TCK m 24 Kanunun Hükmü Ve Amirin Emri Ne Anlama Gelmektedir?

MADDE 24.- (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

• Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
• Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdir­de yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
• Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engel­lendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.

TCK.nun 24.maddesinde; Ceza sorumluluğunu kaldıran “kanunun hükmünü yerine getirme” ve “yetkili merciin emrini yerine getirme” hallerine yer verilmiştir. Her iki halde de, hukuka aykırılığı gideren sebep, görevin yapılmasıdır. Zira, kanu­nun koyduğu bir ödevi veya amirin emrini yerine getiren kimse, sonuç olarak, gö­revini yapmaktadır.

Fiil ile hukuk düzeni arasındaki çatışma olarak tanımlanan hukuka aykırılığın bir suç unsuru olabilmesi için iki koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu koşullardan birincisi, fiilin ceza hukuku kuralları ile çelişme halinde bulunması, İkincisi ise aynı fiile ceza hukukunun içinde veya dışında yer alan bir hukuk kuralınca cevaz verilmiş veya bu fiilin yapılmasının emredilmiş olmamasıdır. Kanunun bir hükmünü yada yetkili makamın emrini yerine getiren kimsenin eylemi ile hukuk düzeni arasında bir çatışma söz konusu olamayacağından, modern ceza kanunlarında, hukuk düzeninin bireye bir yandan belirli bir şekilde hareket etmek ödevini yüklemesinin, diğer yan­dan ise bu ödevi yerine getiren kimseyi cezalandırmasının olanaksız olacağı düşün­cesiyle bu haller ceza sorumluluğunu kaldıran nedenler olarak kabul edilmiştir. Nitekim İtalyan Ceza Kanununun 51.maddesinde “Hukuk kuralı yada kamusal mercilerin meşru emirlerinin yüklediği ödevin icrasından” söz edilmiş ve böylece TCK.nun 24.maddesin-de olduğu gibi her iki müessese birlikte düzenlenmiştir.

Kanunun Hükmünü Yerine Getirme (24/L.F.)

Uygulama Alanı ve Koşulları

24.maddenin 1.fıkrasında, kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza ve­rilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Sadece kanunun hükmünü yerine getiren değil kanunun verdiği yetkiyi kullanan kimselerde 24/1.fıkra hükmünden yararlanırlar.

“Kanun” deyimini geniş anlamda yorumlamak ve sadece ceza kanunlarını değil, bir eylemi meşru sayan ceza kanunları dışındaki kanunların ve tüzüklerin de “ka­nun hükmü” deyimine dahil olduğunu kabul etmek gerekir. Bu itibarla, kanunun hükmünü yerine getirmenin hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için; şekli ve maddi anlamda bir kanun hükmünün (kuralının) bulunması ve failin bu hükmün gereğini yerine getirmesi gerekmektedir.

Kanun hükmünü yerine getirme bakımından faile bir ödev yükleyen bir hukuk kuralının sadece var olması yeterlidir; ayrıca bu hukuk kuralı gereğince hareket edilmesi konusunda faile bir emir verilmesini beklemeye gerek yoktur. Yani bu durumlarda mcmur-amir ilişkisi bulunması şart değildir. Kanun kişiye belirli bi­çimde harekette bulunma ödevini yüklemiş, bütün vatandaşları belirli fiilleri yerine getirmede yetkili saymış olabilir. Örneğin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu­nun 90.maddesinin 1.fıkrasına göre;

1. Kişiye suçu işlerken rastlanması,
2. Suçüstü bir fiilden dolayı, izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması,

Hallerinde herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabileceği öngörülmüş­tür. Kanun hükmünü yerine getirenlere karşı yapılan eylemler hukuka aykırıdır. Bu yetkiyi kullananlara ceza verilemez.

Ancak, kanun hükmünü yerine getirmek suretiyle işlenen suçtan dolayı faile ce­za verilmemesi için, failin o hükümde veya o hükümle ilgili tüzük veya yönetmelik­lerde belirlenen sübjektif veya objektif koşullara uyması zorunludur. Diğer bir deyişle, bir hukuk kuralından kaynaklanan yetki ve yükümlüğünü kullanan ve yerine getiren kamu görevlisi veya kendisine böyle bir yetki verilen herhangi bir kişi, kanunun hükmüne yerine getirirken kuralların öngördüğü şartlara sıkı sıkı bağlı kalmakla ve kendisine tanınan yetkinin sınırlarını aşmamakla yükümlüdür. Bu yetkinin taksirle aşılması durumunda artık 24/1.madde ve fıkrasının değil “sını­rın aşılması” başlıklı 27.madde hükmünün uygulanması gerekir. Yetkinin amacı dışına çıkılarak kasıtlı bir suç işlenmiş ise 27.madde ile getirilen yeni düzenlemeye göre fail işlediği suçun tam cezası ile cezalandırılacak, yani bu durumda 24/1 .fıkrasındaki hukuka uygunluk nedeninden de yararlanamayacaktır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında;

“Sanık polis memurunun kaçmakla olan şüphelileri yakalamak kastıyla silah kullanması yasa gereğidir. Ancak, PVSK’nun 17.maddesi uyarınca silah kullanmak­tan başka çare kalmamışsa, suçlunun öldürülmesinden ziyade yaralanarak yaka­lanmasına dikkat edilmelidir. Sanık tarafından bu hususa dikkat edilmeyerek oto­mobilde oturanların hayati bölgelerine isabet edecek şekilde ateş edilmiş, böylece yasal hükümlere uyulmamış olduğundan zaruretin tayin ettiği sınır aşılmıştır.” denilerek bu husus vurgulanmıştır.

Kanun hükmünün, belirli bir şekilde hareket etmek görevini sadece belirli kişi ve ajanlara yüklediği durumlarda, ancak hukuk kuralı ile görevli kılınan kişiler bakımından hukuka uygunluk sebebi söz konusu olabilir, bunlar dışında kalan kişiler, kanun hükmünü yerine getirdikleri nedeniyle, hareketlerinin hukuka uygun olduğu iddia edemezler. Örneğin İcra ve İflas Kanunu, eşyayı haciz ve muhafaza görevini icra müdürü veya memuruna yüklediğinden, bu görev ve yetkisini kulla­narak haciz için bir kimsenin konutuna giren icra müdürü veya memuru konut dokunulmazlığının ihlali suçunu işlemiş olmaz. Buna karşılık, böyle bir görev ve yetkisi olmayan kişilerin sahibinin rızası olmaksızın konutuna veya eklentisine girmesi suç oluşturur.

Kanun hükmünün uygulanması için aranan koşullardan hiçbirinin bulunmadığı durumlarda, örneğin kolluk görevlisi olan bir kişinin, kişisel bir sürtüşmesi sonucu yaptığı kavgada veya gerektirici bir neden sözkonusu olmadan görev yapmaya yeltendiği durumlarda işlediği fiillerden dolayı TCK.nun 24.maddesinin 1.fıkrasının uygulanması mümkün değildir. Koşulları varsa haksız tahrik (29.md.) hükmü uy­gulanabilir.

Nitekim, Yargıtay bir kararında; “Jandarma olan sanığın, minibüsü bir şüphe üzerine durdurmak istemesine, ölenlerin kaçakçılık yaptıkları veya herhangi bir suç işledikleri konusunda bilgi sahibi olmamasına göre” somut olayda kanun hükmü­nün yerine getirilmesinden söz edilemeyeceğine karar vermiştir.

Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi

Yasa koyucu, kamu otoritesinin işleyişini ve üstülüğünü sağlamakla ödevli bazı kamu görevlilerine son çare olarak silah kullanma yetkisi vermiştir. Örneğin, 2559 sayılı PVSK’nun 16.maddesi polislere, 2803 sayılı JTGYK’nun 11.maddesi jandar­maya verilen görevlerin ifası sırasında hizmet özelliğine uygun ve görevin gereği olarak silah kullanma yetkisi vermektedir. Anılan durumlarda kolluğun silah veya zor kullanmayı gerektiren bir durumla karşılaşıp karşılaşmadığı, silah kullanmayı gerektiren bir durum var ise bunun ilgili kanunlarda öngörülen koşullara uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı veya bu yetki kullanılırken yetki sınırının aşılıp aşılmadığı, kolluğun bu yetkiyi aldığı Kanun, Tüzük ve Yönetmelik hükümlerine göre somut olayda hakim tarafından belirlenecektir.

AİHS’ne Aykırılık Oluşturmayan Durumlar

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 2.maddesi, bütün hakların ve öz­gürlüklerin varlık koşulu ve temeli olan “yaşama hakkı”ıu garanti altına almaktadır.

Anılan 2.maddeye göre, “1.Herkesin yaşama hakkı kanunla korunur. Kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkeme hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.

2. Öldürme aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorun­luluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:
3. Bir kimsenin kanun dışı şiddete karşı korunması;
4. Kanuna uygun olarak tutuklama yapılması veya kanuna uygun olarak tutuk­lu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi;
5. Ayaklanma veya isyanın, kanuna uygun olarak bastırılması.”

AİHS’nin 2.maddesinin 2.fıkrasında, kişinin yaşamına son verilmesinin bazı du­rumlarda Sözleşmeye aykırılık oluşturmayacağı, diğer bir deyişle (a), (b) ve (c) bent­lerinde istisnai olarak sayılan üç durum bakımından zor kullanılması ile ölümün meydana geldiği durumlar bakımından hukuka uygunluk hali kabul edilmiştir.

Buna göre, kişilerin zor (cebir) ve şiddet olaylarına karşı korunması (meşru savun­ma hali), tutuklunun kaçmasının önlenmesi (kolluğun zor kullanma yetkisini kul­lanması) ve bir ayaklanmanın yasal olarak bastırılmasının sağlanması amacıyla kişinin yaşamına son verilebilir.

Ancak, 2.maddenin 2.fıkrasında sayıh-sınırlı ve son derece kısıtlı olan bu du­rumlarda zor ve silah kullanarak kişinin yaşamına son verilebilmesi için, zor kulla­nılmasını zorunlu kılan durumların varlığı, zorun kullanılmasının müsaade olunan amaçla orantılı olması, bütün bu durumlarda silahın, hiçbir zaman öldürme niyetiy­le kullanılmayacağı, failde sadece etkisiz kılmak maksadı bulunması gerektiği AİHM kararlarında belirtilmektedir. Komisyona (AİHK) göre; orantılılık, insan yaşamı ve beden bütünlüğü bakımından içinde bulunulan koşullar, kullanılan kuv­vetin mağdurlarda meydana getirebileceği risklerin genişliği ile fonksiyon halinde olarak takdir edilmelidir. Zor kullanıldığı durumlarda, kanunların olanak sağladığı durumların mevcut bulunup bulunmadığını saptamak üzere, mutlaka tarafsız kişi­lerden oluşan bir heyetin soruşturma yaparak durumu tespit etmesi şarttır. Tutuk­lamanın veya yakalamanın, tutmanın kanunlara uygun olması; isyan ve kalkışma­nın varlığının da kanunlara göre kabul edilebilir bulunması kararlarda esas ve ilke olarak aranmaktadır. Zira bu istisnalar, bir kimseyi kasten öldürmeye izin veren yasal halleri değil, fakat istenmediği halde yaşamdan yoksun bırakma sonucunu doğurabilecek “zor kullanma hallerini” belirtmektedir. Bu itibarla, kullanılan güç, 2.fıkrada yer alan amaçlarla sıkı bir şekilde orantılı olmalıdır.

Bu bağlamda, AİHM Güleç/Türkiye kararında, Şırnak İlinde bir gösteri sırasında güvenlik güçlerinin müdahalesi üzerine bir göstericinin ölümü ile ilgili verdiği kararında; söz konusu olayda güç kullanımının Sözleşmenin 2/2.maddesinin (c) bendi uyarınca haklı olabileceğini kabul etmekle birlikte, izlenen amaçla kullanılan araçlar arasında denge bulunması gerektiğini vurgulamış ve orantısız güç kullanımı ve maktülün ölümü hakkında tam bir soruşturma yapılmaması nedenleriyle 2.maddenin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Komisyona göre, 2.madde kasten öldürme halinin yanı sıra istemeyerek (taksir­le) adam öldürme fiilini de içermektedir. Nitekim AİHK Ertak/Türkiye başvuru­sunda, başvuranın oğlunun ölümü üzerine, ulusal düzeyde yürütülen soruşturma­nın bağımsız organlar tarafından yapılmadığını, derinleştirilmediğini ve başvuranın soruşturmaya dahil edilmediğinin gözlemlendiğini belirterek, “kamu görevlilerinin neden olduğu Mehmet Ertak’ın ölümü ve söz konusu kişinin gözaltında kaybolması ile ilgili olarak tam ve etkili bir soruşturmanın yapılmaması 2.maddenin ihlalidir” sonucuna varmıştır.

Kolluğun Zor Kullanma Yetkisine İlişkin Mevzuat ve Uygulamalarımızın AİHS Standartları Bakımından Değerlendirilmesi

1982 Anayasanın 17.maddesinde kişi ve kişilik hakları hukuksal koruma altına alınmış, bu maddenin 4.fıkrasında ise yaşama hakkının istisnaları hükme bağlan­mıştır. Anılan 17.maddenin 4.fıkrasında;

“Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama ‘^ararların yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bas­tırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durum­larda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.” denilmekte­dir. Yaşama hakkı, hukuk sistemimizde, hem cezai hem de hukuki korumanın ko­nusunu oluşturmaktadır. TCK.nun 24., 25/1. ve 27., 81. ve 87/4.maddeleri yaşama hakkı bakımından cezai korumanın sınır ve koşullarını ortaya koyan hükümlerden bazılarıdır. Anayasanın 17.maddesinin 4.fıkrasında yer alan ve yaşama hakkının istisnalarından biri olan “yakalamayı ve kaçmayı önlemek için”, silah kullanılma­sından doğan öldürme fiillerinin hukuka uygun ve meşru kabul edilmesi, doktrinde Anayasanın 13.maddesinde hükme bağlan ın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandı- rılmasındaki kriterlerden “ölçülülük” ve “oranlılılık” ilkelerine aykırılık oluşturdu­ğu gerekçesiyle eleştirilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi Terörle Mücadele Kanunu’nda yer alan ve kolluğa duraksamaksızın ateş açma yetkisi veren bir hük­mü iptal etmiştir.

TCK nun 24.maddesinin 1.fıkrasında yer verilen kanunun hükmünü yerine ge­tirme hali, kanun ve yönetmeliklerin verdiği bütün görevlerin de yerine getirilmesi­ni kapsamaktadır. Türk hukuk sisteminde kolluğun zor ve silah kullanmasını dü­zenleyen (Almanya’da olduğu gibi) genel bir kanun bulunmamaktadır. Zor kul­lanma hususuna ilişkin hükümler mevzuatımızda çeşitli kanun ve yönetmeliklerde yer almaktadır. Bu itibarla kanunun hükmünü yerine getirme ve dolayısıyla zor kullanmaya izin veren kanun hükümlerinin (Örneğin, PVSK. 16., ek 6.md.; 2911 sayılı Kanunun 24.md.; 1481 sayılı Kanunun 1., 2.md. gibi) TCK.nun 24/1.maddesi ile birlikte uygulanma zorunluluğu vardır. Zira, kanun hükmünün yerine getirilme­sine ilişkin 24/1.madde hükmü, izin veren açık ceza normu niteliğinde olup, bu hususun ayrıntıları özel kanunlarda düzenlenmiştir. Ceza hukuku sistemimizde bu normlar birlikte değerlendirildiğinde ve TCK.nun 2.maddesinde öngörülen ve da­yanağını Anayasadan alan “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”nin aynı zamanda “kanunsuz yargılama ve infaz olmaz” ilkelerini de içerdiği nazara alındığında, kol­luğun zor ve silah kullanmak suretiyle işlediği fiilin, kanunun hükmünün yerine getirilmesi olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla, kanunun hükmünü yerine getirme olmadıkça, hiç kimse ve özellikle zor kullanmaya yetkili olan kimseler, başkasının yaşamını tehlikeye sokamaz, kişilik haklarına zarar veremez. Bu itibarla, kolluğun zora başvurabilmesi için öncelikle kanun ve yönetmelikte öngörülen zo­runluluk halinin bulunması ve kuvvet kullanmak gerektiğinde kanunun belirlediği sınırların aşılmaması, esas amaç saldırganı veya direneni etkisiz hale getirmek olduğuna göre, bu amaçla kullanılacak kuvvetin ve gücün yoğunluğu ve kullanılma şeklinin kademeli yani şiddetini zamanla arttıran orantıda olması, yani önce basit ve hafif oranda kuvvet kullanılması, bunun sonuç vermemesi durumunda yoğun­luğun arttırılması gerekmektedir. Diğer yandan, zor kullanandaki kastın sadece fiilleri etkisiz hale getirmek olması ve bu husustaki zorunlulukla orantılı kalınması, AİHS bağlamında Türk hukuku bakımından da geçerli bulunmaktadır. Silah kul­lanmadan kaçınmayı mümkün kılan her durumun değerlendirilmesi, silah kullan­manın her halde sonuncu seçenek olarak göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmelidir. Eğer sınır, kasten yani hedefi etkisiz hale getirmek dışında öldürmek maksadıyla aşılmışsa, TCK.nun 27.maddesi uyarınca, artık bir hukuka uygunluk halinden söz edilmesi mümkün olmayacaktır. Buna karşılık, failde öldürme kastı olmamasına karşın tecrübesizlik, korku, heyecan yahut telaş nedeniyle hedefi etki­siz hale getirmek maksadı aşılarak vücudun öldürücü olan kısımlarına ateş edilmesi sonucunda ölüm meydana gelirse, bu takdirde 27.madde uyarınca, fail taksirle adam öldürmeden sorumlu tutularak cezasından belli oranda indirim yapılacaktır. Böylece orantılılık koşulunun ihlali 27.madde hükmüyle karşılanmış bulunmakta­dır. Orantılılık ilkesi, başvurulan yollar ile elde edilmek istenen amaç arasında makul bir ilişki olmasını gerektirmektedir.

Bu itibarla, kolluk güçlerince, Anayasa, kanun ve yönetmeliklerden kaynaklanan silah kullanma yetkisi kullanılırken, AİHS’nin 2.maddesinde belirtilen şartların da göz önüne alınarak, somut olayın özelliklerine göre bu kararın titizlikle uygulanma­sı gerekir. Bunun için;

• Öncelikle kullanılan yetkinin yasal bir dayanağının bulunması;
• Amaç, konu, yer ve zaman koşullarının iyi takdir edilmesi;
• Önlenmek istenen tehlike ile silah kullanma yetkisinin orantılı olması;
• Mutlak zorunluluğun (son çare, ultima ratio) bulunması gerekir.

Amirin emrini yerine getirme (24/2., 3. Ve 4.f.)

5237 sayılı TCK.nun 24.maddesinin ikinci fıkrasında; yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayanın sorumlu olmaya­cağı, üçüncü fıkrasında; konusu suç oluşturan bir emrin hiçbir surette yerine geti­rilmeyeceği, aksi takdirde yerine getiren ile emri verenin birlikte sorumlu olacakla­rı; dördüncü fıkrasında ise; emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri verenin sorumlu ola­cağı belirtilmiştir.

Emrin yerine getirilmesi, amir konumunda olan kişi veya heyetin verdiği emrin ast durumunda olan kişi tarafından yerine getirilmesidir. Ülkemizde olduğu gibi, İtalya, Fransa, Belçika, Yunan, Hollanda, Romanya ve Portekiz ceza kanunlarında amirin emrinin yerine getirilmesi, hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir.

Hiyerarşik yapı içinde amirin verdiği emrin yerine getirilmesinin bir hukuka uygunluk sebebi oluşturabilmesi için belli koşulların bir arada bulunması gerekir. Bunlar;

Bir Emrin Varlığı

Amirin emini yerine getirme hukuka uygunluk nedeni bakımından aranılan ilk koşul bir emrin varlığıdır. Emrin ne anlama geldiği TCK’da açıklanmamıştır. Devlet ve diğer kamu kuruluşlarının faaliyet ve hizmetlerinin aksatılmadan yürütülmesi gereğinden dolayı, belli bir hizmetin, yada kuruluşun başında ve içinde bulunan ve idare hukukuna göre “amir” sayılan kimselere, bu faaliyetlerin ve hizmetlerin ya­pılması amacıyla kendilerine hiyerarşik bağla bağlı bulunan kamu görevlilerine emir vermek yetkisi tanınmıştır. Bu bağlamda emir, bu konuda yetkiye salih bir merci tarafından, görevle ilgili bir davranışın yapılması veya yapılmaması amacıyla, ast durumunda bulunan kimseye yönePk olarak açıklanmış bir irade beyanıdır. Diğer bir deyişle, emir, hukukça kabul edilen ast-üst (tabi-metbu) ilişkisi içinde üstün asttan icrai veya ihmali bir davranışı yapmasını istediği irade olarak tanımla­nabilir. Emrin geciktirilmeden yerine getirilmesi gerekir. Aksi takdirde kamu hiz­metleri zarar görecektir. Bu itibarla ceza kanunları amirin emrinin yerine getirilme­sini, belli koşulların varlığı halinde, emri veren ve onu yerine getirenler bakımından bir hukuka uygunluk nedeni saymışlardır. Zira emrin yerine getirilmemesi, duruma göre kendisine emir verilen kimse hakkında cezai, inzibati veya sadece hukuki yap­tırımlar uygulanmasını gerektirebilir.

Emir kavramının özelliği, üstünlük, zorunluluk ve bağımlılık unsurlarını içer­mesidir. Emir, bir davranışta bulunulması veya bundan kaçınılması biçiminde ola­bileceği gibi; toplu veya kişisel, özel veya genel de olabilir. Verilen emir ikinci bir emirle değiştirilebilir. O zaman yerine getirilmesi gereken ikinci emir olur. Yalnız bir memura verilen emir özeldir. Bir daire amirinin, kendi memurları hakkında yayınladığı bir genelge veya sirküler genel bir emirdir ve her iki tip emirler de bağ­layıcı niteliği haiz olmak kaydı ile bu hukuka uygunluk nedeninin kaynağını oluş­tururlar.

Bu açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, TCK.nun 24.maddesinde söz konusu olan emir, kamu hukukundan doğan ast-üst ilişkisine dayanan emirdir. Bu itibarla, kamu hukuku dışındaki emirler, örneğin, aile hukuku ilişkilerinden kaynaklanan babanın çocuğa verdiği emir 24.madde kapsamına girmez ve özel hukuk alanındaki bu tür emirlerin yerine getirilmesi, emri yerine getireni sorumluluktan kurtarmaz.

Emri verenin bir Türk mercii olması gerekir. Zira kamu hukukuna giren ast-üst ilişkisi sadece Türk mercileri arasında geçerli olabilir.

Yetkili merciin emri idari bir işlemdir. O halde bir idari işlemdir. O halde bir idari işlemde bulunması gereken beş unsurun, yani yetki, şekil, neden, konu ve maksat unsurunun bulunması, söz konusu emrin bağlayıcı olabilmesi için şarttır.

Emrin Yetkili Bir Merci veya Amir Tarafından Verilmesi

Emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesinin ikinci ko­şulu, emrin yetkili bir merci veya amir tarafından verilmiş olmasıdır. Diğer bir de­yişle, bir şeyin yapılması veya yapılmaması için emir verenin hiyerarşik kademede üst konumunda olan kişi veya heyet olması gerekir. Aynı statüde olan kişiler birbi­rinin amiri sayılmazlar. Amirin yetkili olmasından maksat, zaman, yer ve görev bakımından emir vermeye yetkili olmasıdır. Emir yasal olsa bile, emri veren amirin zaman, yer ve görev bakımından yetkili olmadığı durumlarda astın bu emri yerine getirme zorunluluğundan söz edilemez. Bu itibarla memurun, emri verenin yetkili olup olmadığını araştırma hakkı ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

Hiyerarşik yapı içerisinde farklı düzeylerdeki kişilerin verdikleri emirler birbi-riyle çelişiyorsa en yüksek amirin emrine uymak gerekir. Aynı düzeyde farklı derecedekiler birbirinden farklı emirler verirse, yerine getirilecek olan emir yetkili ma­kamın emridir. Onay makamı bir emri onaylamadığı takdirde sorumluluk emri verene aittir.

24.maddenin 2.fıkrası, emrin yetkili bir merci tarafından verilmesi koşulundan açıkça sözetmekte ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygula­yan kimsenin sorumlu olmayacağını belirtmektedir. Amirin yetkili olup olmadığı hususunun somut durumunun özellikleri ve emrin dayanaklarına göre tespit edil­mesi gerekir. Amirin genel olarak yetkili olması yeterli olmayıp, olaydaki belirli emri vermeye yasal olarak yetkili olup olmadığını araştırmak gerekir.

Emrin Uygulanmasının Görev Gereği Zorunlu Olması

Emrin bağlayıcı nitelik taşıması, yani bir görevin yapılmasının varlığı için emrin böyle bir görevi yükleyebilmesi ve bu bakımdan da, emrin yönelmiş olduğu kimse­yi bağlaması, emir ve görev gereğince onu belirli bir davranışta bulunmakla zorun­lu tutması gerekir. Memur, görevi kapsamında olmayan emri yerine getirmekle yükümlü değildir. Bu itibarla memurun, yetkili merci tarafından verilen emrin, kendisinin görev ve yetki çerçevesine girip girmediğini araştırması hakkı ve hatta görevidir, kendi görevine girmeyen bir emri yerine getiren memur, yasal bir emri yerine getirdiğini iddia edemez ve 24.maddenin 2.fıkrasında öngörülen hukuka uygunluk nedeninden yararlanamaz. Bu konuda yanılması söz konusu ise, mesele­nin kusurluluk bakımından mütalaa edilmesi gerekir, fakat bu durumda objektif olarak 24/2.fıkrada belirtilen hukuka uygunluk sebebinin varlığından söz edile­mez.

Emrin Kanunlara Uygun (Meşru) Olması

Emrin bağlayıcı olabilmesi, dolayısıyla emri verenle yerine getirenin 24.madde de öngörülen hukuka uygunluk nedeninden yararlanabilmeleri için, emrin şekil ve içerik bakımından mevzuata (Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmeliğe) uygun, yani meşru olması gerekir. Diğer bir deyişle, bir emrin, bağlayıcı ve dolayısıyla meşru sayılabilmesi için, yetkili bir amir tarafından yetkili bir memura verilmiş olması yet­mez, aynı zamanda biçimsel ve içerik bakımından mevzuata uygun olması gerekir. Örneğin, yazılı olarak verilmesi gereken bir emrin, sözlü olarak verilmiş olması ha­linde, bu emir biçimsel açıdan yasalara uygun olmadığından, böyle bir emri yerine getiren memur sorumlu tutulur. Biçimsel koşullara uygun olsa dahi içerik bakımın­dan hukuk kurallarına uygun olmayan bir emrin bağlayıcılığından söz edilemez.

Anayasa’nın “kanunsuz emir” başlıklı 137.maddesi;

“Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstün­den aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görür­se, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde emri yerine geti­ren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kim­se sorumluluktan kurtulamaz.

Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenli­ğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.” hükmünü koymak suretiyle bu hususta belirebilecek her türlü duraksamayı ortadan kaldırmıştır.

Nitekim 5237 sayılı TCK.nun 24.maddesinin 3.fıkrasında da “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.” denilerek Anayasanın 137.maddesinin 2.fıkrasına paralel bir düzenleme getirilmiştir.

Bu itibarla, kendisine bir emir verilen memur, bu emrin ilgili yasada belirlenen biçim ve şartlara uygun olup olmadığını araştırmak zorundadır. Memur, bu araş­tırma sonucunda emrin meşru olmadığı sonucuna varırsa emri yerine getirmeyip amire haber vermelidir. Konusu suç oluşturmamakla birlikte, emrin Anayasa, ka­nun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı bulunması ve amirin ısrarla ve yazı ile yenileyerek emir vermesi durumunda emir yerine getirilir ve emri yerine getiren memur sorumlu olmaz. Ancak, konusu suç oluşturan bir emir hiçbir suretle yerine getirilmez. Yerine getiren memur cezai sorumluluktan kurtulamaz.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 41.maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine göre; “ast, kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise” ve (b) bendine göre de “amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik ol­duğu kendisince malum ise”, maduna (asta) da suçun müşterek faili sıfatıyla ceza verilir. Bu duruma göre ast, emrin hududunu aşmamışsa ve amirin emri bir suç işleme maksadıyla verdiğini bilmiyorsa sorumlu değildir. Ancak bu halde de şekli uygunluğa rağmen eğer emrin konusu olan eylem açıkça suç oluşturuyorsa, fail asker dahi olsa cezai sorumluluktan kurtulamaz.

Diğer yandan, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 14.maddesine göre; “ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdurlar; ast küçük muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz; icradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir..” Aynı Kanunun 3.maddesine göre ise, emir; hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile vesair suretle ifadesidir.

Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, en sert hiyerarşinin bulunduğu orduda, as­kerler arasında, astın, amirin suç oluşturmayan askeri hizmete ilişkin her emrini kanun ve nizama uygun olmasa dahi yerine getirme zorunluluğu söz konusudur. Ancak, bu halde bile emir verilen astın, emri verenin böyle bir emir vermeye yetkili üst veya amir konumunda olup olmadığını ve emrin konusunun askeri hizmete ilişkin olup olmadığını araştırması ve emri verenin yetkili olmadığı yada emrin askeri hizmete ilişkin olmadığı sonucuna vardığı takdire bu emri yerine getirmeme­si gerekmektedir. Ancak, emrin amir (üst) tarafından verilmesi durumunda asker kişinin emrin yasalara uygunluğunu araştırma yetkisi yoktur ve emir içerik olarak yasalara açıkça aykırı olsa ve bu durumda ast duraksamaya düşse bile, emri yerine getirme yükümlülüğü söz konusudur.

Benzer bir durum 2559 sayılı PVSK’nun 2.maddesinin 3.fıkrasında öngörülmüş­tür. Anılan 2/3.fıkrada 13 bent halinde sayılan acil durumlarda yetkili amir tarafın­dan verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak yerine getirilmesinin istenilemeyeceği, bu durumlarda emrin yerine getirilmesinden doğabilecek sorumluluğun emri verene ait olduğu belirtilmiştir. Ancak bu durumda da, suç teşkil eden bir emri bile bile yerine getiren kolluk görevlisi cezai sorumlu­luktan kurtulamayacaktır.

Anayasal ve kanuni düzenlemeye göre, amirin emrini uygulayan kişi, kural ola­rak, emrin “yetki”, “konu” ve “şekil” açısından kanuna uygunluğunu denetlemekle yükümlüdür. Değinilen denetlemeyi yapmadan hukuka aykırı emrin yerine geti­rilmesi, emri yerine getiren kişiyi sorumluluktan kurtarmaz. Genel kural bu olmak­la birlikte, yukarıda değinilen 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu, 211 sayılı Türk Silah­lı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda öngörülen hükümlerde olduğu gibi, belirli gereksinmeler nedeniyle, emri uygula­makla yükümlü kişinin emri yerine getirmek konusunda kanun denetimini yapma­sını engelleyen ve her durumda emrin uygulanmasını öngören kanun düzenlemele­ri karşısında Anayasanın 137.maddesinin son fıkrasına paralel olarak, 5237 sayılı TCK.nun 24.maddesinin 4.fıkrasında;

“Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.” hükmüne yer verilmiştir.

Gerçekten, bu durumlarda, emrin hukuka aykırılığını denetleme olanağı bu­lunmayan bir kişinin, emri yerine getirmesi irade dışı bir davranıştır. Buna karşın bu kişinin hukuka aykırı bir emri yerine getirmesi nedeniyle sorumlu tutulması “ceza sorumluluğunun kişiselliği” kuralına aykırı olur. Yasa koyucu bu nedenle, belirtilen durumda, suç oluşturan hukuka aykırı eylemin işlenmesinden, sadece emri verenin sorumlu tutulmasını öngörmüştür. Ancak, emrin hukuka aykırı olma­sının yanı sıra, ayrıca suç oluşturduğu durumlarda, Anayasamızın 137/2.fıkrası ile TCK.nun 24/3.fıkrası hükümleri uyarınca emir hiçbir şekilde (24/4.fıkrada öngörü­len durumlarda bile) yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. TCK.nun 24.maddesinin 4.fıkrası hükmünün bu bağlamda yorum­lanması gerekmektedir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir kararında;

“Olay sonrası yapılan araştırma ve incelemelere göre, maktüle ait aracın motoru arızalı olup eksozundan patlamalı sesler çıktığı, aküsünün zayıf olup marşının bas­madığı, maktül ve mağdurun yanında silah bulunmadığı ve hiçbir şekilde silah atma durumunun vaki olmadığı, sanık Jan.Krk.Kom.C.’nin olay yerinde ateş emrini ver­meden önce aslını ve esasını araştırmadan araç üzerinde veya çevresinde kendilerine yönelik silahlı veya silahsız herhangi bir kişi veya kişileri görmeden, ateş emrini verdiği ve bu emir sonucu erlerin ateş ettiği ve maktülün ölümüne neden oldukları anlaşıldığına göre, meydana gelen bu neticeden sanık 0an.Krk.Kom.) C.’nin sorumlu olmayacağını kabul etmek mümkün görülmemiştir.” denilerek somut olayda norm­lara aykırı olarak ateş emri veren komutanın sorumlu olduğu vurgulanmıştır.

Emrin sınırının, emri uygulayan kişi tarafından kasten aşılması durumunda em­ri uygulayan hakkında TCK.nun 24.maddesinde öngörülen hukuka uygunluk ne­denin varlığından söz edilemez. Nitekim, Yargıtay bir kararında;

“Kendisine komutanı tarafından, darp ve hakaret suçunun sanığı bulunan maktülü yakalayıp getirmesi için emir verilen sanık jandarma erinin, maktülü gö­türmek isteyince maktül balkondan atlayıp kaçmak üzere iken, sanık jandarma erinin bir el ateş ederek onu kalçasından vurup öldürdüğü olayda, Jandarma Teşki­lat ve Vazife Nizamnamesinin 270.maddesinde yazılı silah kullanmayı gerektiren halin bulunmadığına” ve sanığın kastı aşan adam öldürme suçundan basit tahrik hükmü uygulanarak cezalandırılması gerektiğine karar verilmiştir.

Ancak, 24.maddede öngörülen amirin emrinin uygulanmasında sınırın kast ol­maksızın aşılması, halinde suç taksirle işlendiği hallerde de cezalandırılabilen fiil­lerden birini oluşturuyorsa, 27.maddenin 1.fıkrasında öngörülen oranda indirim yapılarak faile taksirli suçtan dolayı ceza verilecektir.

Kanun Hükmü Ve Amirin Emrini Yerine Getirme İle İlgili Anayasal Ve Yasal Düzenlemeler

5237 sayılı TCK.nun 24.maddesinde öngörülen “kanun hükmünün yerine geti­rilmesi” ve “yetkili merciin emrinin uygulanması” hukuka uygunluk nedenleri bakımından konunun ayrıntılarına özel kanunlarda, genel hükümlere ise Anayasa­da yer verilmiştir. Uyğulamada yararlı olacağı düşüncesiyle bu Anayasal ve yasal bazı düzenlemelere aşağıda yer verilmiştir.