TCK m 36 Gönüllü Vazgeçme Ne Anlama Gelmektedir?

MADDE 36.- (1) Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, te­şebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluş­turduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.

5237 sayılı TCK.nun teşebbüs bakımından getirdiği yeniliklerden biri de 36.madde de “gönüllü vazgeçme”nin gerek icra hareketlerinin devamı aşamasında ve gerekse icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş bulunmasıdır.

765 Sayılı Tck 61/2-5237 Sayılı Tck 36.Maddelerinin Karşılaş­tırılması

Bilindiği üzere 765 sayılı TCK.nun 61.maddesinin 2.fıkrasmda “ihtiyariyle vaz­geçme adı altında gönüllü vazgeçme kurumu düzenlenmişti ve sadece suçun eksik teşebbüs aşamasında kalması durumunda failin suçun icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçmesi halinde o ana kadar gerçekleştirdiği icra hareketleri esasen bir suç oluşturuyorsa ancak o kısma mahsus ceza ile cezalandırılacağını öngörmekteydi. Yani, bu düzenlemeye gire fail icra hareketleri tamamlanmadan gönüllü olarak vazgeçerse sadece bu durumda gönüllü vazgeçmeden yararlanabiliyordu. Buna karşın, icra hareketleri bittikten sonra, fail pişman olup neticenin meydana gelmesi­ni engellerse, yani faal nedamet olarak adlandırılan durumda gönüllü vazgeçmeden yararlanamamakta, bu konuda genel bir düzenleme bulunmamaktaydı. 765 sayılı TCK.nun 523., 432.maddelerinde icranın bitmesinden sonra faal nedamet halinde cezada indirim ve 17O.maddesinde olduğu gibi cezasızlık nedeni bakımından özel düzenlemeler bulunmaktaydı. Bu durum, doktrinde eleştirilmekte ve Yargıtay haklı olarak Kanunda açık ve genel bir düzenleme bulunmadığından icra hareketleri bittikten sonra failin neticenin meydana gelmesini engellediği durumlarda ihtiya­riyle vazgeçme (61/2.md.) hükümlerini uygulamamaktaydı.

5237 sayılı TCK.nun 36.maddesinde öngörülen yeni sistemde gönüllü vazgeçme, gerek icra hareketlerinin devamı aşamasında ve gerekse icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından kabul edilmiştir. Yani fail icra hareketlerinin gerçekleştirdiği aşamada da, icra hareketlerini tamamladığı aşa­mada da gönüllü vazgeçebilir. Diğer bir deyişle yeni düzenlemede fail, icra hareket­lerini tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçer veya hareketleri tümüyle bitirmesi­ne rağmen suçun tamamlanmasını önleyebilir. Gönüllü vazgeçme halinde kişiye icrasına başladığı suçtan dolayı ceza verilmeyecektir. Ancak, gönüllü vazgeçme anına kadar gerçekleştirdiği hareketler başka bir suç oluşturuyorsa, kişi sadece o suçtan sorumlu tutulacaktır.

Diğer yandan yeni TCK.nun sisteminde teşebbüs aşamasında gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlık (faal pişmanlık, faal nedamet) ayırımı da kaldırılmıştır. Kanunun 36.maddesinde gönüllü vazgeçme kurumu genel olarak düzenlenmiş, bu düzenle­menin yanı sıra bazı özel suç tipleri için Kanunun o suçları düzenleyen maddele­rinde özel gönüllü vazgeçme (etkin pişmanlık) hükümleri getirilmiştir. Eğer sözkonusu suça ilişkin özel bir hüküm yok ise genel nitelikteki 36.madde uygulama alanı bulacaktır.

Bu sistemde etkin pişmanlık, sadece suç tamamlandıktan sonra belli suçlar bağ­lamında cezayı ortadan kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak kabul edilmiştir. Etkin pişmanlık hali, icra hareketlerinin tamamlan­ması ve neticenin de gerçekleşmesinden sonra yani suç tamamlanıp ortaya çıktıktan sonra gerçekleşmektedir. Örneğin; hırsızlık yapan kişinin çaldığı malı alarak kendi hakimiyetine geçtikten sonra geri vermesi, aynı şekilde zimmet suçunda suç ta­mamlandıktan sonra kamu görevlisinin aldığını geri vermesi gibi davranışlar, yani TCK.da özel hükümler arasında ilgili suç tipleri bakımından “etkin pişmanlık” hali olarak düzenlenmiştir. Bu durumlarda artık gönüllü vazgeçme değil, etkin pişman­lık söz konusudur. Yani TCK.da etkin pişmanlık haline;

• Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından (llO.md.),
• Malvarlığına karşı suçlar açısından (168.md.),
• Zimmet suçu açısından (148.md.),
• Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti yada kullanmak için uyuştu­rucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçları açısından (192.md.),
• Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu açısından (221.md.),
• Rüşvet suçu açısından (254.md.),
• İftira suçu açısından (269.md.),
• Yalan tanıklık suçu açısından (274.md.),

Özel düzenlemeleri örnek olarak gösterilebilir.

Gönüllü Vazgeçmenin Hukuki Niteliği

Gerek icra hareketleri aşamasında ve gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suç tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. Gönüllü vazgeçme hali ilke olarak kişi­ye ceza verilmesini önlemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa, fail sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır. Teşebbüste gönül vaz­geçmenin cezalandırılmama gerekçesinin ne olduğu, yani bu kurumun hukuki niteliği, doktrindeki yazarlar arasında farklı görüşlere yol açmıştır.

Bazı yazarlar, vazgeçmenin cezalandırılmama nedenini; vazgeçmeyle teşebbüsün hukuki varlığının ortadan kalktığı, suçun kurucu unsurlarından birinin yokluğuna neden olduğu görüşüne dayandırmışlardır. Ancak, bu görüşü savunan yazarlar arasında, ortadan kalkan unsurun hangisi olduğu noktasında, görüşler farklılaşmak­tadır¹‘¹⁵⁷. Meseleyi objektif teorilerle izah eden yazarlardan Binding, failin suç neti­cesinin gerçekleşmesi için harekete geçirdiği şartlan, vazgeçme yoluyla geriye yöne­lik olarak yok ettiğini ve böylece hareketlerini yapılmamış saydırarak norma aykırı­lığı ortadan kaldırdığını ileri sürmüş, R.v. Hippel ise, vazgeçme halinde teşebbüsün kavramsal unsurlarından birinin eksikliği nedeniyle failin cezalandırılamayacağını belirtmiştir. Objektif görüşler, failin icraya başladıktan sonra bütün unsurlarıyla ortaya çıkmış teşebbüsü vazgeçme yoluyla yapılmamış saydı ramayacağı ve gerçekte var olan bir şeyin varolmasının söylenemeyeceği ileri sürülerek, eleştirilmiştir.

Gönüllü vazgeçme halinde, teşebbüsün manevi unsurunun bulunmadığı esasına dayalı olarak izah etmeye çalışan sübjektif teorileri benimseyen yazarlar ise vaz­geçmenin suçun kusurluluk unsurunu ortadan kaldırdığı veya bu unsurun baştan beri oluşmadığını savunmaktadırlar. Almanya’da Berner, İtalya’da da Civoli tara­fından savunulan ve iptal teorisi adı verilen görüşe göre, gönüllü vazgeçen fail, bu vazgeçme iradesini açığa vurmakla, icraya başlarken açıkladığı suç işleme kastını geriye yönelik olarak bertaraf etmiş, suçu icra niyetinin yerini, bundan vazgeçmek niyeti almış bu suretle önceki suç işleme kastı, yeni irade ile iptal edilmiştir. Butian- Yokluk teorisi adı verilen ve H.v. Luden tarafından savunulan benzer bir başka görüşe göre de, gönüllü vazgeçen fail, baştan itibaren suçun tamamlanmasına yöne­lik bir kasta sahip değildir. Buna karşılık kastın zayıflığı görüşünü savunan F.O. Schwarze’ye göre, gönüllü vazgeçme, failin kastını ortadan kaldırmaz, ancak bu durum failde suç işlemek için yeterli yoğunluk ve derecede bir kötülük iradesinin bulunmadığını gösterdiğinden, böyle zayıflatılmış bir kast nedeniyle fail cezalandı­rılmamalıdır. Nihayet, R. Herzog tarafından savunulan Karine teorisi’ne göre, suça teşebbüs eden fail, bu hareketiyle suçun tamamlanmasına yönelik iradeye sahip olduğu yolunda bir şüpheyi yada talimini ortaya koymaktadır, ancak teşebbüsten vazgeçmekle bu talimin ortadan kalkmıştır, bu nedenle cezalandırılmamaktadır. Bu sübjektif teoriler, vazgeçmenin hukuken geriye değil ileriye yönelik olarak etkisini gösterebileceği failin baştan itibaren kastının bulunmadığı veya kastın zayıfladığı yolundaki görüşlerin de gerçeğe değil yalnızca bir varsayıma dayandıkları, karine teorisince öne sürülen şüphe halinde ise teşebbüsün meydana gelmemesi dolayısıy­la vazgeçmenin de söz konusu olamayacağı ileri sürülerek eleştirilmiştir.

Gönüllü vazgeçmenin cezalandırılmamasını suç politikası gerekçeleriyle açıkla­maya çalışan teoriler de bulunmaktadır. Baumann-Qeber tarafından savunulan Af- Mükafat teorisi’ne göre, gönüllü vazgeçme halinde failin vazgeçme anına kadar hukuki bakımdan cezalandırılabilir nitelikte eylemi devletçe affedilmekte ve ayrıca cezalandırılmama şeklinde mükafatlandırılmaktadır. Bunun için failin vazgeçmesini gönüllü olarak yapması yeterli olup vazgeçmenin ayrıca moral-ahlaki bir saike dayanması aranmaz. Gutmann ve M. VValter tarafından savunulan diğer bir görüşe göre de, gönül vazgeçme, failin suçun icrası için yeterli ölçüde suç işleme iradesine sahip olmadığını göstermektedir, bu durumda, suç politikası bakımından cezalan­dırmayla güdülen genel ve özel önleme amacı, failin cezalandırılmamasını zorunlu kılmaktadır, ayrıca adalet ilkesi de bunu gerektirmektedir. Bu bağlamda psikolojik zorlama teorisi’ni savunan Feurbach’a göre, devlet hukuk düzeninin korunması bakımından bazı tedbirler almak hakkına ve görevine sahiptir. Bu nedenle suça teşebbüs eden fail üzerinde psikolojik bir zorlama uygulanarak onun suçu tamam­lamaktan caydırılması gerekir. Benzer görüşü savunan Liszt-Schmidt ise, gönüllü vazgeçen faile cezalandırılmayacağı yolunda bir imkanın tanınması ve böylece fai­lin icraya başlarken “yıktığı köprüleri altından yaparak” geri dönmesinin teşvik edilmesi gerektiğini belirtmişlerdir.

Sözüer, gönüllü vazgeçmenin cezalandırılmayış nedenini suç politikası gerekçe­lerine dayandıran teorileri benimseyen yazarların görüşlerine katılmaktadır. Yazara göre, bu durumda asil maddi fail vazgeçse dahi teşebbüsün hukuki varlığı devam ettiğinden, diğer şeriklerin o suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulabilmeleri müm­kün olacaktır. Zira, gönüllü vazgeçme anına kadar, fail bir suçu işlemek kastıyla ve uygun hareketlerle suçun icrasına başlamış, böylece sübjektif ve objektif unsurlarıy­la gerçekleşmiş teşebbüs durumu ortaya çıkmıştır. Bu nedenle gönüllü vazgeçme­nin geçmişe yönelik olarak o ana kadar yapılan teşebbüs eyleminin sübjektif yada objektif unsurunu ortadan kaldırdığı yolundaki görüşlere katılamadığını belirten yazara göre, gönüllü vazgeçme durumunda hukuken cezalandırılan bir teşebbüsün varlığını kabul etmeyen görüşlerin aksayan bir yönü de, iştirak halinde işlenen suçlarda asli maddi failin vazgeçmesinin diğer şeriklere sirayeti sonunda tatmin edici çözümlere zorlaştırmasıdır¹⁴⁵⁸.

Nitekim, 5237 sayılı yeni TCK.nun 36.maddesinin gerekçesinde de “gerek icra hareketleri aşamasında gerek icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikası­nın temel araçlarından biridir.” denilmek suretiyle, gönüllü vazgeçmenin cezalandıalmayış nedenini suç politikası gerekçelerine dayandıran görüş üstün tutularak benimsenmiştir.

Gönüllü Vazgeçmenin Koşulları

36.madde hükmü ile gönüllü vazgeçme, suçun icrası sürecindeki bütün aşama­larda mümkün hale gelmiştir. Diğer bir deyişle, gönüllü vazgeçme sadece icra hare­ketlerinin devamı aşamasında değil icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin mey­dana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Buna göre failin 36.madde hükmünden yararlanabilmesi için;

1. İcra hareketlerinin devamı aşamasında, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçmesi veya,
2. İcra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakı­mından kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi,

Gerekmektedir. Gönüllü vazgeçme halinde ceza verilmeyecek, ancak vazgeçme anına kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa fail sadece o suçtan sorumlu tutulacaktır.

Yasa koyucu, vazgeçen faile ceza verilmemesi için varlığı gereken birinci şart olarak, vazgeçmenin gönüllü olmasını, diğer bir deyişle icra hareketlerinin bitmesi­ne veya neticenin meydana gelmesine failin iradi bir hareketle engel olmasını ara­mış, vazgeçmenin gerçek bir pişmanlığın sonucu olup olmamasına yani saikine bakmamış ve önem vermemiştir. Bu nedenle, failin icra hareketlerini yarıda bırak­ması veya neticenin meydana gelmesini ve suçun tamamlanmasını önlemek bakı­mından ciddi bir çaba göstermesi, samimi bir pişmanlığın ürünü olmasa da gönüllü vazgeçme vardır. Gönüllü vazgeçmenin ikinci şartı ise, vazgeçmenin suç tamamla­nıncaya kadar olmasıdır. Eğer icra hareketleri tamamlanmış ve neticede gerçekleş­miş ise artık gönüllü vazgeçme söz konusu olmaz. Bu durumda, kanunda özel hü­kümler arasında ilgili suç tipleri bakımından bir düzenleme varsa, (örneğin, TCK. 168., 201., 221., 248., 254. ve 269.maddelerinde olduğu gibi) ancak, “etkin pişmanlık” hali söz konusu olabilir. Zira, suç yolu (iter criminis) uzun bir yol olup, insandaki suç işleme düşüncesi safhası ile başlamakta, hazırlık hareketlerinin yapılması aşa­masından geçildikten sonra, icra hareketlerine başlanılması ve icra hareketlerinin tamamlanmasına ve neticenin gerçekleştirilmesine kadar sürmektedir. Kişi, suç tamamlandıktan sonra da başka hareketler yapabilir, ancak ceza hukuku bu suç yolunun belli bir kesimini ele alarak ceza sorumluluğunu doğurucu hal olarak ka­bul etmektedir. TCK.nun 35.maddesinde; “kişinin, işlemeyi kastettiği bir suçu elve­rişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” denilerek, teşebbüs nede­niyle ceza sorumluluğu kişinin suç yolunda ilerleyip icra hareketlerine başlaması anından, elinde olmayan sebeplerle suçun tamamlanamaması anına kadar sözkonusu olduğu belirtilmiştir. Bu hükme paralel olarak 36.maddede, suç yolunun bu kesimi esas alınarak, gönüllü vazgeçme kurumu, icra hareketlerinin başlaması anından bitme anına kadar geçen vazgeçmeler ile icra hareketleri bittikten sonra neticenin gerçekleştirilmesinden vazgeçmeyi kapsayacak şekilde kabul edilmiştir.

İcra hareketleri aşamasında fail, sadece hareketsiz kalarak yani neticeyi ortaya çıkarmak bakımından aktif bir davranışta bulunmasına gerek olmaksızın gönüllü vazgeçme biçiminde bir davranış sergileyebilir. Örneğin, fail silahı mağdura yönelt­tikten sonra ateş etmekten vazgeçip gönüllü olarak geri dönüp gitmişse, burada failin icra hareketlerine başlaması, fakat icra hareketleri tamamlanmadan icra hare­ketlerinden vazgeçmesi söz konusudur. 36.maddede öngörülen ikinci durumda ise, icra hareketleri tamamlanmış ve hatta kişinin üzerinde bir zarar meydana gelmiş olabilir. Failin, bu durumda da gönüllü vazgeçmesi mümkündür. Fakat bu durum­da icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmesinin kabulü için, failin aktif bir hareketle gönüllü vazgeçmesini ortaya koyması, diğer bir deyişle suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir. Bu ikinci duruma, failin yüzme bilmeyen bir kişiyi denize atıp daha sonra atlayıp o kişiyi kurtarması; yaraladığı kişiyi hastaneye kaldırarak veya zehir verdiği kişiyi hastaneye kaldırıp midesini yıkatarak tekrar sağlığına kavuşmasını sağlaması, ör­nek olarak gösterilebilir. Bu örneklerde de görüldüğü üzere, burada fail hareketleri­ni bitirmesine karşın neticenin meydana gelmesini aktif bir hareketle engellemekte­dir. Bu itibarla, icra hareketleri tamamlandıktan sonraki gönüllü vazgeçmelerde aranacak şey, kişinin aktif bir hareketi gerçekleştirip gerçekleştirmediğidir. Kuşku­suz, bu aktif hareketin sonuç doğurması ve neticenin gerçekleşmesini önlemesi gönüllü vazgeçme hükmünün (36.md.) uygulanabilmesi için şarttır. Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, failin vazgeçme anına kadar meydana gelen hareketleri başka bir suç oluşturmadığı takdirde cezalandırılmayacağı, ancak o ana kadar meydana gelen hareketler başka bir suç oluşturuyorsa sadece bu suçtan dola­yı sorumlu tutulacağıdır. Örneğin, hasmına silahını çekip yönelten fakat ateş etme­den geri dönüp giden fail, bu ahvalde cezalandırılmayacaktır. Buna karşılık silahla ateş edip hasmını yaralamış fakat eylemine son vererek mağduru hastaneye kaldı­rarak eski sağlığına kavuşmasını sağlamış ise bu durumda adam öldürmeye teşeb­büsten değil, sadece vazgeçme anına kadar ki hareketleri ile oluşan yaralama su­çundan dolayı sorumlu tutulabilecektir.

Somut olayda, vazgeçmenin ne zaman gönüllü olduğu meselesinin kesin olarak çözümlenmesi gerekmektedir. Zira vazgeçme gönüllü değilse 36.madde hükmünün fail hakkında uygulanması mümkün değildir.

Fail, herhangi bir dış faktörün etkisi olmaksızın, tamamen kendi iç dünyasından kaynaklanan faktörlerin etkisiyle, örneğin, suçtan gerçek bir pişmanlık duyarak, suçun mağduruna karşı duyduğu merhametten dolayı, giriştiği suçun işlenmesin­deki güçlük nedeniyle kapıldığı kötümserlik, yakalanma ve cezalandırılma korkusu veya suçun işlenmesini başka bir zamana bırakma gibi düşüncelerle vazgeçmiş ise, gönüllü vazgeçme söz konusu olur. Ancak, fail suçun icra hareketlerine başladıktan sonra karşılaştığı ve hesaba katmadığı bir rastlantı veya mağdur yada üçüncü bir kişinin fiilinden dolayı, iradesine bağlı bulunmayan bir nedenle, örneğin, hırsızlık için girdiği evin yan odasından duyduğu bir gürültü üzerine yakalanmak korkusu­na kapılarak kapıyı açmak için kullandığı anahtarın kilit içerisinde kırılması gibi hesaba katmadığı bir rastlantıdan dolayı; mağdurun karşı koyması veya kolluğun kendisini yakalaması gibi nedenlerle cinsel saldırı eylemini tamamlayamama olayında olduğu gibi mağdur veya üçüncü bir kişinin fiilinden ileri gelmişse, bu du­rumlar failin iradesine bağlı bulunmadığından gönüllü vazgeçmeden söz edilemez.

Vazgeçmenin gönüllü olup olmadığının saptanması bakımından asıl zorluk, fai­lin iradesini etkileyip, onu vazgeçmeye zorlayan manevi faktörlerin varlığı duru­munda ortaya çıkmaktadır. Örneğin, mağduru öldürmek için geceleyin eve giren ve fakat köpeğin havlaması üzerine korkup kaçan failin bu vazgeçmesinin gönüllü olup olmadığı düşünülebilir. Bazı yazarlar (Carrara, Manzini, Erra) bu gibi hallerde failin iradesi üzerine etkili olan dış sebebin, vazgeçmenin gönüllü sayılmasına engel olmayacağını ileri sürmektedirler. Bu yazarlara göre, failin iradesinin zorlanmış olması, yapılan hareketin iradi olmasına engel oluşturmaz, zira, zorlanmış irade yine de bir iradedir.

Dönmezer/Erman’a göre, gönüllü vazgeçmeyi, gönüllü olmayan vazgeçmeden ayırt edebilmek için, şöyle bir kıstası göz önünde bulundurmak mümkündür: Şayet fail suçu işlemek hususunda daha önce verdiği kararı yeniden gözden geçirmeğe yönelmiş ve bu kararı sonuna kadar götürebilecek durumda olduğu halde icrayı yarıda bırakmış, nedensellik bağlantısını kendisi frenlemiş ise vazgeçme gönüllü­dür; buna karşılık fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı riskler­den başka bir faktör yüzünden, icrayı tehlikesizce sona vardıramayacağını anladığı için, icra hareketlerine devam etmemişse, vazgeçme gönüllü değildir. Örneğin, fail çalmak istediği şeyin artık işe yaramayacak derecede bozulduğunu gördüğü için bunu anlamasa veya suç yerinde üçüncü kişilerin yada kolluğun bulunduğunu görerek icra hareketlerine devam edemeyeceği ve yakalanacağı korkusuyla vazge­çerse burada suç yoluna devam etmemesinin nedeni artık suç işlemek imkanının kalmadığı kanısından ibarettir ve gönüllü vazgeçme sözkonusu değildir. Buna kar­şılık, bir baykuşun ötmesi üzerine batıl itikatları dolayısıyla korkuya kapılıp kaçan, mağdurun ricalarına dayanamayıp cinsel saldırıda bulunmayan kimse gönüllü vazgeçmiş sayılır. Yazarlara göre; yakalanmak ve ceza görmek korkusu, failin önce­ki kararından geri dönmesini gerektirmişse, gönüllü vazgeçmenin varlığı kabul edilebilir; buna karşılık fail icra hareketlerine devam ettiği takdirde yakalanacağını düşünmekle beraber, önceki kararından caymamış ve daha elverişli bir fırsatta icra­ya yeniden başlamayı düşünmüşse gönüllü vazgeçme yoktur.

Sözüer, gönüllü-gönüllü olmayan vazgeçmenin tespiti sorununun psikolojik bir araştırmadan ziyade normatif değerlendirme ve incelemeyi gerektirdiğini belirterek gönüllü vazgeçmenin cezalandırılmayış nedeni bakımından benimsediği suç politi­kası görüşüne uygun olarak, bu konuda sözkonusu değerlendirmeye esas teşkil edecek normatif ölçüler bakımından şu ölçütün uygulanmasını önermektedir.

Eğer fail “suçlu mantığına” göre olayda yakalanma ve bunun sonucunda ceza­landırılma tehlikesini göze alamadığından dolayı suç yolunda ilerlemiyorsa, vaz­geçmesi gönüllü değildir. Çünkü bu halde fail suçlu bir kişinin makuliyet yada mantık ölçülerine göre davrandığından, hukuk düzenince cezalandırılmayı hak etmemektedir. Örneğin, hırsızlık için girdiği evdeki köpeğin havladığını duyan fail, evdeki kişilerin uyanabileceğin! ve kendisini yakalayabileceğini düşünüp hareketle­rine devam etmeyerek suçlu mantığına uygun davranması nedeniyle ortaya çıkan tehlikeye katlanmamış olacaktır. Buna karşılık yine hırsızlık için girdiği evde somut ve gerçek bir tehlike yada risk olmaksızın herhangi bir nedenden korkuya kapılıp oradan uzaklaşan fail, suçlu mantığına göre makul olmayan bir davranışta bulun­duğundan vazgeçmesi gönüllüdür. Çünkü hukuk düzeninin “suçlu mantığının normlarından” kopmayı yada ayrılmayı mükafatlandırması gerekir. Öyleyse, failin vazgeçmesi hukuk düzenine yani “legal i te’ye” dönüş iradesini ifade ediyorsa, vaz­geçme gönüllüdür. Yazara göre, failin hareketlerini maddeden önleyen tesadüfi olaylar yada üçüncü kişinin davranışı, onun suç yolunda ilerlemesini imkansız kılıyorsa bu durumlarda daima gönüllü olmayan bir vazgeçme sözkonusudur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis’de) ilerleyen sanığın daha fazla ilerleme olanağına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakması durumunda vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık failin icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemesi halinde vazgeçmenin gönüllü olmadığı, vurgulanmıştır.

Kanaatimizce, TCK.nun 36.madde metninde yer alan ifadelerin gramer ve man­tık kurallarına göre yorumlanarak bir sonuca varılması mümkündür.maddede yer alan “…gönüllü vazgeçer… veya neticenin gerçekleşmesini önlerse” ifadelerinden somut ve gerçek bir tehlike yada risk olmaksızın herhangi bir nedenle suçun icra hareketlerinden vazgeçmenin veya neticenin gerçekleşmesini önlemenin gönüllü sayılacağı anlamı çıkmaktadır. Yine bu ifadelerin karşıt kavramından hareket edil­diğinde failin hareketini maddeten önleyen tesadüfi olaylar yada mağdurun veya üçüncü bir kişinin davranışı, onun suç yolunda ilerlemesini imkansız kılıyorsa bu durumlarda vazgeçmenin gönüllü sayılamayacağı ve failin 36.madde hükmünden yararlanamayacağı kanısındayız.