TCK m 37 Faillik Ne Anlama Gelmektedir?

 MADDE 37.- (1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.

5237 sayılı yeni TCK., 765 sayılı Kanunda öngörülen “asli iştirak-fer’i iştirak” ay­rımını terkederek, yeni sistemde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekillerini, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü olarak alınmak suretiyle, faillik (37.md.), azmettirme (38.md.) ve yardım etme (39.md.) olarak belirlenmiştir.

Müşterek Faillik (37/l.F )

Yeni Sistemde Faillik, Şeriklik ve Müşterek Faillik Kavramları

37.maddenin 1.fıkrasında “suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçek­leştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” denilerek “müşterek faillik” tanımlanmıştır. Buna göre, suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştiren kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Yeni TCK.daki faillik, azmettirme ve yardım etme kavramları arasındaki ayırım failin suça yaptığı katkıya göre belirlenmiştir. Yani TCK.’da “fiili birlikte irtikap edenler ve fiili doğrudan işleyenler” kavramlarına yer verilmemiştir.

Kanunun 37.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen faillik kavramındaki bir değişik­lik, yani suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren herkesin fail sayılması bazı pratik sonuçlar doğurmuştur. Örneğin hırsızlık suçunda gözcülük yapan kişi fiile iştirak ettiğinden artık fail sayılmakta ve yardım eden sıfatından çıkmaktadır.

Zira, yeni TCK.nun benimsediği yeni suç teorisi anlayışında fiilin icrasına iştirak etmiş bulunduğu için o kişinin gözcülük faaliyetinin suçun işlenişinin bütünü dik­kate alınarak değerlendirmeye tabi tutulduğunda yardım eden (39.md.) olarak değil müşterek fail (37/1.md.) olarak sorumlu tutulmasını gerektirmektedir. Bu sistemde suçun icrasına iştirak etmekle beraber işlenişe bulunduğu katkı kanuni tanımdaki haksızlığı gerçekleştirmeyen diğer suç ortakları şerik olarak nitelendirilmektedir. Şerikliğin ise azmettirme (38.md.) ve yardım etme (39.md.) olarak iki farklı şekli vardır. Faillik ise, bu kanunda tanımlanan haksızlığın gerçekleştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Kanunda tanımlanan haksızlığı yalnız başına gerçekleştiren kişiye “doğrudan” veya “müstakil fail” denilmektedir. Kanunda tanımlanan haksızlığın birden fazla suç ortağı tarafından gerçekleştirilmesi durumunda ise “müşterek faillik” söz konusu olmaktadır.

Müşterek Failliğin Şartları

Kanunun 37/1.fıkrası uyarınca müşterek faillikten söz edilebilmesi için birden fazla suç ortağı tarafından, birlikte suç işleme kararına bağlı olarak suçun icrai ha­reketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması gerekmektedir.

Suçun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi

Müşterek failliğin birinci koşulu, suçun kanuni tanımında öngörülen fiilin bir­den fazla kişi tarafından birlikte işlenmesidir. Bu nedenle failler birden fazla olma­dıkça veya işlenen suç çok failli bir suç oldukça, müşterek failliğin varlığından söz edilemez. Ancak, çok failli suçlarda, bu suçların bünyesiyle bağdaşabildikleri ölçü­de, müşterek faillik hükümlerinin uygulanacağını gözden uzak tutmamak gerekir.

Zorunlu olarak ancak birden fazla kişinin fail olarak katılımıyla gerçekleşebilen çok failli suçlar, yakınsama (tekarüb) ve karşılaşma (telaki) suçları olmak üzere, iki gruba ayrılmaktadır. Yakınsama suçlarında, zorunlu olarak suçun işlenişine katı­lımda bulunan kişiler, aynı yönden hareket etmekte ve aynı gayenin gerçekleşmesi­ni hedeflemektedirler. Örneğin, TCK.nun 220/1.fıkrasında öngörülen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu açısından, fail sayısının en az üç kişi, 260/1.fıkrada düzenlenen “kamu görevinin terki veya yapılmaması” suçu açısından, kamu görev­lisi sayısının en az dört kişi olması gerekir. Karşılaşma suçlarında ise, zorunlu ola­rak suçun işlenişine katılaniar, yine aynı gayenin gerçekleşmesini hedeflemektedir­ler; fakat, farklı yönlerden hareket etmektedirler ve suçun işlenişine bulundukları katkılar da birbirlerinden farklı mahiyet arz etmektedir. Örneğin, rüşvet suçunda (252.md.) biri rüşvet veren, diğeri rüşvet alan olmak üzere, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda (188/3.f.), birisi satan, diğeri satın alan olmak üzere iki kişi­nin varlığı gereklidir.

Bu itibarla, çok failli suçlardan yakınsama suçlarında müşterek faillik söz konu­su olabilir ise de karşılaşma suçlarında suça zorunlu olarak katılan fakat farklı yön­lerden hareket eden kişiler müşterek fail sayılmazlar.

Suçun İşlenişi Üzerinde Müşterek Hakimiyet Kurulması

Yeni sistemde, müşterek faillik statüsü, her bir suç ortağının fiilin işlenişi üze­rinde kurdukları ortak hakimiyet ölçü alınarak belirlenmiştir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulacaktır.

Özgenç/Şahin’e göre, işlenen haksızlıkla doğrudan temas halinde olan müşterek faillerin bu haksızlıktan sorumlu tutulabilmeleri için bağlılık prensibine gerek yok­tur. Müşterek failler, aralarındaki iş bölümü gereğince, suçun kanuni tanımında bulunan maddi unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Yazarlara göre, suçun icrasına bulunulan katkı, suçun başa­rıyla işlenmesi açısından zorunluluk arzediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir. Müşterek faillikte, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zo­runlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz vs. ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür. Buna karşılık, suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkıda bulunulması halinde, müşterek hakimiyetten söz edilemez.

37.maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, suç ortaklarının iştirak katkıla­rının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkün­dür. Yeni TCK’da, 765 sayılı kanunun 463.maddesinde öngörüldüğü biçimde “müs­takil asli faili belirlenemeyen adam öldürme ve yaralama suçları” bakımından özel bir iştirak türüne yer verilmediğinden, bu gibi durumlarda, ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket eden suç ortaklarından her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Birlikte Suç İşleme Kararı

Müşterek faillik bakımından aranan zorunlu koşullardan biri de, failler arasında birlikte suç işleme kararının bulunmasıdır. Bu koşula, iştirakin manevi unsuru da denilmektedir. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık gösterme­sinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur. Müştereken işlenmesi konusunda karar birliğine vardıkları suçun manevi unsurları arasında kastın haricinde amaç veya saike yer verilmiş ise; bütün müşterek faillerin, bu amaç veya saikle hareket etmesi gerekir.

Özgenç/Şahin’e göre, suçun icrası sırasında oluşan birlikte suç işleme kararı dahi müşterek faillik için yeterlidir. Önemli olan, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin birlikte suç işleme karanna istinaden fiil üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmala­rıdır. Aralarında birlikte suç işleme kararı olmaksızın birden fazla kişi tarafından aynı konu üzerinde aynı suçun aynı anda işlenmesi halinde, bu kişiler “yanyana müstakil failler” olarak sorumlu tutulacaklardır. Suçun failleri arasında böyle müşte­rek bir karar mevcut değilse, bunların müşterek fail olarak sorumlu tutulması söz konusu değildir. Bu durumda birbirinden habersiz hareket eden kişilerin sorumlu­luğunu, bizzat kendi davranışlarını gözönünde bulundurmak suretiyle tayin etmek mümkün olacaktır. Aynı şekilde, belli bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yar­dımda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olamaz. Ancak, bu ihtimal­de, tek taraflı iradesiyle failin fiili işleyişine katkıda bulunan kişiyi her zaman, suçun işlenişine bulunduğu katkının mahiyetine bakmaksızın, yardımda bulunan sıfatıyla, yani şerik olarak sorumlu tutmak gerekecektir. Yazarlara göre, müşterek faillerden biri kararlaştırılan suçun sınırını şuurlu olarak aşarsa, aşılan bu kısım açısından sınırı aşan suç ortağı, ya müstakil fail olarak, yada şayet aşılan kısmın icrasında diğer müş­terek faili/failleri vasıta olarak kullandıysa, dolaylı fail olarak sorumlu tutulacaktır. Suçun kanuni tarifindeki muayyen fiilin sınırları içinde kalmak kaydıyla, müşterek suç işleme kararından, bazı sapmalar halinde dahi müşterek failliğin varlığını kabul etmek gerektiği gibi, illiyet bağındaki önemsiz sapmalar da müşterek failliğin kabu­lüne engel değildir. Açıkça kararlaştırılanın aksine, müşterek faillerden bir tanesinin kararlaştırılan suçun mevsuf şeklini ya da bir başka suç tipini gerçekleştirmesi halin­de; diğer müşterek failler gerçekleşen bu ağır neticeden, ancak bunun gerçekleşece­ğini en azından tahmin etmeleri, hesaba katmaları ve bunun gerçekleşmesine kat­lanmaları kaydıyla sorumlu tutulabilirler. Netice sebebiyle ağırlaşan suçlarda ise, suçun temel şekli açısından aralarında birlikte suç işleme kararı olan suç ortakları müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Ancak, meydana gelen ağır netice açısından suç ortaklarının nasıl sorumlu tutulacağı meselesi netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar açısından kabul edilen sisteme bağlı olarak halledilecektir.

Dolaylı Faillik (37/2.F.)

37.maddenin ikinci fıkrasında, bir yenilik olarak “dolaylı faillik” düzenlenmiştir. Buna göre, suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulacaktır. Dolaylı faillikle, arka plandaki kişi, suçun icrai hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hakimiyet kurmaktadır ve bu hakimi­yet nedeniyle, fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Dolaylı faillikle azmettirmeyi birbi­rine karıştırmamak gerekir. Dolaylı fail, amacına erişmek için karar vermek imkanı­na sahip bulunmayan ve olaya karışma kastı da olmayan diğer bir kişiyi kullanmak­tadır. Örneğin, şahsı üzerinde cebir kullanılan kimseye suçun zorla işletilmesi gibi.

37.maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde, kusur yeteneği olmayanları su­çun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin (dolaylı failin) cezasının, üçte birden yarısına kadar artırılacağı öngörülmüştür. Zira, bu durumda sadece bir suç işlen- memekte, ayrıca kendisini yönlendirme yeteneği bulunmayan kişiler istismar da edilmektedir. Örneğin, bir akıl hastasına suç işleten kimse, suçun gerçek amili ve sebebidir. Asli failin cezalandırılmaması, dolaylı failin ceza görmesine engel ola­maz. Dolaylı failliğin, TCK.da düzenlenmesi isabetli olmuştur.