TCK m 29 Haksız Tahrik Ne Anlama Gelmektedir?

MADDE 29.- (1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli ele­min etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yeri­ne onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

29.maddede, ceza sorumluluğunu azaltıcı bir neden olan haksız tahrik haline iliş­kin düzenlemeye yer verilmiştir. 765 sayılı TCK.nun 51.maddesi ile karşılaştırıldı­ğında 5237 sayılı TCK.nun 29.maddesi ile getirilen yenilik “hiddet veya şiddetli ele­min haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gerektiği” yönünde bir ibarenin eklenmiş olması, adi ve ağır tahrik ayırımının kaldırılarak, olayın özelliğine göre ceza bakı­mından aşağı ve yukarı sınırlar arasında tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimi saptayabilme konusunda hakime takdir yetkisi verilmiş bulunması, buna paralel olarak indirim oranlarının yeniden düzenlenmiş bulunmasından ibarettir.

Haksız Tahrik Hiddet Ve Şiddetli Elem Kavramları

“Tahrik”; Arapça bir sözcük olup, “kışkırtma, harekete getirme, etki yapma, teşvik etme, kımıldatma” anlamlarına gelmektedir. Ceza hukuku bakımından ise “bir kimseyi suç işlemeye yöneltme, teşvik etme ve bu kişinin iradesi üzerinde yapı­lan etki sonucu bu kişinin suç işleme doğrultusunda harekete geçirilmesi” olarak tanımlanabilir. Bu durumda fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksi­zin, dışardan gelen etkinin, psikolojik durumunda yarattığı karışıklığın sonucu olarak suçu işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrik konusunu düzenleyen 5237 sayılı TCK.nun 29.maddesi, Yasanın Birinci Kitabının “Ceza Sorumluluğunun Esasları” Başlıklı İkinci Kısmının “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” Başlıklı İkinci Bölümünde yer almıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltıcı bir neden olarak haksız tahrikten söz edebilmek için; failin haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altın­da kalması, failin işlediği suçun bu ruhsal durumun tepkisi olması, haksız tahrik oluşturan (haksız) fiilin mağdurdan sadır olması veya mağdurun o fiili önleme sorumluluğu bulunması gerekmektedir.

“Hiddet” kelimesinin sözlük anlamı, gazap, öfke ve kızgınlık olup, öfke, heye­can durumlarından biridir. Heyecanın irade üzerinde yaptığı etki, ceza hukuku bakımından haksız tahrik kurumu olarak, ceza sorumluluğunu azaltan genel bir sebep sayılmıştır.

“Şiddetli elem” sözcüğü, “acı, keder ve üzüntü” anlamına gelmektedir. Bir kim­senin yaralanması, onda acı uyandıran fiziki patolojik bir olgudur. Üzüntü ise, mane­vi kişiliğe yönelen tehdit, hakaret gibi etkilerle oluşan psikolojik olguları ifade eder. Bu itibarla, haksız bir fiilin doğurduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında kala­rak suç işlemesi halinde faili harekete geçiren saikler daha az vahim sayılarak ceza sorumluluğunun azaltılmasını öngören haksız tahrik kurumu kabul edilmiştir.

Haksız Tahrikin Koşulları

Haksız tahrikten sözedilebilmesi ve TCK.nun 29.maddesinin fail hakkında uy­gulanabilmesi için;

1. Tahrik oluşturan haksız bir fiilin bulunması,
2. Bu haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi,
3. İşlenen suç ile haksız fiil arasında nedensellik bağı bulunması,
4. Haksız fiili yapanın mağdur olması veya mağdurun bu fiili önleme sorumlu­luğu bulunması,

gerekir.

Bu itibarla, somut olayda tahrikin varlığı ve indirim oranının saptanması bakı­mından ağırlık derecesi, failin durumu ve yöresel koşullara göre değerlendirilmeli, olaya kimin neden olduğu, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik eden ile failin hal ve davranışları dikkate alınmalıdır. Fail, tahriki oluşturan haksız fiilin doğurduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi ve içinde bulunduğu bu ruhsal du­rumun tepkisiyle haksız fiili yapana karşı bir suç işlemelidir. Yüksek Yargıtay’ın duraksamasız uygulamaları da bu doğrultudadır.

Tahrik Oluşturan Haksız Bir Fiilin Bulunması

Haksız tahrik hükmünün (29.md.) uygulanabilmesi için öncelikle tahrik oluştu­ran bir fiilin bulunması ve bu fiilin haksız (hukuka aykırı) olması gerekmektedir.

TCK.nun 29.maddesinde tahrik oluşturan fiillerin neler olduğu tanımlanmamış ve bu konuda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu husus somut olayda hakim tarafından takdir edilecektir. Bu itibarla mahkeme kararının gerekçesinde, haksız bir fiilin gerçekten var olup olmadığı, varlığı kabul edilen bir fiilin tahrik oluşturup oluş­turmayacağı, tahrik oluşturuyor ise indirim oranı bakımından tahrikin ağırlık dere­cesi hususundaki takdirin nedenlerinin, dosyada mevcut kanıtların tahlil ve değer­lendirilmesi ve bu sonuca kanıtlardan hangisinin yekdiğerine üstün tutularak varıl­dığının açıklanması gerekmektedir. Tahrik oluşturan fiilin mutlaka faile yöneltilmiş olması gerekmez. Failin tepkisinin haklı olması gerekir.

Bu duruma göre, ilk önce çözümlenmesi gereken sorun, tahrik oluşturan bir ey­lemin dosyadaki kanıtlara göre var olup olmadığının saptanmasıdır. Tahrik oluştu­ran fiil, olumlu veya olumsuz bir hareket olabileceği gibi, failde hiddet veya şiddetli elem uyandırabilecek bir işaret, alaylı bir bakış, yazı ve resim gibi davranışlar ola­rak da ortaya çıkabilir. Ancak, tahriki oluşturan bu fiil, bir insan hareketi olmalı yani insandan kaynaklanan bir fiil olmalıdır. Bu fiil, icrai bir davranış olabileceği gibi, ihmali bir davranış şeklinde de gerçekleşebilir.

Yargıtay pek çok kararında; tahrikin varlığı veya ağırlık derecesinin saptanması bakımından, mahkemenin kararına dayanak yaptığı, tahrikin kabulü veya reddine ilişkin önceki olayla ilgili bir dosyanın varlığı halinde bu dosyanın incelenmesi ve Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde dosyaya eklenmesinin gerektiğini; sa­vunmada ileri sürülen fiilin gerçek olup olmadığının araştırılması, bu konuda gös­terilen tanıkların dinlenmesi, gerektiğinde irtibatlı dosyalanıl birleştirilmesi, örne­ğin mülkiyet ve zilyetlik iddialarına dayalı olaylarda, konunun etraflıca soruştu­rulması gerektiğini, vurgulamaktadır.

Bir eylemin tahrik oluşturabilmesi için bu eylemin haksız (hukuka aykırı) olması gerekir. Bu eylemin mutlaka suç oluşturması veya Borçlar Hukuku anlamında hak­sız fiil sayılması gerekmez. Eylemin haksız olup olmadığı, failin durumu ve yöresel koşullara göre olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik eden ile failin hal ve davranışları gibi tamamen değişken kriterlere göre mahkemece takdir edilir. Sanığa veya yakınına veya üçüncü kişilere ve hatta eşya ve hayvanlara karşı yapılan haksız fiillerde tahriki oluşturabilir.

Nitekim Yargıtay’ın uygulamalarına bakıldığında;

“Sanığın memleketlisi olan ve aynı semtte oturdukları anlaşılan kızlarını maktül ve arkadaşları tarafından rahatsız edilmeleri”, “maktülün daha evvel sanığın kardeşi Filit’in boya sandığını kırması” “sanığın evinin penceresi önüne şahsi davacının hela yaptırması”nm, bu nedenle suçu işlediği sanık lehine haksız tah­rik hükmünün uygulanmasını gerektirdiği belirtilmiştir.

Haksız fiil niteliği taşıyan davranış, toplumsal değer hükümlerine, ahlaka, hu­kuka aykırı herhangi bir davranış olabilir. Örneğin;

“Sanığın eve harcanılmak üzere verdiği parayı kardeşinin kumarda bitirmiş ol- ması”nm haksız tahrik nedeni oluşturup oluşturmadığının tartışılması gerektiğine karar verilmiştir.

Haksız fiilde bulunan kimsenin akıl hastası veya sağır-dilsiz gibi isnat kabiliyeti bulunmayan bir kimse olması haksız tahrik hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmez. Örneğin;

“Sağır ve dilsiz olan maktülün boşalttığı sandalyeye sanığın oturması üzerine maktülün gelerek kalkmasını sanıktan istediği, yandaki boş sandalyeyi işaret eden ve maktülün oraya oturmasını işaretle anlatan sanığa maktülün saldırarak boğazını sıkıp gömleğini yırttığı, ancak uzaklaştırılan sanığa maktülün taşla hücum ederek bir gün iş ve güçten engelleyecek düzeyde başından yaraladığı olayda maktülden kaynaklanan kışkırtıra tavırların” haksız tahrik olduğunun kabulü gerektiğine karar verilmiştir.

İlk haksız davranışın sanıktan gelmesi durumunda etki ve tepki arasında oran­sızlık bulunmadığı takdirde sanık hakkında haksız tahrik hükmü uygulanmaz.

“Sanığın silahlı olarak kayınpederinin evine giderek kapıyı tekmeleyerek ve kı­rarak içeri girmesi suretiyle sebebiyet verdiği olayda tahrik hükümlerinin uygu­lanmasını gerektirir sebeplerin bulunmadığına”.

“Maktülün resmi eşi Gönül ile gizli ilişki kuran, maktül tarafından uyarı ile an­nesine teslim edildiği halde bu ahlak dışı davranışını fütursuzca sürdüren, böylece maktülü üst düzeyde tahrik ederek haksız zeminde bulunuşuna devamlılık kazan­dıran sanık Ahmet’in maktül tarafından fevren ve gıyaben tehdit edilmiş olmasının etki-tepki dengelemesi karşısında” tahrik sayılması adalet ve nesafet ölçüleri ile bağdaşmayacağı halde bu sanık hakkında icapsız gerekçelerle tahrik hükmünün uygulanmasının yasaya aykırı olduğuna karar verilmiştir.

İlk haksız davranış sanıktan gelmiş olsa bile, mağdurdan gelen tepki daha ağır olup sanığı suç işlemeye yöneltmiş ise sanık lehine bozulan denge ve etki-tepki arasındaki oransızlık gözetilerek haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekir. Örneğin;

“Arazi sınırını sanığın aleyhine değiştirme ve küfretme biçiminde ilk haksız ha­reketler müdahil-sanık Ferhat’tan gelmiş ise de, sanık Ahmet’in eve giderek çift kırma av tüfeğini alıp tekrar olay yerine gelerek havaya iki el ateş etmesi şeklindeki hareketin etki ve tepki olarak dikkate alındığında sanık Ferhat lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmaması yasaya aykırıdır.”

“Maktülün kardeşi Sefer’in başlattığı kavgaya Kenan yanında sanık Kemal’in si­lahlı olmasına rağmen yumrukla dahil olduğu bu kavgayı haber alan maktülün ise kardeşi ile kavga eden sanıklara hamili silahla ateş etmeye başladığı, bunun üzerine sanık Kemal’in silahını ateşleyerek maktülü öldürdüğü dosya kapsamından anla- şılmasma göre, etki-tepki biçiminde gelişen olayda maktül Tuncay’ın silahla ateş etmesinin dengeyi sanık lehine bozduğu ve bu tepkinin sanık Kemal için tahrik olarak kabul edilmesi ve uygulama yapılması gerektiği halde yerinde olmayan ge­rekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırıdır.”

Haksız fiilin mutlaka sanığa karşı yapılması şart değildir. Hukuka aykırı her tür­lü davranış haksız fiil niteliği taşır. Örneğin;

“Maktülün devlete ait ormandan izinsiz olarak odun ve kozalak toplamasının olayın nedenini teşkil etmesine, hukuka aykırı her türlü davranışın, haksız eylem niteliği taşımasına, haksız hareketin mutlaka sanığa karşı vukuu şart olmayıp Dev­let aleyhine işlenmesi takdirinde de sanığın tahrik hükmünden yararlanması ge­rekmesine göre; maktülden gelen, Devlet aleyhine suç teşkil eden ve olaya sebep olan ormandan izinsiz odun ve kozalak çıkarma şeklindeki haksız hareketin sanık lehine haksız tedarik oluşturacağının düşünülmemesi yasaya aykırıdır.”

Mağdurdan kaynaklanan davranış “haksız fiil” niteliğinde değilse veya haklı ve yerinde bir davranış biçimini oluşturuyorsa bu durumda haksız tahrik hükmü uy­gu lanamaz. Örneğin;

“Olayda maktüleden kaynaklanan ve sanığa yönelen herhangi bir haksız eylem bulunmamaktadır. Adli Tabiplik raporuyla da belirlendiği şekilde ileri derecede alkol almış olan sanık, sarhoşluğunun etkisiyle maktüle ile tartışmış, otopsi rapor ile Adli Tıp Kurumu raporları ile sabit olduğu üzere öldürmeden önce maktüleye etkili eylemde bulunmuş, kendi kusurlu hareketleri ile olaya neden olmuş bulunduğun­dan sanık lehine tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Kaldı ki, sanı­ğın evvelce alkol alışkanlığı bulunduğu, bırakma çabalarına karşın olay günü fazla miktarda içki içtiğinin tanık kardeşi tarafından da görüldüğü, bu durumda eve geti­rilip, kendisine darpta bulunanlarla hesaplaşmak için bir silahla evden ayrılmak isteyen sanığın maktüle eşi tarafından engellenmeye çalışılmasının yerinde bir dav­ranış biçimini oluşturup tahrik teşkil edeceğinden sözetmeye olanak yoktur.”

“Sanık Levent’in maktüle kadın bulma vaadi ile zaman zaman para aldığı, ge­çimini bu şekilde sağladığı, maktülün “kadın bul” şeklindeki teklifin sanık için tahriki oluşturur bir hareket olmadığı gözetilmeden” sanık lehine tahrik hükmünün uygulanması bozmayı gerektirmiştir.

“Sanık arkadaşları ile okul bahçesinde top oynarlarken, okul müdürü olan şika­yetçi top oynamamaları için uyarıda bulunarak, okula girmiştir. Okuldan çıktığında sanık ve arkadaşlarının top oynamakta ısrarlı olduklarını görünce, okul binasına zarar vermelerini önlemek amacıyla sanığın topunu almış ve geri vermemiştir. Bu duruma kızan sanık, taşla okulun camlarını kırmıştır.

Şikayetçi okul müdürü, okul mallarına zarar verilmemesini sağlamakla yüküm­lüdür. Bu durumu sağlamak için, okul bahçesinde top oynamalarını engellemek üzere topu almıştır. Sanık arkadaşları ile top oynamanın yasaklandığı okul bahçesinde top oynamak suretiyle, ilk haksız hareketi kendisi yaptığı gibi, şikayetçi okul müdürünün okul mallarına zarar verilmesini önlemeye yönelik açıklanan davranı­şının haksız hareket oluşturmadığı da açıktır.

Bu itibarla olayda şikayetçinin haksız hareketinden sözedilemeyeceği gibi, hak­sız hareket sanık tarafından yapıldığından” haksız tahrik hükmünün uygulanma koşulları doğmamıştır.

Bu Haksız Fiilin Failde Hiddet veya Şiddetli Elem Meydana Getirmesi

Haksız fiilin tahrik nedeni sayılabilmesi için failde hiddet (öfke) veya şiddetli elem uyandırması, failin böyle bir heyecan durumunun (ruhsal karışıklığın) etki­sinde kalarak suçu işlemesi gerekir. Ancak böyle bir ruhsal karışıklığın faili etkile­mesi, benzer bir durumda normal bir kişinin de etkilenebileceğinin kabulü halinde sözkonusudur. Kişilere, yere ve zamana göre değişiklik gösteren bu sübjektif ve psikolojik olgunun (hiddet veya şiddetli elemin) suçun işlendiği sırada devam edip etmediğinin olayın özelliklerine, failin ve haksız fiilde bulunanın sosyal durumları­na göre belirlenmesi gerekir.

29.madde gerekçesinde haksız tahrikin bu koşuluyla ilgili olarak;

“Haksız tahrikin ana koşulu, yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun işlendiği anda failin bu durumda bu etki altında bulunması olduğundan, madde söz konusu psikolojik halleri belirte­cek şekilde kaleme alınmıştır. Gazap, aslında hiddetlenmeyi ifade eder; şedit bir elem deyimi psikolojik bakımdan aslında hareketsizliğe, pasifliğe yöneltici bir ruh hali ise de, burada söz konusu olan hiddete yönelten bir elemdir. Bu itibarla sadece hiddet sözcüğünün kullanılması bu hali de kapsar idi. Ancak uygulamada durak­samalara neden olmamak için metinde her iki sözcüğün kullanılması uygun sayıl­mıştır.” görüşlerine yer verilmiştir.

Haksız tahrikin uygulanabilmesi için yasada bir zaman sınırlaması mevcut değil­dir. Kaldı ki tahriki oluşturan fiilin faili, bu suç nedeniyle mahkum edilmiş ve cezası infaz edilmiş olsa bile, eğer bu haksız fiilin hiddet veya şiddetli elem etkisi altında bulunan ve bu ruhsal durumun tepkisi ile suç işleyen kimse hakkında da haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bir başka deyimle, aradan uzunca bir zaman geçmesi, taraflar arasında önceden meyda­na gelen olayın yargılamaya konu edilmesi ve hatta mahkumiyetle sonuçlanıp, ceza­nın infaz edilmesi, tahrik hükümlerinin uygulanmasını engellemez. Eğer önceki olay, sanığı bu suçu işlemeye iten ve onda hiddet ve şiddetli elem uyandıran haksız fiil özelliğini taşımakta ise sanık yararına haksız tahrik hükmü uygulanmalıdır.

“Haksız tahrik maddesinin uygulanabilmesi için, zamanın kısa olması zorunlu bir etken değildir. Haksız bir olayın bulunması, bu olay ile sanıkta meydana gelen öfke ve acı, bu öfke ve acı ile de suçun işlenmesi arasında nedensellik bağlarının saptanması ve mahkemece olay ve sanığın psikolojik yapısına göre tahrikin derece­sinin takdiriyle sonucuna göre hüküm kurulması gerekir. Bu araştırma ve saptama­lar yapılmadan (mağdurun bu olaydan üç ay önce sanığı ve arkadaşını tokatlama­sında, aradan üç ay geçtiğinden ve koşulların bulunmadığından bahisle tahrik hükmünün uygulanmaması biçiminde) hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir .

“Mağdur-müdahil Mehmet’in, 1985 yılında 15 yaşlarında olan sanık Muharrem’in ırzına tasaddide bulunması haksız tahriki oluşturduğundan aradan geçen zaman ve Mehmet’in cezasını çekmesi, tahrikin derecesini takdirde önem kazana­cağından sanık Muharrem lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmaması” yasaya aykırıdır.

İşlenen Suç ile Haksız Fiil Arasında Nedensellik Bağı Bulunması

Tahrik hükmünün uygulanabilmesi için aranan koşullardan biri de varlığı mev­cut kanıtlarla saptanan haksız eylem ile failin suçu işlemesine etkili olan psikolojik (sübjektif) durumu arasında uygun nedensellik bağlantısı bulunmasıdır.

Nitekim Yargıtay da bu hususu kararlarında vurgulamaktadır;

“Mağdurun sanıklara küfrettiği sübut bulmamıştır. Olaydan beş yıl önceki yara­lama olayımızın tek sebebi olmadığı gibi, sanıkları bugünkü suçu işlemeye iten, onların beyninde şedit gazap ve elem uyandıran olay da değildir. Önceki yaralama aileler arasında süregelen ihtilaflar zincirinin ilk halkasıdır ve bu nedenle tahrik sebebi kabul edilemez.”

“Eski bir husumet şeklinde ifade edilen ve mahkemece de olayın sebebi olarak kabul edilen mağdur-müdahil Mehmet’in sanık Nedim’in kardeşini öldürmesi olayı ile ilgili yeterli araştırma yapılarak sonucuna göre sanığın suç vasfının tayin edilmesi ve hakkında tahrik hükümleri uygulanmasının gerekip gerekmediğinin tartışılması gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.”

“Olayımızda maktülün, olaydan 4-5 sene önce sanıkların evine girip; sanık İsma­il’in eşi, sanık Hayri’nin annesi olan evin kadınının yatak odasına girmek istediği ve sanıkların da bu olayın etkisiyle yüklenilen suçu işledikleri saptandığına göre”, haklarında tahrik hükmünün uygulanması gerekir.

Haksız Fiili Yapanın Mağdur Olması veya Mağdurun Bu Fiili Önleme So­rumluluğu Bulunması

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için aranan koşullardan biri de hak­sız fiili yapanın mağdur olması veya mağdurun bu fiili önleme sorumluluğunun bulunmasıdır. Diğer bir deyişle, failin haksız tahrik hükmünden yararlanabilmesi için haksız fiilin mağdurdan sadır olması veya mağdurun o haksız fiili önleme so­rumluluğu bulunmasına rağmen önlememesi veya zımnen (örtülü olarak) bu haksız fiili onaylamış bulunması gerekir. Sonuç olarak suç, haksız fiili yapan kimseye yö­nelmiş olmalıdır.

Fail, haksız bir fiille karşılaşarak hiddet veya şiddetli elem duymakla birlikte iş­lediği suçu haksız fiille irtibatı bulunmayan başka bir kimseye yönelik ise haksız tahrik sözkonusu olmaz. Örneğin;

“olaydan iki ay önce sanıkların akrabası Münir’i maktullerin akrabalarının dövmesi olayında maktullerden kaynaklanan haksız bir hareket olamayacağının dikkate alınmadan sanıklar lehine haksız tahrik hükmünün uygulanması yasaya aykırıdır.”

Mağdurun haksız fiili önleme sorumluluğu bulunmasına rağmen önlememesi ve zımnen bu haksız fiili onaylaması halinde de haksız tahrik hükmü uygulanabilir. Örneğin;

“Medeni Kanun hükümlerine, örf ve adete göre; çocuklarını terbiye ve tedip hakkına sahip olan ev reisi ve baba sıfatlanın taşıyan mağdurun olay yerinde bu­lunmasına ve keyfiyeti görmesine rağmen, sanığa taş ve tezek atan eşi ile kızlarına o eylemleri dolayısıyla engelleyici herhangi bir ikazda bulunmaması ve onları me­netmemek suretiyle huzuru ile adeta mütecaviz eşine ve kızlarına cesaret verir ve onlara manen müzahir olur duruma girmesi toplumsal değer hükümlerine, ahlaka, örf ve adete, hukuka aykırı davranış niteliği taşıdığından, bu yönden sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmaması yasaya aykırı görülmüştür.”

Haksız tahrikin bu koşulu ile ilgili olarak TCK.nun 29.maddesinin gerekçesinde;

“Hiddet veya şiddetli elemin haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gerekir. Mad­deye bu ibarenin eklenmesinin amacı, ülkemizde özellikle “töre ve namus cinayeti” olarak adlandırılan akraba içi öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin yanlış biçimde uygulanmasının önüne geçmektir.

Maddedeki düzenleme nedeniyle bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçek­leştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yararlanamayacaktır. Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılamayacak- tır.maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye karşı yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir.” görüşlerine yer verilmiştir.

Nitekim, Yargıtay’ın süregelen uygulamaları da bu doğrultudadır.

“İrzına geçilmiş olması nedeniyle öz kızkardeşini bölgesel gelenekler gereği öl­düren sanık lehine tahrikin uygulanmasını gerektirecek, maktüleden gelen haksız bir davranış bulunmamaktadır.”

“Sanık Mehmet’in reşit olan kızı İnci’nin kendi rızasıyla kaçarak evli ve çocuklu olan maktül ile karı koca gibi birlikte yaşamaları, baba olan sanık Mehmet açısından ağır tahrik hükmünün uygulanmasını gerektirmeyeceği nazara alınmadan, sanık hakkında ağır tahrik hükmünün uygulanması, yasaya aykırıdır.”

“Sanık, mağdurenin kocası ile kahvede tartışmış ve savunmasına göre onun kü­çültücü sözlerine muhatap olmuştur. Ancak, ona karşı herhangi bir eyleme yönel­memiş, oradan ayrılarak, yalnız olduğunu bildiği mağdurenin evine gitmiş, eve girerek ona bıçakla vurup bileziklerini gasp etmiştir. Olayın bu seyrine göre mağdureden sadır olmuş herhangi bir haksız hareket bulunmadığından, sanık lehi­ne haksız tahrik hükümleri uygulanamaz.”

“Sanık Zafer’in, mağdurlara karşı eyleminde mahkemenin gösterdiği gerekçede “aynı masada maktül ile birlikte oturdukları ve daha önce hesap yüzünden müna­kaşa eden maktülle birlikte hareket ettikleri intibaını uyandırmaları, yine maktülün yabancı uyruklu kadınların bulunduğu masaya mağdurlardan aldığı cesaretle git­miş olması” şeklinde gösterilmiş ise de, bu hareketlerin mağdurlara izafe edileme­yeceği ve maktülün hesaba itirazında mağdur İbrahim’in de ödemeye kalkıştığı, her iki mağdurun, şahsından sanığa karşı kaynaklanan haksız bir hareket bulunmadı­ğından, sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanması yasaya aykırıdır.”

Tahrik Konusunda Hüküm Kurulurken Gerekçe Gös­terme Zorunluluğu

Anayasanın 141/3., CMK.nun 34. ve 23O.maddeleri uyarınca hakim ve mahkeme­lerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Sanığı eyleme yönelten tahrikin varlığı ile ağırlık derecesini takdir keyfiyeti mahkemenin sorumluluğunda ise de, bu takdirin oluşa, kanıtlara ve normlara uygun olup olma­dığının Yargıtay’ca ve Bölge Adliye Mahkemesince denetlenebilmesi için mahke­mece gerekçeye bağlanması zorunluluğuna uyulması gerekmektedir.

Yargıtay’ın uygulamalarına göre;

“Tahrik konusunda hüküm kurulurken, kanıtların tahlil ve değerlendirilmesi ve hangisinin yekdiğerine üstün tutularak kabul edildiğinin açıklanması, tahrik oluş­turan eylemlerin açıkça ve net olarak gösterilmesi, tahrikin uygulanması talep edi­len durumlarda hüküm gerekçesinde bu hususun da tartışılıp gerekçesinin göste­rilmesi, hangi kanıtın yekdiğerine tercih edildiğinin de karar yerinde gösterilmesi, haksız kışkırtma hükmünün nesnel ve öznel öğeleriyle nedensellik bağlarının, ayrı­ca ilk haksız davranışın kimden geldiğinin saptanması ve sonucuna göre ilk haksız davranışı başlatana (tepkide aşın bir oransızlık bulunmadıkça) maddenin uygu­lanmayacağının, derecesinin de failde uyandığı öfkeye, acıya göre belirlenmesi ve bu konunun gösterilecek gerekçede mantık ve deneyim kurallarına göre yansıtıl­ması gerekir.”

Mefruz (Varsayılan) Tahrik

Mağdurdan kaynaklanmayan, onunla nedensellik bağı bulunmayan ve fakat fa­ilde mağdurdan kaynaklandığı sanılan bir fiilin doğurduğu hiddet veya şiddetli elem halinin tepkisi olarak, kusursuz yanılmanın etkisi altında failin suçu işlemesi durumuna mefruz (varsayılan) tahrik denilmektedir. Bu koşullarda suçu işleyen-Tailc haksız tahrik hükmünün (29.md.) uygulanabilip uygulanamayacağı konusunda Doktrinde ve Yargıtay’ın uygulamalarında farklı görüş ve içtihatlar bulunmaktadır.

Gerçekte bulunmayan ve fakat, failce varsayılan haksız bir fiilden dolayı hiddet veya şiddetli elem etkisiyle suçu işlediği mefruz (varsayılan) tahrik durumunda, doktrindeki bir görüşe göre haksız tahrik hükmü uygulanabilir.

“Haksız tahrikte cezanın indirilmesinin esas nedeni psikolojiktir ve failin gazap ve elem saikiyle hareket etmesidir. Bu psikolojik esas, mefruz tahrik halinde de vardır. Bundan başka duygularının veya zihni yeteneklerinin faili yanıltmış olması dolayısıyla, bu sebepten yararlanmaması da adaletsiz olur.”

Bu konuda aksi yönde olan görüşe göre; tahrik hükmünün uygulanabilmesi için haksız fiilin objektif olarak bulunması gerektiği bu nedenle mefruz tahrik halinde haksız tahrik hükmünün uygulanamayacağı ileri sürülmüştür.

“Mefruz tahrik yani gerçekte mevcut olmayan ve fakat failce mevcut olduğu sa­nılan bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin tesiri altında işlenen suç sebebiy­le haksız tahrik kabul edilemez. Çünkü, ortada gerçekten işlenmiş haksız bir hare­ket mevcut değildir.”

“Haksız tahrikten söz edilebilmesi için ortada objektif olarak tahriki oluşturan bir fiilin bulunması gerekir. Vehim ve zan tahriki müstelzim değildir. Haksız tahri­kin, ayrıca “hukuki” esası da mevcuttur. Bu bakımdan gerçekte var olmayan fiili mevcut zanneden failin cezasının indirilmesi isabetli değildir. Nitekim Maggiore’nin kanaatine göre, mefruz meşru savunmayı kabul eden kanun, tahrik bir saldırı yani bir intikam, dolayısıyla hukuk dışı bir hareket olduğundan “mefruz tahriki” reddetmiştir. Meşru savunma ise bir korunma halidir.”

Yargıtay’ın konuya ilişkin uygulamalarına bakıldığında ise; çoğunlukla mefruz tahrik durumlarında, tahrik hükmünün uygulanamayacağına karar verilmiştir.

Buna karşı Yargıtay’ın bu durumlarda haksız tahrik hükmünün uygulanabilece­ğine ilişkin kararları da mevcuttur.

“Sanığın eşinin, yakınanın kendisine sarkıntılık ettiğini kocasına söylediğini bil­dirmesi ve bu olay üzerine yakınanla kavga ettiğinin anlaşılmış bulunması karşı­sında, karısının kendisine ilettiği bu durumun sanık yararına varsayılan (mefruz.) kışkırtma sayılıp sayılmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması, bozmayı gerek­tirmiştir.”

Yargıtay l.CD.’nin 06.05.1998 tarih ve 428/1417 sayılı kararının karşı oy gerekçe­sinde;

“Yaralanma anını görmeyen ancak silah sesleri üzerine dışarı çıktığında kocası Aydın’ın ayaklarından vurulduğunu ve kan kaybeder biçimde yerde kıvranır oldu­ğunu fark eden sanık Leyla’nın;

Kocasını yaralayan kişi yada kişilerin kim olduğunu tahkik ve tespit olanağı bu­lunmayan bu ahvalde, yakın çevrede bulunanları, eşine vaki saldırıdan sorumlu tutarak eşine ait tabancayı kapıp kontrolsüz bir davranışla ateşlemek ve çevredekileri taramak suretiyle maktül Kenan’ı göğüs nahiyesinden vurarak öldürdüğü anla­şılmakla;

….Her ne kadar olayımızda maktül Kenan’dan kaynaklanan bir tahrik hali yoksa da; eşinin yaralandığını gören sanığın, sorumluları saptayabilme zaman ve şansının bulunmadığı, bu ani algılamada, eşinin yakın çevresindeki kişileri sorumlu telakki ederek karşı eyleme yönelmesinin, halin icabına göre benimsenebilir bir mefruz ağır tahrik telakki edilebileceği” belirtilmiştir.

Kanaatimizce, haksız tahrikin hukuki esası, haksız bir fiille karşılaşan failin ka­pıldığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında, bu heyecan durumuna sürüklen­mesi ve bu ruhsal durumun bir tepkisi olarak suçu işlemesi ceza sorumluluğunu azaltıcı bir neden sayılarak 29.maddenin uygulanması, kabul edildiğine göre; failin gerçekte bulunmayan ve fakat failce varsayılan haksız bir fiilden dolayı suçu işle­mesi hali olarak tanımlanan mefruz (varsayılan) tahrik altında suçu işleyen fail hakkında da TCK.nun 29.maddesinin uygulanması gerektiği kanısındayız.

Tahrikin Şeriklere (Suç Ortaklarına) Sirayeti

Haksız tahrik hükmünün (29.md.) uygulanabilmesi için mağdurdan kaynakla­nan haksız hareketin mutlaka suçu gerçekleştiren faile karşı yapılması şart olmayıp, bu hareketin herhangi bir kimsede hiddet veya şiddetli elem uyandırabilir bir nite­lik taşıması halinde o şahsın da tahrik hükmünden yararlanması gerektiği uygula­mada kabul edilmektedir.

Tahrik hükmünün, suça iştirak eden faillere her halükarda sirayeti sözkonusu değildir. Sirayetin kabul edilebilmesi için suça iştirak edenlerin, suçu gerçekleştiren faille aynı safta olaya katılmış bulunmaları doğrudan fail için geçerli olan tahrik nedeninin suça azmettiren, dolaylı fail veya yardım eden konumunda katılan diğer kişiler yönünden de geçerli bulunması yani onları suç işlemeye iten haksız fiilin aynı olması gerekir. Örneğin;

“Maktülün, oğlu sanık Abdullah’a karşı olan haksız davranışları öldürme eyle­minde kiralık katil olarak görev alan sanık Halıbay yönünden tahrik nedeni olarak kabul edilemez.”

“Karısı Ayşe ile ilişki kurup bu ilişkisini sürdüren kardeşi Tevfik’in öldürülmesi için sanık Mustafa’yı azmettiren sanık Ali lehine oluşan ağır tahrikten, kiralık katil durumundaki sanık Mustafa’nın yararlanamayacağı düşünülmeden adı geçen sanık Mustafa’nın tahrikten yararlandırılması, yasaya aykırıdır.”

“Olayda asli fail Sıracettin Bingöl hakkında uygulanan, hafif tahrik hükümleri­nin aynı kavgada babaları Sıracettin’in yanında kavgaya katılan sanıklar Ahmet ve Tarkan hakkında da uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.”

Meşru Savunma-Haksız Tahrik Ayırımı

TCK.nun 25.maddesinde düzenlenen ve ceza sorumluluğunu kaldıran bir huku­ka uygunluk nedeni sayılan meşru savunma; hukuka aykırılığı ortadan kaldırıp, fiili hukukun meşru saydığı bir fiil haline getirmektedir. Meşru savunmanın kabulü için, maddi mahiyette bir saldırının failin kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelmiş bulunması, savunmanın zorunlu olması, savunma ile saldırının eşzamanlı olması (savunmanın saldırı devem ederken yapılması) ve savunma ile saldırı ara­sında konu ve kullanılan vasıtalar bakımından orantılılık bulunması gerekmektedir.

Saldırı veya savunmaya ilişkin koşulların bulunmadığı durumlarda meşru sa­vunmadan sözedilemez. Örneğin; Saldırının sona ermesinden sonra mağdur veya maktüle karşı yaralama veya öldürme suçlarının işlenmesi durumunda meşru sa­vunmanın koşulları bulunmadığından bu durumda somut olayın özelliklerine göre koşulları bulunduğu taktirde TCK.nun 29.maddesinin yani hakların kullanıldığı ve ilk atışı hangi tarafın yaptığının kesinlikle saptanamadığı hallerde yasal savunma­dan bahsedilemeyeceğine ve bu durumda fail hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğine karar vermektedir. Mağdurun saldırısı sona erdikten, örneğin elindeki bıçak alındıktan sonra yaralanması veya öldürülmesinde de artık meşru savunma hükmünün değil haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekir.

Haksız Tahrikle Bağdaşmayan Suçlar

Haksız tahrik hükümleri, TCK.nun genel hükümleri arasında düzenlenmiştir. Bu nedenle işlenen suç, ister mal aleyhine, isterse kişilere karşı işlenmiş olsun koşul­ların varlığı halinde haksız tahrik hükmü uygulanır.

Ancak, bazı suçların özelliği itibariyle haksız tahrik hükmünün bu suçlarda uy­gulanması mümkün değildir.

Örneğin, taksirli suçlarda haksız tahrik hükmü uygulanamaz. Zira tahrikten söz edebilmek için; failin, haksız bir fiilin doğurduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında kalması, failin işlediği suçun bu ruhsal durumun tepkisi olması, haksız tah­rik oluşturan eylemi mağdurun yapması veya mağdurun o fiili önleme sorumlulu­ğu bulunması koşul olarak arandığına göre taksirli suçlarda, işlenen suç tahrikin doğrudan doğruya tepkisi olmadığı ve tahriki yapana yönelmediğinden taksirli suçlarda TCK.nun 29.maddesinin uygulanması mümkün değildir. Yargıtay’ın uy­gulamaları da bu yöndedir.

“Tahrik hükmünün kendine özgü nesnel ve öznel koşulları gözetildiğinde, kişi­lerin birbirleri aleyhine işlemiş oldukları kasdi ve iradi suçlarda uygulanması ola­nağı bulunduğu, kasıtsız (taksirli) suçlarda bu koşullar oluşmadığından haksız tahrik hükmünün uygulanması mümkün değildir.”

Kan gütme veya töre saikiyle işlenen suçlarda da haksız tahrik hükmü uygula­namaz. Bu durumlarda sanığı suça sevkeden etkenin öç almak veya törenin gereğini yerine getirmek gibi ahlaka aykırı düşünce ve tutkudan kaynaklanmış bulunması, failin hiddet veya şiddetli elemin duygusuyla değil, kan gütmede öç alma duygu­suyla, töre saikiyle öldürmede ise mağdurdan kaynaklanan haksız bir fiil hukuken bulunmadığı halde eylemi gerçekleştirdiğinden haksız tahrik uygulanamayacaktır.

Şekli (biçimsel) suçlarda (örneğin 6136 sayılı Kanuna aykırı olarak ruhsatsız ta­banca taşıma suçunda) haksız tahrikin koşullan bulunmadığından uygulanması mümkün değildir.

Bazı durumlarda haksız fiilin varlığına karşın failin yöneldiği suçun özellikleri gözetilerek haksız tahrik hükmünün uygulanmaması gerekebilir. Örneğin, Yargıtay;

“İrza geçme suçları, şehevi bir kasıtla ve bu duygunun tatmini için işlenen suç­lardan olduğundan, kendi bahçesinden kayısı toplarken gördüğü mağduru yakala­yıp boy bir evin içinde zorla ırzına geçen sanığın işlediği suçla haksız tahrik sayılan eylem karşılaştırıldığında, bu ikisi arasında ve nitelikleri bakımından ne bir bağlan­tı, ne de ağırlık yönünden bir orantı uyarlığı bulunmadığı gözetildiğinde” anılan olayda tahrikin uygulama yeri bulunmadığına, mağdurun hareketinin belki bir takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebileceğine karar vermiştir.

Buna karşılık, tasarlayarak adam öldürme ve neticesi itibariyle ağırlaşan yara­lama hallerinde fail hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmasını engelleyici bir durum söz konusu değildir.

Genel Tahrik-Özel Tahrik Ayırımı

TCK.nun 29.maddesi ceza sorumluluğunu azaltan genel tedarik hükmünü ihtiva etmektedir. Buna karşılık TCK.nun 129.maddesinin 1.fıkrasında “hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indiri­lebileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükmü ile özel tahrik hali öngö­rülmüştür. TCK.nun 129/1.fıkra hükmünün uygulanabilmesi için, mağdurun kendi haksız hareketleri ile hakarete neden olması gerekir. Diğer bir deyişle haksız bir hareketin yapılmış olması, tahkirin, haksız hareketi yapan kişiye yönelik olması ve eylemin hakaret suçu niteliğinde bulunması gerekmektedir. Bu itibarla, bu ve ben­zeri şekilde özel tahrik hükmü öngörülen durumlarda genel tahrik hükmü olan 29.madde uygulanamaz. Bu durumda, özel tahrik hükmünün uygulanması gerekir.

Tck. 29.maddesi uyarınca yapılacak olan indirim

5237 sayılı TCK.nun 29.maddesi ile getirilen yeni düzenlemede, 765 sayılı TCK.’da yer alan adi (hafif) ve ağır tahrik ayırımı kaldırılmıştır. Tahrik halinde verilecek ceza bakımından aşağı ve yukarı sınırlar kabul edilmek suretiyle olayın özelliğine göre uygulamada takdir olanağı tanınması amaçlanmıştır.

Getirilen yeni düzenlemeye göre; haksız tahrik halinde suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müeb­bet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilebilecektir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilebilecek­tir. Hakim tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimi yukarıda öngörülen aşağı ve yukarı sınırlar çerçevesinde saptayabilecektir. Kanaatimizce hakim, mey­dana gelen haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem uyandırmakla birlikte ağır­lık derecesi itibariyle hareketin niteliğine göre daha az tepki meydana getirdiği haller iie sanığın ruhsal durumu üzerinde, niteliği ve işleniş biçimi itibariyle sanığın ruhsal durumu üzerinde büyük bir sarsıntıya yol açan ve önemli boyutlara ulaşan haksız fiil hallerinde indirim miktar ve oranını bu durumlara, hak, nasafet ve adalet kurallarına uygun biçimde saptayarak uygulaması ve takdir hakkını kullanırken denetime olanak sağlayacak biçimde bu takdirin yasal gerekçelerini göstermesi gerekir.