TCK m 35 Suça Teşebbüs Ne Anlama Gelmektedir?

MADDE 35.- (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, mü­ebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandı­rılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

5237 sayılı TCK.nun getirdiği yeniliklerden biri de suçun teşebbüs derecesinde kalması halinde 765 sayılı TCK.nun 61. ve 62.maddelerinde öngörülen “eksik teşeb­büs”-“tam teşebbüs” ayırımına yer verilmemiş olması; adil ve eşit bir cezalandırma veya tehlikenin ağırlığını dikkate alarak 35.maddede belirtilen sınırlar arasında cezayı belirleme konusunda takdir yetkisi verilmiş olmasıdır. Getirilen bir diğer yenilik ise, 765 sayılı TCK.nun 61. ve 62.maddelerindeki düzenlemelerde yer alan, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başla­yacağı yolundaki sübjektif ölçütün terkedilerek bunun yerine, işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı yolundaki “doğrudan doğruya icraya başla­ma” ölçütünün kabul edilmiş olmasıdır.

Teşebbüsün Hukuki Niteliği

Kanuni tanımda yer alan netice gerçekleştiği takdirde tamamlanmış bir suç söz konusu olur. Buna karşılık fail işlemek istediği suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketleri yaparak, yani suç projesi ve hazırlık hareketleri safha­larını aşarak doğrudan doğruya suçun icrasına başlamış olmasına karşın, yapacağı bütün neticenin bitirememesi veya yapabileceği bütün hareketleri yapıp bitirdiği halde ve bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Karşılaştırmalı hukukta, 5237 sayılı TCK.nun 35.maddesinde öngörüldüğü gibi teşebbüsün tam veya eksik olması açısından fark gözetmeyen, yani böyle bir ayırı­ma yer vermeyen ve her iki teşebbüs biçiminde de failin cezasını aynı biçimde belir­ten Kanunlara örnek olarak 1931 İtalyan Ceza Kanunu (56.md.), İzlanda Ceza Ka­nunu (29.md.), Macar Ceza Kanunu (18/2., 3.md.), Yunan Ceza Kanunu (42.md.) gösterilebilir. Buna karşılık, örneğin İsviçre (21., 22.md.) ve İspanyol (3., 39., 51., 52.md.) Ceza Kanunlarında teşebbüsün eksik ve tam olması biçimindeki ikili ayırı­ma yer verilmiş, eksik teşebbüse, tam teşebbüs haline oranla daha az ceza verilmesi kabul edilmiştir. Bunun dışında, örneğin Avusturya (8.md.), Bulgar (16.md.), Grönland (8.md.) ve Fransız (2.md.) Ceza Kanunlarında olduğu gibi, teşebbüsle tamamlanmış suç arasında ayırım yapmayan ve daima aynı cezanın verilmesini kabul eden kanunlar da vardır.

Teşebbüsün hukuki niteliği bakımından belli başlı iki görüş ileri sürülmüştür. Teşebbüsü tamamlanmış suçun bir kısmı, bir derecesi gibi sayan bazı yazarlara (örneğin, Carrara gibi) göre teşebbüs, tamamlanmış suçun hafifletici bir sebebidir. Diğer bazı yazarlara göre (örneğin, Scarano gibi), teşebbüs başlı başına bir suç şek­lidir tamamlamış suça oranla özerkliğe sahip olan bir hükümdür; tamamlanmış suçla teşebbüs derecesinde kalan suç arasında yalnız nicelik değil, nitelik farkı da vardır. Bu görüşte olan yazara göre teşebbüsün yeri kanunların özel kısmıdır.

Dönmezer/Erman, teşebbüsün hukuki niteliğini “kanunilik prensibi” çerçeve­sinde açıklamaktadırlar. Yazarlara göre, suçta kanunilik prensibi gereğince, suç tipinde yer alan bütün unsurlar gerçekleşmedikçe kanuni unsurun varlığından söz etmek mümkün değildir; kanuni unsur bulunmayınca da, suç söz konusu olmaz. Örneğin, adam öldürme suçunu cezalandıran kanun hükmü “öldürmeye elverişli olan hareketleri yapan kimseyi” değil, “bir kimseyi öldüren kişiyi” cezalandırmak­tadır. Şu halde, teşebbüs, tamamlanmış suça oranla bağımsız ve kendi bakımından yeterli bir suç görünümünde ise de, bu bağımsızlık tamamlanmış suçla teşebbüsün “iki ayrı aleme” ait olduklarını iddiaya hak veremez. Teşebbüs derecesinde kalan suç, tamamlanmış suçun hafifletici sebebi değildir; fakat tamamlanmış suçtan büs­bütün ayrı bir kimliğe de sahip değildir. Çünkü, örneğin adam öldürmeye teşebbüs suçunu işleyen kimsenin zedelediği hüküm, tamamlanmış adam öldürme suçunu cezalandıran hükümdür.

Şen’ göre, teşebbüsün hukuki esası ve niteliği, bir suçun yarıda kalmış olmasına dayanmaktadır. Bir fiil suç kabul edilirken, failin toplum düzenini bozucu davranış­ları dikkate alınmış ve bu davranışlardaki kusurundan dolayı cezalandırılması öngö­rülmüştür. Fail suçu tamamlayamasa bile, kusurlu olarak icra hareketlerine girmiş olması veya icra hareketlerini tamamlamış olması sebebiyle toplum düzenini bozucu halini göstermiş olmakta ve böylelikle cezalandırılması gündeme gelmektedir.

Özgenç/Şahin’e göre, teşebbüse ilişkin genel hükümler, bir suçun tamamlana­madığı durumlarda, ancak bu suçun kanuni tarifiyle birlikte, bu hükmün yanında bununla bağlantılı olarak uygulama kabiliyetini haizdirler. Bu nedenle teşebbüs hükümleri, yardımcı norm karakteri taşımakta ve cezalandırılabilirliğin alanını genişletmektedir. Yazarlara göre, bir suçun kanuni tanımında korunan hukuki de­ğerin ihlali, bu tanımda yer alan fiilin icrasına başlamakla gerçekleşmektedir. Bu itibarla, bir suçun işlenmesine teşebbüsten dolayı failin cezalandırılabilmesi için, gerçekleştirdiği hareketlerin o suça ilişkin konuyu en azından bir tehlikeye maruz bırakması gerekir. Cezalandırılabilirlik açısından bu tehlikenin ölçütü, failin gerçek­leştirdiği davranışların en azından hazırlık hareketi olmaktan çıkıp, icra hareketi niteliğini kazanmasıdır.

Erem’e göre, irade bakımından “teşebbüs” ile “tamamlanmış suç” arasında fark yoktur. Bir “suç işlemek kararı” ikisinde de müşterektir. Suçun teşebbüs halinde kalması iradenin yetmediğinden değil “mani sebep”tendir. O halde “sübjektif” açıdan teşebbüs tamamlanmış bir şeydir. Fakat “objektif” açıdan tamam değildir.

Zira kanun kuralı ile tayin olunan suç ipotezi ancak kısmen gerçekleşmiştir. Kanun, teşebbüsü, tamamlanmış suçu cezalandırmaktaki aynı sebeple cezalandırmıştır.

Teşebbüsün Şartları

TCK.nun 35.maddesinin 1.fıkrasındaki kanuni tanımına göre, teşebbüs derecesin­de kalan bir suçtan dolayı failin cezalandırılabilmesi için aranan koşullar şunlardır;

1. Kastın bulunması,
2. Elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlanılmış olması,
3. Kişinin elinde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamaması.
4. Kastın Bulunması:

35/1.fıkrada “işlemeyi kastettiği” ibaresiyle, teşebbüs hali bakımından kişide be­lirli bir suçu işleme kastının aranacağı belirtilmiştir. Kişi ile işlediği suçun maddi unsurları arasındaki bağı ifade eden kast, TCK.nun 21/1.madde ve fıkrasındaki tanımına göre, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleş­tirilmesidir. Bu itibarla, taksirli bir suça teşebbüs mümkün değildir.

Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış olan suçu teşebbüs derecesinde bı­rakmak kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş bir kasttır. Kast bakımından tamamlanmış suçla teşebbüs derecesinde kalmış suç arasında ayrılık yoktur. Bu nedenle, tamamlanmış suç nasıl bir kasıtla işleniyorsa, teşebbüs dere­cesinde kalmış suç da aynı kasıtla işlenebilir.

Sözüer’e göre, kast, kavramsal olarak suça teşebbüsün yapısal unsurunu oluş­turmaktadır ve failin kastı bilinmeksizin, dış alemde meydana gelen davranışın suça teşebbüs mü olduğu ve hangi suça teşebbüs edildiği bilinemez. Ancak, teşeb­büs sadece failin kastı nedeniyle cezalandırılmaz, nitekim, failin kastı henüz hazırlık hareketleri aşamasında da tespit edilebilmesine rağmen, bu hareketler ilke olarak cezalandırılmazlar. Kastın tamamlanmış suçta gördüğü işlev teşebbüste de aynıdır. Yazara göre, teşebbüsteki kastın suçun tamamlanmasına yönelik olduğunu kabul edince, bundan çıkan ilk sonuç, kastın bilme ve isteme unsurlarının, teşebbüs bakı­mından da aynı biçimde varolması gerektiğidir. Buna göre fail, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, suç tipinde öngörülen bütün objektif unsurları, ağırlatın nedenle­ri bilmeli ve tipik neticeyi gerçekleştirmeye yönelik eylemi istemelidir. Diğer bir husus ise, failin suç kastına eylem anında nihai olarak sahip olması gereğidir. An­cak, bu nihai kararın “mutlak ve geri alınamaz” bir nitelikte olması zorunlu değil­dir. Gayri muayyen kast halinde de teşebbüs mümkündür. Tamamlanmış suçta kast hangi usullerle kanıtlanıyorsa, teşebbüste de durum aynıdır.

TCK.nun 35/1.fıkrasında “işlemeyi kastettiği bir suç”tan bahsedilmekle, kastın belirli bir suça yönelmiş olması gerektiği vurgulanmak istenmiştir. Bu nedenle ge­nellikle bir suç işlemek niyeti yeterli olmayıp, gayenin belirli bir suç üzerinde top­lanması da gerekir.

Suçun manevi (sübjektif) unsurunu oluşturan kast, teşebbüs edilen suçun nevi ve mahiyetini de ayırmaya yarar. Örneğin, silahını bir kimseye yönelterek ateşleyen failin amacı, onu öldürmek olabileceği gibi, yaralamak da olabilir. Uygulamada adam öldürmeye teşebbüs ile yaralama suçlarının kast bakımından ayırımı yapılır­ken, ayırıcı kriter olarak, kullanılan vasıtanın cinsi, kullanılış şekli ve tercihi, etki mesafesi, atış-darbe adedi ve şiddeti, suçun nedeni, husumetin varlığı, mahiyeti ve derecesi, fail ve mağdurun bulundukları yerin durumu, mağdurdaki isabetin yeri, yara adedi ve yaraların mahiyeti, mani sebebin bulunup bulunmadığı hususlarının hepsi birlikte değerlendirilerek, sonuca varılmakta ve öldürme kastı red veya kabul olunmaktadır.

Elverişli Hareketlerle Doğrudan İcraya Başlanılmış Olması

765 sayılı TCK.nun 61.maddesindeki düzenlemeden farklı olarak 5237 sayılı TCK.nun 35/1.madde ve fıkrasında “vesaiti mahsusa” (elverişli araç) tabiri yerine “elverişli hareketler” tabirine yer verilmiştir. Böylece, elverişliliğin sadece araçta değil bütün eylem unsurunu içerecek şekilde hareketlerde aranması gerektiği vur­gulanmıştır.

Nitekim, İtalyan Ceza Kanununun 56.maddesinde de teşebbüste “uygun hare­ketler” (atti idanli) kavramına yer verilmiştir.

Kanaatimizce, genel ve soyut olarak mutlak-nispi elverişlilik ayrımına yol açan ve uygulamada yanlış anlama ve yoruma neden olan “elverişli araç” kriterinin terk edilerek, işlenmek istenen suçun ortaya çıktığı bütün somut koşullan göz önünde tutan, eylemin elverişliliğinin ex-ante biçimde ve normal hayat tecrübelerine göre tespit edilmesi gereğini vurgulayan “elverişli hareketler” kriterinin benimsenmesi isabetli olmuştur. Zira soyut olarak ele alındığında elverişsiz gibi görülebilen bir araç, somut olayda elverişli olabilir. Örneğin, soyut bakımdan insan öldürmeye elverişsiz olan şeker, şeker hastasına verildiğinde somut olayda elverişli olabilir. Ya da bunun aksine, tabanca soyut olarak öldürmeye elverişli bir araçken, somut olay­da atış mesafesi dışından kullanıldığında elverişsiz olabilir. Gerçekten, suça teşeb­büs; tipik neticeyi gerçekleştirme imkanına sahip, uygun hareketlerin tehlikeli oluşu dolayısıyla, hukuki yararın ihlalini sonuçlandığı için cezalandırılmaktadır. Bir hare­ketin böyle bir imkan ve uygunluk (elverişlilik) taşıyıp taşımadığı ise, hareketin yapıldığı anda objektif üçüncü kişinin bilebileceği bütün verilerin hayatın olağan tecrübi bilgisine göre ex-ante biçimde değerlendirilmesi sonucunda tespit edilebilir. Bu değerlendirmede hareketin yapılmasından sonra ortaya çıkan durumlar göz önünde tutulmayacaktır.

Suça teşebbüs halinden söz edilebilmesi ve eylemin cezalandırılabilmesi için el­verişli hareketlerle icraya başlanmış olması gerekmektedir. Bu itibarla icra hareket­leri anlamını taşımayan “hazırlık hareketleri” suça teşebbüsün ve cezai sorumlulu­ğun kapsamı dışındadır. Ancak, Kanunda açık bir hüküm bulunmak kaydıyla istis­nai olarak hazırlık hareketleri de cezalandırılabilir. Örneğin, 5237 sayılı TCK.nun “fuhuş” suçunu düzenleyen 227.maddesinin 1.fıkrasının ikinci cümlesinde; “Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, milletlerarası sözleşmelere uyulması amacıyla yapılan istisnai bir düzenlemedir. Bu gibi istisnai durumlar dışında, TCK.nun 35.maddesi hükmüyle yasa koyucu, teşebbüsün cezalandırılabilmesi için, elverişli hareketlerle suçun icrasına başlamış olmayı şart olarak öngörmüş ve bu suıetle sadece icra hareketlerini cezalandırıp, hazırlık hareketlerinin yapılmasını cezalan­dırmamak esasını benimsemiştir.

Hangi harekelerin “icraya başlama” olarak kabul edileceği sorununun çözüm­lenmesi konusunda doktrinde çok sayıda görüşler ileri sürülmüştür.

Objektif (şekli) Teoriler; İcra başlangıcı konusunu bir görüşe göre, suçta ve ce­zada kanunilik ilkesinden hareketle tipik hareket (tipiklik kıstası) yani, sözkonusu hareketin failin işlemek istediği suç tipinde tanımlanan unsur yada ağırlatın neden­lerden birini oluşturması gerektiği, suç tipinde tanımlanmayan yada açıkça yer almayan hareketlerin ise hazırlık hareketi sayılacağı biçiminde açıklamaya çalışmış­lardır. Bu teori,tipiklik kıstasının kabulünün, gerçekte icra başlangıcı niteliğindeki hareketlerin cezasız kalmasını sonuçlayacağı gerekçesiyle eleştirilmiştir.

Objektif teoriler bağlamında ortaya atılan “Nedensellik Teorisi” ise icra ve ha­zırlık hareketleri arasındaki ayırımı, suç tipinin gerçekleşmesinde esas alınan ne­densellik bağına ilişkin ilkeye göre tespit etmektedir. Buna göre, icra hareketi suç tipinin oluşumuna kesin olarak neden olan harekettir. Hazırlık hareketi ise suç tipi­ne neden oluşturucu hareketi mümkün kılan şartlardır. Suç tipinin gerçekleşmesine yol açan neden ile buna imkan veren şart ayırımını esas alan nedensellik bağına ilişkin bu teori, neden ve şart ayırımının mümkün olmadığı açısından eleştirilmiştir.

Hazırlık ve icra hareketi ayırımı konusunda özellikle Alman doktrin ve uygula­masında kabul gören diğer bir objektif teori ise “Tipik eyleme zorunlu bağlılık içindeki hareketi icra başlangıcı sayan görüş”tür. İcra başlangıcını, “doğal anlayışa göre kanuni suç tipini oluştu ran harekete zorunlu bağlılığı dolayısıyla, tipik hareke­tin ayrılmaz bir parçası sayılabilen her faaliyet” biçiminde formüle eden, yapılan hareketi mahiyeti itibariyle değerlendirip, bunun suç tipiyle olan maddi-anlamsal bağlantısına göre icra başlangıcını tespit etmek isteyen bu görüş, özellikle “zorunlu bağlılık” kavramının, soyut bir nitelik arzetmesi ve bu nitelikteki bir kavramın ha- zırlık-icra hareketi ayırımı konusunda açık bir sınırlama ölçütü olamayacağı ileri sürülerek, icra başlangıcını hazırlık hareketleri aleyhine genişletmeye imkan verme­si nedeniyle eleştirilmiştir.

İcra hareketinin ancak tipik olabileceğinden hareketle ileri sürülen ve hazırlık- icra hareketi ayırımı bakımından çok sayıda taraftar toplayan objektif teorilerden biride “Hukuki yarar (suç konusu) bakımından bir tehlike veya saldırı oluşturan hareketi icra başlangıcı kabul eden görüşleri’dir. Bu teori de, suç konusunun doğ­rudan yada somut biçimde tehlikeye düşürülmesinin eksin olarak belirlenemeyece­ği, olayların çok yönlü bir çeşitlik arzetmesi nedeniyle her olay için geçerli belirli bir tehlike derecesinden bahsedilemeyeceği, dolayısıyla bu ölçütün keyfi uygulamalar çok müsait olduğu ileri sürülerek eleştirilmiştir.

Sübjektif Teoriler ise; teşebbüsün cezalandırılması nedeni yönünden, failin suç işlemeye yönelik iradesini yada failin tehlike halini esas alarak icra başlangıcı soru­nunu çözümlemeye çalışmışlardır. Bu görüşlerden en aşırısı “Failin suç kastını belirten herhangi bir hareketini teşebbüsün varlığı için yeterli sayan”, diğer bir deyişle, yalnızca kastın kanıtlanması, failce yapılan herhangi bir hareketin, hukuka aykırı bir amacı (suçu) gerçekleştirmek üzere dış dünyaya yansıdığının belirlenmesi durumunda, suçun gerçekleşmesine yakın yada uzak olmasına bakılmaksızın, icra hareketinin başlamış sayılması bakımından failin tehlike halini ortaya koymasını yeterli gören görüştür. Günümüzde artık benimsenmeyen bu görüşler, icra hareket­lerinin başlangıcının tespiti bakımından bir ölçüt vermediği ve fiil ceza hukuku ilkesiyle uzlaştırılması mümkün olmadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir.

İcra başlangıcının tespiti konusunu, kastın ispatı sorunu haline getiren diğer bir sübjektif teori ise “Suç kastını kesin biçimde ortaya koyan hareketi icra başlangıcı sayan görüş”tür. Bu görüş esas itibariyle, bir hareketin, faildeki suç işleme iradesi­nin açık ve kesin biçimde tipik neticeyi gerçekleştirmeye yönelik olduğunun belir­lenmesi durumunda, icranın başlamış olduğunu kabul etmektedir. Bu görüşler de, cezalandırılabilirliğin sınırlarını hazırlık hareketleri yönünde genişletmeye yol açtı­ğı ve teşebbüsten gönüllü vazgeçme kurumuyla bağdaştırılmasınm da çok zor ol­ması nedeniyle eleştirilmiştir.

Nihayet, icra başlangıcı konusunda tatmin edici çözümler ortaya koyamayan ob­jektif ve sübjektif teorilerin mahzurlarının giderilmesi bakımından “karma teoriler” ileri sürülmüştür. Sübjektif bir temel dayanan ve fakat bunu objektif ölçülerle ta­mamlayan bu teorilere göre, icra başlangıcını failin kendi suç planına göre, suç tipi­ni doğrudan doğruya gerçekleştirmek üzere giriştiği faaliyetler oluşturmaktadır. İcra başlangıcının “objektif veya sübjektif” ölçülere göre tespitini öneren, failin ha­reketi suç tipinde tanımlanan hareketlerden biriyse,teşebbüsün varlığını kabul eden, eğer durum böyle değilse bu kez sübjektif teorilerce ileri sürülen “tehlike”, “saldırı”, “mağdurun hak sahasına müdahale”, “suç tipine öngelen en son hareket” gibi sübjektif ölçülere başvuran karma görüşler, icra başlangıcı konusunda kural olma özelliği taşımadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir.

Sözüer’e göre, kast, somut olaydaki bütün verilere göre belirlenen, kanıtlanan bir husus; icra başlangıcı ise kasti bir davranışın belirli bir gerçekleşme aşamasını ifade eden başka bir durumdur. Bu nedenle kast ile icra başlangıcını ayrı ayrı ve farklı biçimlerde tespit etmek, hem teorik ve hem de metodik bir zorunluluktur. Yazara göre, herhangi bir olayda failin bir suçu işlemek kastı kesin biçimde tespit edilse dahi, eğer onun davranışı o suçun icrasının başlangıcı niteliğinde değilse, fail sözkonusu suça teşebbüsten dolayı cezalandırılmamalıdır. Bir faaliyetin ne zaman icra başlangıcı safhasında olup olmadığının belirlenmesi ise, ancak objektif bir öl­çütle mümkün olabilir. Diğer bir deyişle bu konuda değerlendirme ölçüsü objektif­tir, ancak bu ölçüyü kullanma alanı (konusu) ise somut olaydır. Yazarın önerdiği bu değerlendirmede, hakimin yapacağı ilk iş, olaya ilişkin bütün verileri, örneğin, fail hakkındaki kişisel bilgileri, mağdurla fail arasında geçmiş ilişkileri, hareketten önce veya sonra yapılan bütün tali hareketleri göz önünde tutarak, failin hangi suçu iş­lemek istediğini diğer bir deyişle failin kastını tayin edecektir. Eğer mevcut deliller, sanığın belirli bir suçu işlemek hususundaki kastını gösterir nitelikte değilse, onun hakkında beraat kararı verilecektir. Failin hangi suçu işlemek istediğine ilişkin kastı tespit edildikten sonra, sıra failce yapılan davranışın icra aşamasına gelip gelmedi­ğinin araştırılmasına gelmektedir. Bu noktada ise sözkonusu hareketin, işlenmek istenen suç tipindeki eylemle bir bağlantı içinde olması yani, onun bir parçasını teşkil etmesi gerekir. Ancak, hazırlık hareketleriyle de işlenmek istenen tipik eylem arasında bir bağlantı bulunabileceğine göre, icra başlangıcı bakımından herhangi bir bağlantının değil, doğrudan doğruya bir bağlantının var olması gerekir. Yazara göre, icra başlangıcının tespitinde yapılan hareketin tipik eylemle olan bağlantısı, yada aidiyetinin biçimsel değil anlamsal maddi yönden bulunması lazımdır. Bu durumda ise failce yapılan bir faaliyet, genel hayatın olağan tecrübi bilgisinin orta­ya koyduğu anlayışa göre, suç tipinde belirtilen eylemle doğrudan bir bağlantı içindeyse, o faaliyet tipik eyleme ait olma niteliğinde görülmeli, diğer bir anlatımla icra hareketi olarak kabul edilmelidir.

5237 sayılı yeni TCK.nun 35/1.maddesinde, Sözüer’in önerdiği bu çözüm yolu benimsenmiş ve “doğrudan doğruya icraya başlama” kriteri getirilmiştir. Getirilen bu yeni düzenlemeye göre, failin işlemeyi kast ettiği fiille ilgili olarak icra hareketle­rinin belirli bir gerçekleşme aşamasına gelmesi gerekir. Bu itibarla, öncelikle failin hangi suçu işlemeyi kast ettiğinin belirlenmesi gerekir. Ancak bu belirleme tek başı­na yeterli olmaz. Failin suçu doğrudan doğruya işlemeye başlamış olması gerekir. Örneğin; bir kişiyi öldürmeye karar veren fail bu amaçla gidip tabanca satın alsa ve bu durumda yakalansa öldürmeye teşebbüsten söz edilemez. Onun aldığı bu silahla birlikte öldürmeye yönelik icrai hareketlere başlaması gereklidir. Yani failin işleme­yi kast ettiği fiil ile ilgili olarak yeterli adımları atması gerekir, hazırlık hareketleri ayrıca suç oluşturmuyorsa cezalandırılamaz.

Kişinin Elinde Olmayan Nedenlerle Suçun Tamamlanamaması

Suça teşebbüsün zorunlu unsurlarından biri de kişinin elinde olmayan nedenler­le suçun tamamlanamamasıdır. Nitekim TCK.nun 35/1 .maddesinde suça teşebbü­sün tanımı yapılırken bu unsuru da içerecek biçimde “kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” denilmektedir.

İcra hareketlerinin ne zaman bitmiş sayılacağı konusunda sübjektif ve objektif teorilerce farklı kıstaslar ileri sürülmüştür. Sübjektif görüş temsilcileri, bu hususta failin sübjektif planının, tasavvurunun esas alınması gerektiğini; objektif görüş taraftarları ise, tipik neticenin gerçekleşmesi açısından gerekli yada yeterli bütün hareketlerin yapılıp yapılmadığının incelenmesi, bu incelemede failin tasavvurları­nın değil, olağan hayat tecrübesine sahip ortalama bir kişinin bilgi ve öngörüşünün esas alınması gerektiğini savunmaktadırlar.

Dönmezer/Erman’a göre, fail yaptığı hareketleri yapılmamış saydırma iktidarı­na malik ve yaptığı hareketin bütün iz ve eserlerini silebilecek durumda bulunuyor­sa, icra bitmemiştir. Buna karşılık fail ne yaparsa yapsın, yapılmış olan hareketlerin bütün eser ve izlerini ortadan kaldıramıyor, bu hareketlerin yapılmamış sayılmasını sağlayamıyor, sadece zararlı neticenin gerçekleşmesine engel olabilecek bir durum­da bulunuyorsa, icra bitmiştir^.

Sözüer’e göre, her şeyden önce icra başlangıcı konusunda kabul edilen ölçüt hangi nitelikte ise, icranın bitmesi hususunda da aynı esaslardan hareket etmek gerekir. Bu nedenle, hazırlık-icra hareketi ayırımında objektif ölçütü benimseyen yazara göre; olağan tecrübi bilginin ortaya koyduğu anlayışa göre, eğer fail icra ettiği en son hareketle olayı kendi hakimiyet alanından çıkarmış, böylece tipik neti­cenin gerçekleşmesi büyük bir ihtimal dahiline girdiğinden dolayı suç konusu somut-objektif bir tehlikeyi maruz bırakılmışsa, yapılan hareket suçun tamamlanması bakamından yeterli olup, icra hareketleri bitmiştir. Esasen eksik ve tam teşebbüs ayırımı kaldırıldığından, icra hareketinin ne zaman bitmiş sayılacağının pratik bir önemi de kalmamıştır.

Suça Teşebbüs Halinde Ceza Miktarının Belirlenmesi

Yeni TCK.nun 35.maddesinin ikinci fıkrasında, suça teşebbüste cezanın tespit edilmesinde, eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayırımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından, teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya teh­likenin ağırlığının esas alınması benimsenmiştir. Bu yeni düzenlemede eksik ve tam teşebbüs ayırımı kalktığı için suça teşebbüs durumunda olayı değerlendiren hakim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak; daha sonra, bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacak­tır. Bu hüküm uygulanırken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağır­lığı dikkate alınarak, 35/2 fıkrada belirtilen alt ve üst sınırlar arasında ceza belirlene­cektir. Çünkü bir olayda icra hareketleri bitmemesine rağmen ortaya çıkan zarar veya tehlike, icra hareketlerinin bitmesinden sonra meydana gelen zarar veya tehli­keden daha ağır olabilir. Diğer bir deyişle, failin yaptığı hareketleri ile işlemeye kast ettiği fiilin neticesine ne kadar yaklaştığına bakılacaktır. Fiilin neticesine ne kadar yaklaşılmış ise teşebbüs nedeniyle yapılacak indirim o kadar az olacaktır. Neticeye yaklaşıldıkça meydana gelen zarar artacak suçun tamamlanması konusunda tehlike artmış olacaktır.

35.maddenin ikinci fıkrası uyarınca, suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre bu Kanunun 61.maddesi uyarınca saptanan temel ceza üzerinden uygulama sırası izlenerek teşebbüs nedeniyle ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 13 yıldan 20 yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Diğer hallerde verilecek cezanın 1/4’ünden 3/4’üne kadar indirilecektir. Meydana gelen zarar veya tehlike ağır ise, yukarı hadden; hafif ise, daha aşağı hadden ceza tayin edilecektir. Örneğin; kişinin bacağından vurulmuşsa daha hafif veya göğsünden vurulmuşsa bu ağırlıkta veya hiç isabet etmemesine rağmen tehlike meydana gelmişse ona göre, maddede belirtilen oranlar çerçevesinde ceza tayin edilecektir.