TCK m 21 Kast Ne Anlama Gelmektedir?

MADDE 21.- (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngör­mesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.

Kast Kavramı

Kişi ile işlediği suçun maddi unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade eden kast kavramı 765 sayılı TCK.nun 45.maddesinde tanımlanmamış, ancak suçun oluşma­sında temel kusurluluk biçiminin kast olduğu, kastın bulunmaması halinde suçun oluşmayacağı belirtilmiş iken 5237 sayılı TCK.nun 21.maddesinde, kural olarak suçun oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğu vurgulanmış, doğrudan ve olası kastın tanımı yapılarak, olası kast halinde faile verilecek ceza gösterilmiştir.

21.maddenin 1.fıkrasında kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” biçiminde tanımlanmıştır. Günümüzde doktrin ve uygulamaya egemen olan görüşe göre de kast’m yasada öngörülmüş objektif suç unsurlarının somut olayda bilinmesi ve istenmesi ile oluşacağı, böylece kastın bilme ve isteme unsurlarına dayandığı kabul edilmektedir.

Kanun koyucu, suçları düzenlediği her özel maddede kasttan ayrıca sözetmek yerine, genel bir hüküm (21.md.) öngörmüş, böylelikle esas olarak suçların kastla işlenebileceğini ifade etmek istemiştir.

Selçuk, “kast” kavramıyla saik (güdü), maksat (amaç) ve gaye (erek) kavramları arasındaki ayrılığa değinerek, bu kavramların çoğu kez uygulamada birbirlerine karıştırıldıklarını belirtmektedir.

“Kast kavramı günümüzde iyiden iyiye saydamlaşmış, güdü (saik), amaç (mak­sat) ve erek (gaye) kavramlarından ayrılmıştır. Güdü, faile suç işleme kararını verdi­ren etkendir; iradenin oluşumu aşamasını ilgilendirir ve kimileyin yasal tanımın ve sonucun ötesinde bir çıkara yönelen erekle birleşebilir. Amaç, failin suç işlerken ger­çekleştirmek istediği ve hukuksal anlamda tipe uygun olan sonuçtur. Güdü, aynı suçta bile olaydan olaya ve kişiden kişiye değişebilmektedir; o yüzden suç kalıbında önceden belirlenmesi olanaksızdır. Kasıt bir yasal hükmün iradi çiğnenmesi olarak entelektüel bir süreç; güdü ise, bu iradi davranışın nedenini açıklayan ruhsal nitelik­teki geri planıdır. Güdünün küçültücü yada onur verici ve yüksek duyguları yansıtır nitelikte olması, kastı etkilemez. Son bir İtalyan Yargıtay kararında belirtildiği üzere, güdü, davranışın ruhsal nedenidir ve bireyi davranışa iten etkendir. O kadar. Bu nedenle de suçun kurucu öğesi olan kasıttan ayrıdır; eylemin sonucunun, tasarımı­nın ve irade edilmesinin alanıyla ilgilidir (Rivista Penela, 1994, s.11, s.1194). Bununla birlikte, güdünün suç kalıbında öngörüldüğü durumlarda, o suçun benzerlerinden ayrıldığı yada o suçun ağırlaştırılmasıyla da hafifletilmiş biçiminin ortaya çıktığı görülmektedir. Özetle, suç kalıbında öngörülmediği zaman güdü, suçlunun ahlaksal yapısını sergilemede ve cezanın bireyselleştirilmesinde gözetilebilirse de, kastın varlığını etkilemez (Antolise, Manuale di diritto penale, Parte generale, Milano, 1975, s.284…). Amaç (maksat), failin suçu işlerken gerçekleştirmeye yöneldiği sonuç, erek (gaye) ise bunun da ötesinde yer alan uzak amaçtır. Ranieri tarafından verilip öğreti tarafından verilen örneklerle bu ayrımlar artık saydamlaşmıştır.”

Kastın Unsurları

21.maddenin 1.fıkrasındaki tanıma göre, kastın varlığı için, suçun kanuni tanı­mındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi zorunludur. Buna göre kastın unsurları, bilme ve isteme olmaktadır.

Kastın “Bilme” Unsuru

Bilme, failin iradesiyle yaptığı hareketin ve ondan doğabilecek sonucun ne ol­duğunu bilmesi, tanıması, bu konuda bilinçli davranmasıdır. Failin bilmesi demek, bilinçli olması, yaptığı hareketi ve ondan doğacak neticeyi öngörmesi demektir. İsteme ise, failin bildiği, öngördüğü hareketi ve o hareketten doğan neticeyi arzu­laması, elde etmeye yönelik irade göstermesidir. Bilme ile istemenin en önemli farkı, ilkinde hareketi anlamaya yönelik bilinçli davranış sözkonusu iken, diğerinde bu andan itibaren failde oluşan arzu, istek gündeme gelmektedir. Örneğin kasten adam öldürme suçunda fail, ateşli silahı kullanarak hasmını öldürebileceğini öngörür, anlar ve bu konuda bilgi sahibidir. Eğer bu öngörme ve dolayısıyla bilme yoksa, zaten kasttan ve devamındaki istemeden bahsedemeyiz.

Centel’e göre, failin kastından sözedebilmesi için bilmesi gereken hususlar şun­lardır. Fail, öncelikle işlediği suçun yasada gösterilmiş olan tüm unsurlarını bilmeli, yani öngörmüş olmalıdır. Öte yandan fail, suça etkili olan ağırlatıcı nedenleri mağ­durla ilgili örneğin memur olma gibi hukuki veya usul-füruğdan olma gibi fiili özellikleri bilmelidir”.

Dönmezer/Erman’a göre fail, ayrıca, suçun kurucu unsurlarını, yaptığı veya ya­pacağı hareketi bilmelidir. Bu bağlamda failin suçun maddi konusunu bilmesi gerek­tiği gibi; fail sonucu da bilmiş ve öngörmüş olmalıdır. Sonuç, icrai suçlarda yasanın yasakladığı, ihmali suçlarda ise yasanın gerçekleştirilmesini emrettiği sonuçtur.

Özgenç/Şahin’e göre suçun kanuni tarifinde yer alan bütün maddi unsurlar kast kavramına dahildir. Suçun haksızlık muhtevasını belirleyen unsurlar (yazarlara göre “önşartlar” kavramı gereksiz olup bu unsurlardan sayılmaz.) fail tarafından bilinmeli ki, kastının varlığından bahsedilebilesin. Failin bilmesi gereken bu unsur­lar, geçmişte (örneğin cürüm mahsulü eşyayı satmalına suçunun oluşabilmesi için Kanunda failin birşeyin bunun cürüm mahsulü olduğunu bildiği halde satınalması gerekir.) veya halen (örneğin çalınan eşyanın başkasına ait olması) mevcut olan bir hususa ilişkin olabileceği gibi, ileride gerçekleşecek bir hususa da ilişkin olabilir. Bu itibarla; işlenen fiilin sebebiyet verdiği ve kanun tanımda yer alan “netice”nin bi­linmesi de, kastın varlığı açısından gereklidir. Kişi gerek fail olarak kendisine ilişkin gerek mağdurun objektif vasfına ilişkin olarak suçun kanuni tarifinde belirtilen (örneğin fail veya mağdurun “devlet memuru” olması, mağdurun yaşı veya reşit olup olmaması gibi) hususların bilincinde olmalıdır. Ancak fail, suç teşkil eden fiilin icra ediliş şekline ilişkin olarak kanuni tarifte belirtilen unsurların (bu unsurlar suçun basit şekline veya nitelikli şekline ilişkin olabilir) bilincinde olmalıdır. Buna karşın, suçun kanuni tanımında yer almakla birlikte, fiilin harksızlık muhtevasında etkili olmayan hususlar (örneğin objektif cezalandırılabilirle suçlarında olduğu gibi) kast kavramına dahil edilmediklerinden, bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin bilinip bilinmemesi, kastın varlığı açısından önem taşımamaktadır. Yazarlara göre, failin işlediği suçun maddi unsurları hakkındaki bilgisine göre; kast, doğrudan kast ve muhtemel (gayri muayyen) kast olmak üzere, ikiye ayrılmaktadır.

Önder’e göre, kastta bilme unsurunun nedensellik ilişkisini kapsaması gerek­mez. Örneğin, fail öldürmek için boğazını sıktığı kişiyi öldü sanarak denize atsa ve henüz ölmemiş olan mağdur boğularak ölse, fail ölüm sonucunu gerçekleştirmek için hareket ettiğinden, başlangıçtaki kastın sonucu kapsadığı kabul edilir. İlliyet bağındaki önemsiz sapmalar, kastın varlığına halel getirmez.

Kastın “İsteme” Unsuru

Kastın varlığı için suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek gerçek­leştirilmesi yetmez; bunların istenmiş olması da gerekir. Buna kastın irade unsuru da denir. Kasti suçlarda irade neticeye, taksirli suçlarda ise irade harekete yönelik­tir. Kasdi-taksirli suç ayrımında en belirleyici kıstas, neticenin fail tarafından isten­miş olup olmadığıdır. Neticenin istendiği veya gayrı muayyen (muhtemel, olası) kastta olduğu gibi hareketin icra ediliş biçimine göre, neticenin istendiği açıkça anlaşılan durumlarda taksirden değil kasıtlı bir eylemden söz edilir.

Öztürk/Erdem/Özbek’e göre, birden fazla neticeler sözkonusu ise, istemek ba­kımından iki durum ortaya çıkar. 1) Failin asıl istediği netice veya neticelerin ger­çekleşmesi için başka bazı neticelerin gerçekleşmesi zorunlu ise, fail bu diğer netice­leri de istemiş sayılır ve burada tüm neticeler bakımından failin muayyen bir kastı vardır. 2) Buna karşılık, failin istediği netice veya neticelerin gerçekleşmesi için başka bazı neticelerin gerçekleşmesi zorunlu değil, fakat fail tarafından başka bazı neticelerin dahi gerçekleşebileceği bilinmiş, tasavvur edilebilmiş, buna rağmen asıl istenilen netice veya neticeleri gerçekleştirecek hareketi yapmışsa, somut olayda gerçekleşen diğer neticeleri de fail istemiş demektir. Burada gerçekleştirmek istediği netice veya neticeler bakımından muayyen (doğrudan) kast, öngörülen diğer netice­ler bakımından ise gayrimuayyen (olası) kast sözkonusudur.

Centel’e göre ise, söz konusu diğer sonuçların gerçekleşmesini istememiş ve bu­nun için çaba göstermiş olan fail açısından, kastın meydana gelen tüm sonuçları kapsadığı söylenemez. Bu halde bilinçli taksirin varlığından sözedilir.

Şen’e göre failin, suç teşkil eden fiildeki hareketi ve ondan doğabilecek veya do­ğan neticeyi istemesi gerekir. İstemeye dair irade, fail tarafından açıkça ortaya ko­nabileceği gibi, zımni, yani örtülü olarak da kendisini gösterebilir.

İhmali Suçlarda Kastın Niteliği Ve Konusu

İcrai suçlarda olduğu gibi ihmali suçlarda da kast, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları kapsamalıdır.

5237 sayılı TCK, kusurluluğun kast ve taksir şeklini tanımlamış ihmal kavramını ise tanımlamamıştır. İhmal, kişiye belli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğü­nün yüklendiği hallerde, bu yükümlülüğe uygun davranılmamasıdır. Kasten öldür­menin ihmali davranışla işlenmesi (TCK. 83.md.) ve kasten yaralamanın ihmali dav­ranışla işlenmesi (TCK 88/1.md.) suçlarında ölüm yada yaralama neticesinden dolayı failin sorumlu tutulabilmesi için, neticeyi önlemek hususunda soyut bir ahlaki yü­kümlülüğün varlığı yeterli değildir; bu hususta hukuki bir yükümlülüğün varlığı gereklidir. Belli bir yönde icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi (örneğin, bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabip, durumu acil olan bir hasta­ya müdahale etmez ve sonuçta hasta ölür) bu yükümlülüğün gereği olan icrai dav­ranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini veya yaralanabileceğim öngörmüş ise, olası kastla işlenmiş olan öldürme belli bir yönde icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu halde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini veya yaralanabi­leceğim objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise; taksirle işlenmiş öldürme veya yaralama suçundan dolayı sorumlu tutulmak gerekir.

Doktrindeki ağırlıklı görüşe göre, ihmali suçların objektif unsurlarına tipik du­rum, emredilen hareketin yapılmaması ve somut durumda bireysel hareket yetene­ği girmektedir. İhmali suçun faili, tipik neticenin meydana gelmek durumunda olduğunu, beklenen ve uygun kurtarma hareketinin yapılmadığını görmeli, bilme­lidir. Ayrıca gerçekleşmek üzere olan neticeyi önlemenin kendisi açısından müm­kün olduğunun da bilincinde olmalıdır. Diğer yandan fail, neticeyi önleyecek somut hareketin de bilincinde olmalıdır. Nitelikli (garantörsel) ihmali suçlarda ise ayrıca tipik netice ve bu neticenin öngörülebilirliği hususunda kesinlik sunundaki olasılık da bunlara eklenmektedir. Nasıl icrai suçlarda ihmal yükümlülüğü tipikliğe dahil değilse, ihmali suçlarda da hareket yükümlülüğü tipikliğe dahil değildir. Sonuç olarak nitelikli (garantörsel) ihmali suçlarda da fail suç tipine ait unsurları bilmeli­dir. Dolayısıyla garantörlüğüne neden olan durumları, başka anlatımla garantörlü­ğü kuran fiili olayları bilmelidir. Bilmiyorsa kastı yoktur ve fakat koşulları gerçek­leşmişse taksirden dolayı sorumluluk söz konusu olabilir. Yazara göre, failin kastı neticenin gerçekleşmemesini, neticeyi önleme hususunda gücünü ve garantör olduğunu bilmeyi ve istemeyi gerektirmektedir. Failin neticeyi önleme yükümlülü­ğünün bilincinde olmasına rağmen, neticeyi önlemek için hareket etmemesi halinde; neticenin zaten gerçekleşmeyeceği düşüncesiyle hareketsiz kalmış olması duru­munda, fail “bilinçli taksir” den dolayı sorumlu olur.

İhmali suçlarda kasttan anlaşılması gereken, failin objektif unsurları bilerek, ha­reketsiz kalma, hiçbir şey yapmama hususunda karar almasıdır. Ancak failin durumun farkında olarak sadece herhangi bir şey yapma konusunda karar almaması da söz konusu olabilir. Bu tip durumda öğretideki egemen görüş durumun bilinmesini kast için yeterli görmektedir. Bu konu ile ilgili olarak ileri sürülen bir görüş göre, her insan davranışının arkasında bir karar vardır. Bir insan bir şeyi yapmama konusun­da da karar alabilir. Bu noktada da nasıl bir şeyi yapmaya karar veriyorsa, bir şeyi yapmamaya karar vermenin de bir şeyi yapmaya karar vermeden farkı yoktur. Bu­rada ihmalde bulunan failin kastı, tipik bir neticenin meydana gelebilecek olmasına rağmen, olayın gelişimini kendi akışına bırakma kararında kendini göstermekte olup, bu tip hallerde failin objektif unsurları bilmesi kast için yeterlidir.

İhmali suçlarda suç işleme kararının ispatında güçlük söz konusu olabilir. Erem’e göre; her ne kadar selbi suçlarda suç işleme kararının icrai bir fiil ile harici­leşmemiş olmasından kararın ispatı müşkül ise de, imkansız değildir. Bazı hadise­lerden suç işleme kararının istihraç edilmesi mümkündür. Bu hadiseler vazifenin ifa edilmesi iradesi ile kabili telif olmayan yahut münhasıran cezadan kurtulmak, su­çun meydana çıkmamasını temin etmek gayesine matuf olan hareketlerdir.

Kastın Çeşitleri

5237 sayılı TCK.nun 21.maddesinde doğrudan kast (21/1.f.) ve olası kast (21/2.f.) tanımına yer verilmiştir. Öğretide ve uygulamada ise kastın; başlangıçta kast- eklenen kast; ani kast-düşünce kastı (tasarlama); genel kast-özel kast ayrımlarına da yer verilmektedir.

Doğrudan Kast

21.maddenin 1.fıkrasındaki tanımına göre doğrudan kast; suçun kanuni tanı­mındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Dönmezer/Erman’a göre, bir suçun işlenmesi kararlaştırılmış, bu suçun maddi unsurları ve özellikle işlenen fiilin günlük hayat tecrübelerimize göre mutlak suretle sebebiyet verebileceği neticeleri öngörülmüş ise; fail doğrudan kastla hareket etmiş­tir. Örneğin, hasmını öldürmek için silahını bir şahsı hedef alarak ateşleyen fail adam öldürme suçunu doğrudan kastla işlemiştir.

Fail, düşündüğü, öngördüğü ve dolayısıyla bildiği bir neticeyi gerçekleştirmek için iradesini kullanmış ise bu durumda doğrudan kast sözkonusudur. Belli bir neticenin gerçekleştirilmesi amacına yönelik olarak işlenen eylemin diğer bazı neti­celeri de meydana getireceği muhakkak ise; fail bu neticeler açısından da doğrudan kastla hareket etmiştir. Pencere camının arkasında bulunan kişiyi yaralamak için atılan taş ile pencere camının muhakkak surette kırılacağı öngörülmüştür.

Olası (Muhtemel, gayri muayyen, belirsiz) Kast

Maddenin 2.fıkrasındaki tanıma göre olası kast; kişinin, suçun kanuni tanı­mındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fili işlemesi halinde söz konusu olmaktadır. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabul­lenmekte ve yasal tanıma uygun neticenin meydana geleceği olası sayılmasına kar­şın eylemi işlemekten geri kalmamaktadır.

Doktrinde “olası kast” dediğimiz bu kast türüne, dolaylı kast, belirli olmayan (gayri muayyen) kast veya “olursa olsun kastı” yada doluş eventualis de denir. Olası kast halinde, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bu­nun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçeklemişse, failin bu sonuçlar açısından kasten hareket ettiği kabul olunur. Çün­kü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçlar, tahmin etti­ği veya öngördüğü halde, hareketini devam ettirmiştir.

21.maddenin gerekçesinde verilen örnekte, yolda seyreden bir otobüs sürücüsü­nün, trafik lambasının kendisine kırmızı yandığını ve yaya geçidinden her an binle­rinin geçtiğini görmesine rağmen kavşakta durmayıp yoluna devam ederek kavşak­tan geçmekte olan yayalara çarpıp bunlardan bir veya birkaçının ölümüne yada yaralanmasına neden olması halinde, otobüs sürücüsünün, meydana gelen ölüm veya yaralanma neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullendiği ve olası kastından dolayı sorumlu tutulacağı belirtilmiştir.

Öztürk/Erdem/Özbek, koşullu kast olarak tanımladıkları olası kastın, bilinçli taksire yaklaştığını belirtmektedirler. Yazarlara göre, bilinçli taksirde fail gerçi so­mut tehlikeyi bilir, ancak ya bunu ciddiye almaz veya ciddiye almakta birlikte özen yükümlülüğüne aykırı olarak neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenir. Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer “öyle veya böyle fail herhalde hareketi gerçekleştirdi” diyebiliyorsak, koşullu kast (olası kast); “neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti” diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir.

Şen’e göre belirli kast ile belirli olmayan (olası) kast ayırımının yapılmasının iki önemli nedeni vardır. Belirli kast suretiyle işlenen suçlar teşebbüse müsait olduğu halde, belirli olmayan kastla işlenen suçlarda netice gerçekleştikçe failin ceza so­rumluluğu gündeme gelir ve bu nedenle gayri muayyen kastla failin hedeflediği belirli bir netice yoktur, sadece istediği neticenin yanında gerçekleşme ihtimali bu­lunan, fakat gerçekleşmesine de failin örtülü olarak rıza gösterdiği suçlar vardır. Gayri muayyen kastla işlenecek bir suçta, ortada henüz önceden kastedilmiş ve hedeflenmiş bir suç olmadığından, icra hareketine girişilmiş asıl suçun yanında ve gerçekleşen netice kadar ceza sorumluluğunun doğabileceği suç veya suçlar sözkonu olacaktır. Yazara göre, gayri muayyen (olası) kast ile bilinçli taksiri birbiri­ne karıştırmamak gerekir. Gayri muayyen kastla işlenen suçlarda, herhalükarda failin kastettiği belirli bir suç var iken, bilinçli taksirde böyle bir suç olmayıp, sadece failin taksir derecesindeki kusurunun yoğunluğu kendisini gösterir. Bu ayrımı so­mut olayda iyi yapmak ve elde edilen sonuca göre failin kasten işlenen suçtan mı, yoksa taksirle işlenen suçtan mı sorumlu sayılacağını belirlemek gerekecektir.

TCK.nun 21/2.fıkrasında, suçun olması kastla işlenmesi durumunda temel ceza­da indirim yapılması öngörülmüştür. Yasa koyucu her halde olası kast halinde fai­lin kastının yoğunluğunun doğrudan kastla işlenen suça nazaran daha az vahim olduğunu düşünerek böyle bir tercih yapmış olsa gerektir.madde hükmüne göre, olası kast halinde, ağırlaşmış müebbet hapis cezasına; müebbet hapis cezasını ge­rektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunacak; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilecektir.

Genel Kast-Özel Kast

Genel kast, failde olması gereken suç işleme kastı olup, hareketin ve sonucun fail tarafından bilinmesi ve istenmesidir.

Buna karşılık, hareketin ve sonucun bilinip istenmesinin yeterli sayılmadığı, bu­nun yanı sıra suçun oluşması için failin belli bir saikle hareket etmesinin suçun kanuni tanımında arandığı hallerde özel kast aranıyor demektir. Örneğin TCK.nun 158/1-j maddesinde dolandırıcılık suçunun “banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmesi” için failde “bir kredinin açılmasını sağlamak maksadı” şeklinde bir özel kast aranmıştır.

Başlangıçta Kast-Eklenen Kast

Suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları gerçekleştirmeye yönelik hareketle­rin yapıldığı anda var olan kasta başlangıçta kast, buna karşılık hukuka uygun ola­rak yapılmaya başlanan harekete sonradan suç kastının eklenmesiyle işlenen suç­lardaki kasta ise, eklenen kast veya sonradan meydana gelen kast denir.

Ani Kast-Düşünce Kastı (Tasarlama)

Suçun ani bir kararla işlenmesi durumunda failin ani kastından söz edilir. Buna karşılık düşünce kastı (tasarlama) ise önceden düşünülerek alınan, ortaya çıkan dış bulgulara göre karışıklığa (iltibasa) yol açmayacak biçimde belli bir suçu işlemeye yöneldiği anlaşılan, failin tehlikeliliğini ve kastın yoğunluğunu vurgulayan, mutla­ka kınanabilir bir güdüye dayanmayan, planlı olarak hazırlanan ve bu nedenle de mağdurun savunmasını zorlaştıran bir suç şileme kararıyla; bu kararı yerine getir­me arasında algılanabilecek ve hukuken derlendirilebilecek biçimde en çok bir za­man dilimi ve bu yüzden de ruhsal, zaman dizinsel ve düşünsel bir yapısı bulunan, son çözümlemede kesintiye uğramamış, inatçı, dönülmez ve değişmez nitelikteki iradei sürece verilen addır. Selçuk’a göre, bu tanımda, görüldüğü üzere, nitelik­leriyle birlikte dört öğe ortaya çıkmaktadır:

• Düşüncesi (fikri, ideolojik) öğe: Az çok belli bir süreyi alan zaman içinde he­saplı bir suç işleme kararı.
• Ruhsal (psikolojik) öğe: Suçu işleyip işlememe konusunda faildeki iç ben (ego) çatışmalarının ve dalgalanmalarının son durakta ve konumlamada, daima, suçu işlemeden yana olması ve bundan dönülmemesi. Fail, suçu işlemekten vazgeçmiş ve fakat önüne çıkan bir fırsat ve vesile nedeniyle ve ani bir kararla eyleme geçmiş­se, tasarlamadan söz etmek olanaksızdır.
• Zamandizinsel (kronolojik) öğe: Somut kanıtlara göre, suç kararıyla eylem arasında hukuken değerlendirilebilir ve algılanabilir bir zaman aralığı bulunmalıdır.
• Yöntemsel (usuli) öğe: Yukarıdaki olgular, somut bir biçimde ortaya çıkmalı­dır. Belirtilere (karinelere) ve varsayımlara dayanılmamalıdır.

“Tasarlama” halini tanımlamayan TCK.nun 82/1-a maddesinde kasten öldürme suçunun tasarlayarak işlenmesi, bir nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.

Tasarlama, doktrinde; “suçun soğukkanlılıkla işlenmesine karar vermek ve bu kararda ısrar ve sebat göstermek ve nihayet bu karardan dönülmeksizin tasarlanan suçu işlemek” biçiminde tanımlanmaktadır.

Tasarlamayı tanımlamayan yasa koyucu, tasarlamanın varlığının saptanmasını, her olayın nitelik ve özelliklerine göre hakimin takdirine bırakmıştır.

Kanaatimizce, TCK.nun tasarlamayı tanımlamamış olması isabetli olmuştur. Hakimin takdir hakkının sınırlandırılmaması ve yapılacak bir tanımlamanın dar kalıpları arasında bırakılmaması gerekir.

Kastın bir çeşidi ve ağır bir biçimi olduğunda kuşku bulunmayan tasarlama ta­mamen failin iç dünyasındaki düşünce yoğunluğu olması nedeniyle, suçun sübjek­tif (manevi) unsurunu oluşturan tasarlamanın, bir olayda mevcut olup olmadığı ancak dışa yansıyan kanıtlara tayin ve takdir olunabilir. Hakim, bir olayda tasarla­ma niteliğinin bulunup bulunmadığını belirlerken dosyaya yansıyan bazı olgular­dan yararlanabilir. Bunlar;

1. aa) Suçun saiki failin hedeflediği gaye,
2. bb) Olayın akış biçimi, fiilin işlendiği hal ve şartlar,
3. cc) Fiilin icrasında kullanılan vasıtalar ve yöntemler,
4. dd) Suç işleme kararı ile fiilin işlenmesi arasında geçen makul zaman’dır.

Yargıtay’ın uygulamalarına bakıldığında tasarlama niteliğinin bu unsurlar göze­tilerek kabul veya reddedildiği görülmektedir.

Hukuki niteliği öğretide tartışmalı bulunan “Tasarlama” Yargıtay’ımızın durak­samasız uygulamalarında şöyle tanımlanmaktadır;

“Failin bir kimseye karşı belli bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, işlemeyi niyet ettiği suç işlemeden önce, soğukkanlı ve sükunetle düşün­dükten sonra ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasar­lama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail, bu süre içerisinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işle­mekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasar­lamadan sözedilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç karanyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükunete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır.”

Yargıtay’ın uygulamalarına göre tasarlama halinin kabulü için aranan unsurlar şöylece belirtilebilir;

• Eylem kararı koşulsuz olarak verilmelidir.
• Eylem kararı ile eylemin gerçekleştirildiği zaman arasında belli bir sürenin bulunması gerekir.
• Eylem karan ile eylem arasında kalan süre içinde ruhsal dinginliğe ulaşması­na rağmen eylemden vazgeçilmemiş olması gerekir.
• Eylem kararından sonra belli bir düzeyde hazırlık tahtında sebat ve ısrarla ve soğukkanlılıkla fiilin gerçekleştirilmesi gerekir.