Tescilli Markanın Üçüncü Kişi Tarafından Adwords Reklamlarda Kullanılması

Adwords Reklam Ne Demektir?

Keyword advertising adıyla anılan adwords reklamlar, internet arama motorları vasıtasıyla gerçekleştirilen reklamlar olarak ifade edilebilir. İn­ternet kullanıcıları, aradıkları kelimeleri, internet arama motorlarına yaza­rak, karşılarına çıkan sonuçlar arasından ilgili siteyi bulabilmektedir. Ancak aranan kelimenin yer aldığı onlarca hatta binlerce kelimenin bulunduğu in­ternet kullanıcıları tarafından bilinmektedir. İnternetin bu denli geniş bir alan olması, işletme sahiplerinin internet ortamındaki reklamlara yönelme­sine sebep olmaktadır. Adwords reklamlar ise, arama sonuçlarının yanında, kullanıcıların aradıkları kelimeye göre bilgisayar ekranının üst köşesinde yahut yanında karşılaşılan reklamlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Arama motorları aracılığıyla yapılan bu tür reklamların en yaygın örneği Google tarafından kullanılan Adwords reklamlardır. Adwords reklamlar ile reklam yapmak isteyen işletmelerin öncelikle bir “anahtar kelime” belirlemeleri ge­rekmektedir.

Belirlenecek anahtar kelimenin, internet arama motorları aracılığıyla yapılan aramada, reklam veren firmanın anahtar kelime olarak seçtiği keli­meyle eşleşebilmesi gerekmektedir. Google tarafından, adwords reklamlar için kullanılan farklı eşleme seçenekleri bulunmaktadır. Bu eşleme seçenek­leri geniş eşleme, öbek eşleme, tam eşleme ve negatif anahtar kelime eşle­mesi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Google’ın kullanıcılarına varsayılan seçenek olarak sunduğu eşleme bi­çimi “geniş eşlemedir”. Geniş eşleme seçeneği ile arama yapıldığında, ke­limenin birebir karşılığının yanında, kelime ile ilgili tüm versiyonlar anahtar kelime listesinde bulunmasa bile otomatikman yayınlanır. Örneğin; “bil­gisayar çantası” şeklinde yapılan bir aramada, “bilgisayar” ve “çanta” keli­melerinin bulunduğu arama sorgusu sonuçları sırayla karşımıza çıkacaktır, (geniş eşleme seçeneği nedeniyle, hukukumuzda sonuçlanmış yargı kararı bulunmamaktadır. Ancak Alman Yüksek Mahkemesi tarafından verilen 26/02/2008 tarihli kararda “Geniş Eşleme” seçeneği tercih edilerek hazırla­nan bir reklamın, ancak karıştırılma tehlikesi bulunması ve bir başkasının marka hakkını ihlal etmesi durumunda markaya tecavüz olarak nitelendiri­lebileceği kabul edilmiştir.

Adwords reklam sisteminde, kullanılan anahtar kelimenin mutlaka bir­biri ile bağlantısı olması gerekmemektedir. Farklı kelimeler anahtar sözcük olarak kullanılabilir. Yabancı markaların, markasının yahut marka olarak kullanılan işaretinin dahi adwords reklam olarak kullanılabileceği ve bu kullanımın Marka KHK. md.9/e bendi gereğince marka hakkı ihlali olarak değerlendirileceği söylenebilir .

Bu bağlamda, internet ortamında gerçekleşen ve tüketiciler nezdinde iltibasa yol açabilecek adwords reklam uygulamalarının da marka hakkının ihlali olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Adwords reklam uygulamasının dünya genelinde yaygınlaşması ile birlikte, hukuki bir ihtilaf olarak yargı önüne giden birçok olay bulunmaktadıı Konuya ilişkin olarak Alman Yüksek Mahkemesi’nin vermiş olduğu karnı lar çerçevesinde bir değerlendirme yapılabilir.

Kanımızca 5833 Sayılı Yasanın yürürlük tarihinden önce, 556 Sayılı KHK. hükümleri yorumlanarak verilen mahkeme kararı 5833 Sayılı Yasaya aykırılık iddiası ile açılacak davalarda emsal oluşturabilecek niteliktedir. Mahkeme, davalının “Asray” ibareli davacı markasını, adwords reklamla­rında anahtar sözcük olarak kullanmasını marka hakkına tecavüz olarak ni­telendirmiştir. Burada davalı markasının, tescilli bir marka olması dahi bu iltibas tehlikesini engellememektedir. Davalı, adwords reklamlarında kulla­nılacak analılar kelimenin, tüketiciler nezdinde davacı markası ile karıştırıl-

Adwords Reklam Uygulamaları

özellikle yine son dönemde firmaların internet ortamında reklam yapma ve rakiplerinin önlerine geçme çabası içerisinde gerçekleştirdikleri faaliyetlerin, tescilli bir markaya tecavüz olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği hususudur. Bu nedenle öncelikle “karşılaştırmalı reklam” ile ilgili bilgiler verilerek, sonrasında “adwords reklam uy­ulmalarının” marka ile ilişkisi açıklanmaya çalışılacaktır.

Karşılaştırmalı reklam ile ilgili düzenleme hukukumuzda 4822 Sayılı yasa ile değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin 3.bendinde yer almaktadır. Maddeye göre; “aynı amaçları kar­alayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.”

Bir diğer düzenleme ise “Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Jygulama Esaslarına Dair Yönetmeliktir. Yönetmelik ile karşılaştırmalı reklamlara ilişkin 11. maddede düzenleme yapılmıştır. Maddeye göre;

Karşılaştırılan mal, hizmet veya markanın belirtilmemesi,

Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte ve özellikte olması eya aynı istek ve ihtiyaca cevap vermesi,

Diiriist rekabet ilkelerine uygım olması ve tüketicinin yanıltılmaması alinde yer verilebilir.

 Anılan Yönetmeliğin 15. maddesinde ise;

Reklamlarda, bir başka kurum yada kuruluşun adı veya amblem, logo ve diğer özgün kurumsal kimlik unsurları, tüketicinin aldanmasına yol aça­cak şekilde kullanılamaz,

Bir kişi adından veya bir başka firma, kurum veya kuruluşa ait ticari unvan ya da fikri mülkiyete sahip olunan yahut bir reklam kampanyası ile sağlanmış bulunan itibardan, haksız olarak yararlanılamayacağı belirtil­miştir.

Karlılaştırmalı reklam ile ilgili, 97/55 Sayılı Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin Avrupa Konseyi Direktifi’nin 3/a maddesinde ise karşı­laştırmalı reklamların hukuka uygunluk şartları belirlenmiştir. Direktife gö­re;

1) Karşılaştırmalı reklamlar, aşağıda belirtilen şartları taşıması halin­de hukuka uygun olarak kabul edilmelidir;

• Aldatıcı olmamalı,
• Karşılaştırma, aynı amaca yönelik veya aynı ihtiyacı karşılayan mal ve/veya hizmetlere ilişkin olmalı,
• Malların ve/veya hizmetlerin, fiyatları da dahil olmak üzere önemli, gerekli, kanıtlanabilir ve belirleyici özellikleri somut olarak karşılaştırılıyor olmalı,
• Piyasada reklam verenle, rakibin kimlikleri veya reklam verenin markası, ticaret unvanı, diğer ayırt edici özellikleri, malları ve/veya hizmet­leri rakiplerinin mal ve/veya hizmetleri ile iltibasa yol açmıyor olmalı,
• Rakibin markasını, ticaret unvanını veya diğer ayırt edici özellikle­rini, mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya durumunu kötüleyici veya itibarını zedeleyici olmamalı,
• Menşei belirtilen ürünlerde, karşılaştırma aynı kökten gelen ürünler­le ilgili yapılıyor olmalı,
• Rakibin markası, ticaret unvanı veya diğer ayırt edici özellikleri ile
• Mallan ve/veya hizmetleri, hukuken korunan bir marka veya ticaret unvanı taşıyan mal ve/veya hizmetlerin taklit veya sahteymiş gibi gösteril­memesi Belirtilen unsurların bulunması halinde karşılaştır­malı reklam, hukuka uygun olarak kabul edilebilir.

Bir reklamın, karşılaştırmalı olduğunu söyleyebilmek için öncelikle ra­kibin teşhis edildiği bir ilişkinin mevcut olması gerekmektedir. Rakibin ismen zikredilmesi şart olmayıp, reklamın hitap ettiği çevrenin çoğunluğu :arafından olayın özellikleri dikkate alınarak, rakibin bilinebilir olması ye­terli olarak kabul edilir. Bu bağlamda, karşılaştırmalı bir reklamın varlı­ğından söz edebilmek için; reklam veren firmanın, diğer bir firma ile karşı­laştırmalı olarak reklam yapması, bu reklamın tüketici nezdinde her iki fir­manın aynı anda düşünülmesine sebep olması gerekmektedir.

Ticari hayat gereği firmaların, tüketicileri “reklam” yoluyla bilgilen­dirmesi ve bu şekilde piyasada mal veya hizmetlerini tanıtması olağandır. Ancak dikkat edilmesi gereken husus, reklam yoluyla verilen bilgilerin doğru olması ve rakipleri hakkında da aldatıcı ifadeler içermemesi gerektiğidir. Aksi taktirde, rekabet ortamı içerisinde, rakiplerinden bir adım önde olabil­mek adına diğer bir firmanın ticari itibarının zedelenmesine sebep olacağı ve bu fillerin aynı zamanda TTK.’da düzenlenen haksız rekabet hükümleri çerçevesinde aykırılık teşkil edeceği unutulmamalıdır. İşte bu gerekçeler ile TKHK. ve ilgili Yönetmelik hükümleri gereğince karşılaştırmalı reklamın ancak belli sınırlar içerisinde yapılabilmesi mevcut hukuk düzenimizde kabul edilmiştir.

Adwords reklam uygulamasında anahtar kelime olarak seçilecek keli­menin, rakip firmanın işareti yahut markası olması halinde, karşılaştırmalı bir reklamdan söz edilemeyecek ve mevcut düzenlemelere aykırı olacaktır. Karşılaştırmalı bir reklamdan söz edebilmek için, tüketicinin bir malı yahut hizmeti tercih etmesini sağlamak amacıyla belirli bazı unsurların karşılaştırılması gerekmektedir.

Dürüstçe Kullanım Açısından Adwords Reklamlar

556 sayılı KHK. uyarınca kural olarak tescilli bir markanın, üçüncü ki­şiler tarafından kullanılmasının önlenmesi marka hakkı sahibi tarafından ta­lep edilebilmektedir. Ancak 556 Sayılı KHK.’nm 12.maddesinde bu kurala istisna getirilmiştir. Maddeye göre; “Dürüstçe ve ticari veya sanayi konula­rıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla üçüncü kişilerin ad ve adresini, mal veya hizmetlerle ilgili cins, kalite ve kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklere ilişkin açıklama­ları kullanmaları marka sahibi tarafından engellenemez”.

Görüldüğü üzere, maddede yer verilen kullanım hallerinin “dürüstçe” olması halinde, marka hakkı sahibinin bu kullanımları engelleyemeyeceği kabul edilmektedir. Peki tescilli bir markanın, internet ortamında ve adwords reklam olarak kullanılması halinde bu istisnadan yararlanmak mümkün olacak mıdır? Kanımızca adwords reklam yoluyla, tescilli bir mar­kanın itibarından yararlanılması halinde, dürüstçe bir kullanımdan söz edi­lemez.

Ayrıca adwords reklam usulünü tercih eden kişilerin sadece kullandığı markanın çekiciliğinden faydalanıldığı ve buna karşın o marka ile karıştırılma arzusu taşımadığı, ancak asıl sorunun “sponsor firma” ibaresinden kaynaklandığı, bu ibarenin başlı başına ihlali çağrıştıran bir durum meydana getirdiği hususları da belirtilmektedir.

Kullanımın dürüstçe olup olmadığı yahut üçüncü kişinin kullanım ama­mın tespiti kolay olmamaktadır. Bu nedenle Yargıtay tarafından, somut olayın özellikleri dikkate alınarak inceleme yapılması gerektiği, marka hakkı sahibine tanınan engelleme yetkisinin sınırsız olmadığı birçok kararda çıkça belirtilmiştir.

Haksız Rekabet Açısından Adwords Reklamlar

Türk Ticaret Kanunu’nda “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle lüşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamaların haksız ve hukuka ykırı olacağı” hüküm altına alınmıştır. (TTK.md.54. b.2). Yine TTK. 54. e devamındaki maddeler ile haksız rekabet olarak nitelendirilebilecek haller belirtilmiştir.

Haksız rekabetin varlığından söz edebilmek için tescilli bir markanın ulunması ve bu marka hakkına karşı bir tecavüz olması gerekmemektedir, Ticaret unvanı, kişi adları, işaret vs. suretle haksız rekabet oluşturulabilmek­tir. Konumuz gereği adwords reklamların haksız rekabete konu olup olamayacağı sorusuna cevap verilmesi gerekmektedir. Kanımızca adwords rak­ımlarda, tıpkı markalar yahut ticaret unvanı gibi bir değerlendirmeye tabi tutularak sonuca varılmalıdır. Adwords reklam yoluyla gerçekleşen kullanımın, dürüstlük kuralına aykırı olarak, haksız bir menfaat elde etme amacı gerçekleşmesi halinde, haksız rekabetin varlığı kabul edilmelidir.

 Arama Motorlarının Adwords Reklamlardaki Marka İhlalle­rinden Sorumluluğu

adwords reklam uygulamasının asıl kurucusu Google’ın konu ile ilgili sorumluluğuna ayrıca değinmek yerinde olacaktır. Her ne kadar üçüncü bir kişinin, adwords reklam yoluyla marka hakkına te­cavüz fiilini gerçekleştirdiği kabul edilse de, bu reklamlar yoluyla kazanç elde eden ve ticari bir faaliyet olarak ilgili reklamları hazırlayan Google firmasının da marka hakkı ihlallerinden dolayı sorumluluğuna gidilebilmelidir.

Google, kullanıcıları yahut arama sonucunda bulunan internet siteleri­nin sahiplerinden herhangi bir gelir elde etmemekte ve bu nedenle en önemli gelir kaynağı reklamlardan oluşturmaktadır. Nitekim Google kullanıcıları taralından bu husus bilinmekte, hiçbir ücret ödemeden arama motorundan hizmet alınmaktadır. Kullanıcıların bildiği bir diğer husus ise, Google arama motoru aracılığıyla gerçekleştirilen bir aramanın, aranan site ile birlikte, il­gili olan diğer sitelerinde sonuçlar arasında gösterildiğidir. Diğer bir ifade ile Google kullanıcısı, arama motorunun önüne getirdiği seçeneklerin farklı olabileceğini bilmektedir. Kanaatimizce, Google firmasının adwords rek­lamlar ile ilgili sorumluluğunun bu kapsamda değerlendirilmesi yerinde ola­caktır. Bu itibarla, farklı sonuçları kullanıcılarına sunan arama motorlarının, iltibasa neden olan kullanımlar sonucunda üçüncü bir kişinin marka hakkı­nın ihlaline yahut haksız rekabete sebep olması, sorumluluğunu da berabe­rinde getirmeli ve ayrıca reklam verenler ile yapmış olduğu sorumsuzluk an­laşmalarının üçüncü kişilere karşı hükümsüz olacağı kabul edilmelidir.