak mümkün müdür? Bu katılımın geçerliliği nasıldır?

Arabuluculukta her türlü iletişim vasıtası kullanılabilir. Bununla birlikte, tele- konferans ve görüntülü görüşme gibi hazır olunmadan görüşmelere katılma halinde, imzanın tamamlanmasında ciddi sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Çünkü mevzuatta açık bir düzenleme ve uygulama birliği yoktur. Bazı arabulucular kargo ve benzeri yöntemlerle imzayı daha sonra tamamlatırken, bazı arabulucular da yalnızca hazır olunmadan katılım olduğunu tutanakta belirterek kendi imzasını atmaktadır.

Tercih edilen yöntem, daha iyi anlatma ve anlaşılmaya imkan veren hazırlar arasındaki görüşmedir. Ticari uyuşmazlıklarda ve özellikle aynı ilde bulunulması halinde bu tercihin zorunluluk haline getirilmesi düşünülmektedir.

18) İlk toplantıya katılamayacağını bildirmek için “geçerli mazeretler” nelerdir?

Kanun ya da yönetmelik bu konuda ayrıntılı bir düzenleme getirmemiştir. Ancak bir avukat için belirtilen gün ve saatte duruşmasının bulunması, önemli sağlık nedenleri gibi meseleler geçerli mazeret olarak kabul görmektedir. Mazeret bildirimine ispatlayıcı belgenin eklenmesi yerinde olacaktır.

19) İlk toplantı öncesi arabulucuya iletilmesi gereken bir bilgi ya da belge var mıdır?

İlk toplantı öncesinde arabulucuya vekaletname, imza sirküleri, katılacak kişinin/kişilerin adres, telefon, e-posta, KEP bilgileri gibi hususlar iletilirse, arabulucunun toplantı öncesi tutanak ve benzeri hususlarda hazırlık yapmasına imkan verilir. Böylece ilk toplantıda bürokrasi ve kırtasiye en aza indirilerek sürecin çok daha hızlı ve doğru işlemesi sağlanır.

Ayrıca arabuluculuk görüşmelerindeki başarının artması için; toplantının ya- pılacağı yerin arabuluculuk görüşmeleri için uygun, sessiz, ferah, özel görüş- me için ayrı odası bulunan bir yer olması konusunda arabulucudan talepte bulunulabilir.

20) Arabuluculuk görüşmelerinde avukatlık ücreti ne kadardır?

Diğer avukatlık hizmetlerinde olduğu gibi arabuluculukta taraf vekilliği üstlenen avukat müvekkiliyle yaptığı ücret sözleşmesiyle ücretini serbestçe belirleyebilir. Ancak böyle bir hususun kararlaştırılmamış olması ve sözleşme bulunmaması hallerinde vekalet ücreti yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi md. 16/2’ye göre belirlenir.

21) Arabuluculuk görüşmelerinde karşı taraf vekalet ücreti var mıdır?

Kanunda arabuluculuk görüşmeleri için karşı taraf vekalet ücreti ödeneceğine dair hüküm bulunmamaktadır. Bu itibarla kural olarak karşı taraf avukatına vekalet ücreti ödenmemektedir. Ancak diğer birçok hususta olduğu gibi bu konuda da tarafların anlaşması halinde, karşı tarafın avukatına ücret ödenmesi kararlaştırılabilir ya da karşı tarafa ödenecek miktar bu konu da dikkate alınarak tespit edilebilir.

22) Anlaşma halinde arabuluculuk ücreti ne kadardır? Bu ücreti kim öder?

Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarife- sinin İkinci Kısmına göre (iki saatlik ücretten az olmamak üzere) ödenir. Bu ücret kural olarak taraflarca eşit şekilde karşılanır (6325 sayılı HUAK md. 18/ A-12). Ancak ücreti taraflardan birinin karşılayabileceği ya da farklı oranlarda paylaşabileceği yönünde anlaşma sağlanabilir.

23) Anlaşma olmaması halinde arabulucu ücretini kim öder?

Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren gö- rüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret taraflarca karşılanır.

Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır (6325 sayılı HUAK md. 18/A-13). Bu itibarla, arabuluculuktan sonuç alınamayarak dava açılması halinde, Adalet Bakanlığı tarafından ödenen bu ücret yargılama giderlerine eklenir.

24) Arabuluculukta özel bilirkişi raporunun ya da başka bir deyişle uzman görüşünün (bilimsel mütalaanın) yeri nedir?

Arabuluculukta kararı taraflar verir ve arabulucu karar mercii değildir. Ayrıca niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hakim tarafından yapabilecek işlemler arabulucu tarafından gerçekleştirilemeyeceğinden, ara- bulucu, bilirkişi raporu alınmasına karar veremez. Ancak taraflar isterlerse uzman görüşü alarak karşı tarafa iletebilir ve müzakerelerde bu raporu kul- lanabilirler.

25) Alternatif maliyetin hesabı ve riskin analizi nedir ve nasıl yapılır?

Dava yerine arabuluculuğun ya da diğer alternatif çözüm yollarının veya tam tersinin tercih edilmesinde alternatif maliyetin hesaplanması ve risk analizi yapılması önemlidir. Bu yöntemlerle daha net, sayısal verilerle desteklenmiş ve somut bir tablo ortaya çıkarılabilir. Ancak bu yöntemler yalnızca hukuki değil mali ve diğer boyutları da kapsar ve birçok uzmanlık alanı gerektirir. Hukuki boyut dışındaki boyutlar hakkında bilgi sahibi olmak ya da bunlar hakkında destek almak yararlı olabilir.