TCK m 38 Azmettirme Ne Anlama Gelmektedir?

MADDE 38.- (1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

• Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça az­mettirme halinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocuk­ların suça azmettirilmesi halinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.
• Azmettirenin belli olmaması halinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıl­dan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hallerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.

38.madde, şerikliğin bir şekli olan “azmettirme” düzenlenmiştir.

Azmettiren (38/1.f.):

38.maddenin l.fıkrasında “Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır” hükmü ile azmettirenin suçun kanuni cezası ile cezalandırı­lacağı kabul edilmiş, yeni düzenlemede 765 sayılı TCK.nun 64/2.maddesinde öngö­rülen “fiili icra edenin onu işlemekte şahsi bir menfaati olduğu sabit olursa” azmet­tiren kişinin cezasının indirilmesine ilişkin hükme benzer bir düzenlemeye yer ve­rilmemiştir.

Yeni TCK.da benimsenen yeni suç teorisine göre, azmettiren “fail” değil “şerik” konumundadır. Faillik, kanunda tanımlanan haksızlığı gerçekleştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Faillik, kanunda tanımlanan haksızlığın gerçekleştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Azmettiren, failin aklından dahi geçirmediği bir suçu işleme kararını ona verdirmekte ve suç işlemeyecek kişi (fail) azmettirme ile suç işlemektedir. Bu itibarla azmettiren suçun ilk ve etkili kişisidir. Faildeki suç fikir ve kararı azmetti­ren, eseri olduğundan, yasa koyucu suçun işlenişine bulunduğu bu manevi katkı­dan dolayı, yardım etme biçimi (şeriklik) olarak karşımıza çıkan azmettirme halinde azmettireni fail açısından öngörülen ceza miktarıyla cezalandırmayı uygun görmüş­tür. Diğer bir deyişle, azmettiren işlenen suçtan dolayı, suçu işleyen (azmettirilen) faille aynı ceza miktarından sorumlu tutulacaktır. Bu durum izlenen suç siyasetinin bir gereği olup ceza miktarının faille aynı olması azmettirenin fail sayılmasını ge­rektirmez. Zira, şerik statüsünde bulunan azmettirenin ve yardım edenin işlenen suçtan dolayı sorumlu tutulabilmeleri için, suçun en azından teşebbüs aşamasında kalmış, yani icra hareketlerine başlanmış olması, esas fiilin kasten işenmesi ve hu­kuka aykırı olması gerekmektedir. Bu nedenle sonuçsuz (akim) kalmış bir azmet­tirmeden dolayı azmettiren kişiye ceza verilemez. Kanunun 40.maddesinde öngörü­len “bağlılık kuralı” uyarınca, azmettirme dolayısıyla bir kişinin cezalandırılabilme­si için azmettirilen suçun en azından icrasına teşebbüs edilmesi gerekmektedir.

Üstsoy ve Altsoy İlişkisinden Doğan Nüfuz Kullanılmak Suretiyle Suça Azmettirme (38/2.f.)

38.maddenin 2.fıkrasında getirilen yeni bir düzenleme ile üstsoy ve altsoy ilişki­sinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme veya çocukların suça azmettirilmesi hallerinde azmettirenin cezasında artırım yapılması öngörülmüştür.

Üstsoy ve altsoy ilişkisi kavramları, TMK.nun 17.maddesine göre biri diğerinden gelen kişiler arasındaki kan hısımlığı anlamına gelmektedir. Üstsoy ve altsoy ilişki­sinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde suça azmettiri- lenin mutlaka çocuk olması gerekmemektedir. Önemli olan, aile ilişkisi içinde bu                                                                                                                              ’

nüfuzun kullanılarak failin suça azmettirilmiş olmasıdır. Ancak, çocukların suça azmettirilmesi halinde, bu fıkra uyarınca cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve alt­soy ilişkisinin varlığı aranmayacaktır. Yani bu durumda azmettirenin, suça azmetti­rilen çocuğun üstsoy veya altsoyu olup olmaması önemli değildir. Buradaki “ço­cuk” deyiminden TCK.nun 6/1-b bendindeki tanıma göre, henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi, anlaşılır. Bu durumlarda azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılacaktır.

Azmettirenin Belli Olmaması Halinde, Kim Olduğunun Ortaya Çıkmasını Sağlayan Fail veya Diğer Suç Ortağı Hakkında Verilecek Cezada İndirim Yapıl­ması (38/3.f.)

38.maddenin 3.fıkrasında, azmettireni belli olmayan ve kimliğinin belirlenmesin­de güçlükle karşılaşılan ve özellikle “kiralık katil” veya “tetikçi” kullanılan durum­larda, azmettirenin ortaya çıkarılmasına yönelik olarak ceza soruşturması ve kovuş­turmasının amacına hizmet eden yeni bir düzenlemeye yer verilmiştir. Geçmişteki uygulamalarda sıkça rastlandığı üzere, “kiralık katil” veya “tetikçi” olarak suçu işleyen kişi ile suçun mağduru arasında herhangi bir hukuki ilişki olmadığı gibi çoğu kez aralarında tanışıklık dahi bulunmamaktadır. Böyle bir konumda suçu işleyen kişinin cezaevindeki bakımı da çoğu kez üstlenildiğinden, suça azmettiren kişinin ortaya çıkarılması mümkün olmamaktadır. Getirilen yeni düzenleme ile azmettire­nin belli olmaması halinde kim olduğunun ortaya çıkarılmasını sağlayan fail veya suç ortağı hakkında cezada belli oranda indirim yapılması yönünde hakime bir tak­dir yetkisi tanınmıştır. Bu husus, cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak TCK.nun 61.maddesi uyarınca yapılan uygulamada dikkate alınacaktır.

Bu durumda hakim, takdir yetkisini kullanarak azmettirenin kim olduğunun or­taya çıkmasını sağlayan fail veya suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmedebileceği gibi, diğer hallerde de verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapabilecektir. Hakim, bu durumda indirim yapıp yapmama konusunda geniş takdir yetkisine sahiptir. Bu hükmün uygulanabilmesi için azmettirenin kişiliğine ilişkin olarak verilen bilginin maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayacak yeterlilikte olması gerekir.