Müstehcenlik Suçu ve Cezası
MADDE 226.- (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
- Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
- Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
- Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
- Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
- Bu ürünlerin reklamını yapan,
Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.
- Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
- Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
- Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
- Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
- Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
- Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.
Müstehcenlik Suçu Açıklama
226.maddede, ETCK’nun 426-428.maddelerinde yer alan müstehcenlik suçları, unsurlarında önemli değişiklikler yapılarak ve çocukların bu tür suçlara karşı korunmasına ilişkin yeni suç tipleri ile birlikte 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanununu da kapsar biçimde yeniden düzenlenmiştir.
Müstehcenlik Suçu Suçla Korunan Hukuksal Değer
Müstehcenlik suçu ile yasa koyucu “ortak bir duygu olan genel adabı esas alarak gelecek bir kötülüğü yani genel ahlakın düşmesini önlemeyi” amaçlamıştır.
Müstehcenlik Suçu Suçun Faili Ve Mağduru
226.maddede tanımlanan suçların faili, herhangi bir gerçek kişi olabilir.
Maddenin 1.fıkrası ile 3.fıkrasının birinci cümlesinde tanımlanan suçlarda çocukların müstehcen yayınlara karşı korunması amaçlandığından, bu suçların mağduru ancak bir çocuk, yani 6/1-b’deki tanımıyla “henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi” olabilir. Maddede yer alan diğer suçların mağduru ise ortak edep duygusu ihlal edilen toplumdur.
Müstehcenlik Suçu Suçların Maddi Unsuru
l.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru
Maddenin 1.fıkrasındaki suçun maddi unsuru, bentler halinde sayılan müstehcenlikle ilgili çeşitli seçimlik hareketlerdir.
Kanunumuz eskiden olduğu gibi “müstehcenlik” kavramını tanımlamamış, tanımı doktrin ve içtihada bırakmıştır. Genel olarak “halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsel arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka, toplumun ortak edep duygusuna aykırı davranışlar” olarak tanımlanabilen “müstehcenlik” kavramı, toplumdan topluma değiştiği gibi, aynı toplum içinde de zamanla değişikliğe uğramakta, toplumsal değerlere göre değişmektedir. Bu itibarla müstehcenin tayininde ortak bir duygu olan “hicap” ın esas tutulması, fiilin sadece objektif olarak değil sübjektif niteliği itibarıyla da müstehcen olmasının aranması, ölçü olarak fiilin işlendiği zamanın sosyal ve kültürel şartlarının, birlikte yaşayanlar arasındaki ortak ve vasati edep duygusunun gözönünde bulundurulması gerekir.
226.maddenin 1.fıkrasındaki suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketler şunlardır;
- Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri vermek yada bunarın içeriğini göstermek, okumak, okutmak veya dinletmek,
- Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde yada alenen göstermek, görülebilecek şekilde sergilemek, okumak, okutmak, söylemek, söyletmek,
- Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arzetmek,
- Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa azetmek, satmak veya kiraya vermek,
- Bu ürünleri sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak vermek veya dağıtmak,
- Bu ürünlerin reklamını yapmak.
Bu sayılan seçimlik hareketlerden birinin işlenmesi suçun oluşması için yeterlidir.
2.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru
Maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya yayınlanmasına aracılık edilmesidir.
Basın yoluyla işlenen suçlardan sorumlu olacak kimseler 5187 sayılı Basın Kanununun ll.maddesinde gösterilmiştir. Ceza davalarının açılması için gerekli hak düşümü süreleri ise aynı Kanunun 26.maddesinde açıklanmıştır. Basın yoluyla işlenen suçlarda yetkili mahkeme 5271 sayılı CMK’nun 12.maddesine göre belirlenir. Basın Kanununun 27/1.fıkrasına göre, basılmış eserler yoluyla işlenen suçlardan dolayı açılan davalardan, ağır ceza işlerinden olanlar ağır ceza mahkemelerinde, diğerleri asliye ceza mahkemelerinde görülür.
3.Fıkradaki Suçların Maddi Unsurları
Maddenin üçüncü fıkrasında, müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir.
Bu suçlardan birincisi, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasıdır. Bu suçun maddi unsuru her ne suretle olursa olsun çocukların anılan ürünlerin üretiminde kullanılması ile oluşmaktadır.
3.Fıkranın ikinci cümlesinde yer alan suç tipinde ise birden çok seçimlik hareket öngörülmüştür. Bu suçun maddi unsuru, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması, yada başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır.
4.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru
Sapkın ilişkileri konu alan ürünler açısından mutlak bir yasak getiren 4.fıkrada tanımı yapılan suçun maddi unsuru, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin üretilmesi, ülkeye sokulması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, başkalarının kullanımına sunulması veya bulundurulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır. Yasa koyucu, bu fıkrada sayılan ve anormal (sapkın) cinsel davranışlarla ilgili bulunan ürünlerin halka intikalinin genel ahlak ve ortak edep duygusunda tahribat yapma tehlikesini gözeterek müstehcenlik suçu kapsamında bu fiilleri ayrı bir suç olarak tanımlamıştır.
Müstehcenlik Suçu Suçların Manevi Unsuru
226.maddede tanımlanan “müstehcenlik” suçları kasten işlenebilir. Failin bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekir. Failin saikinin yani izlediği maksadın önemi yoktur. Suçların taksirle işlenmesi mümkün değildir.
Müstehcenlik Suçu Suçların Hukuka Aykırılık Unsuru
226.maddenin 7.fıkrasmda, bu suçlara özgü olarak bir hukuka uygunluk nedeni öngörülmüştür ve çok yerinde olarak, bilimsel eserlerle edebi ve sanatsal değeri olan eserlerin müstehcen olarak nitelendirilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Ancak, failin bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanabilmesi için fiilin maddenin üçüncü fıkrasında müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik olarak tanımlanan suçlardan olmaması ve suça konu olan eserlerin çocuklara ulaşmasının engellenmiş olması koşul olarak öngörülmüştür. Diğer bir anlatımla bu hukuka uygunluk nedeni üçüncü fıkradaki suçlar bakımından uygulanmaz, diğer suçlar bakımından da şayet suçun konusunu oluşturan ve sanatsal ve edebi değeri bulunan bu eserlerin çocuklara ulaşımı engellenmemiş ise yine fail bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanamaz.
“Bilimsel eser”, cinsel konularda dahi, müstehcen değildir. Ancak, bilim ve sanatın müstehcene örtü olarak kullanıldığına da rastlandığından, “sözde bilim”, “sözde sanat” eserlerini gerçeklerinden ayırmak gerekir. Cinsel bir davranışı, olduğu gibi anlatmakta o anlatılanla gerçek arasında tam bir uygunluk bulunsa dahi, “edebî eser” niteliği yoktur. Sanatta “konu özgürlüğü” müstehcen olmayı gerektirmez. Somut olayda, sanat gayesinden ayrı olarak cinsel arzuların körüklenmesinin ön plana çıktığı, eserin satışı, sunuluş biçimleri gibi dış unsurlar da gözetilerek belirlenir. Cinsel merakın yararlı biçimde giderilmesi, cinsel terbiye ve korunma gibi sosyal yararlar güden, öğretim, tedavi, araştırma gibi bilimsel amaçlara hizmet eden eserler müstehcene örtü olarak kullanılmadıkları sürece bilim ve sanat eseri sayılırlar. Sadece çıplaklık bir resmin müstehcen kabulünü gerektirmez. Cinsel organların ön plana çıkarılması, duruş, yüz hatları, poz veriliş şekli ile cinsel ilişkiye hazır ve istekli olduğu duygusunun yaratılması, ar ve haya duygularını incitmesi ve eserin estetik bir yanının bulunmaması durumlarında müstehcenlikten söz edilebilir. Bu nitelikteki eserler, sanat eseri olarak kabul edilemezler. Bir eserin bilimsel olduğunun kabulü için, içeriği itibariyle İlmî, açıklayıcı ve yol gösterici nitelikte olması gerekir. Örneğin, tıp mensuplarına hitap eden ve bilimsel nitelikte olan bir eserin müstehcen olduğu ileri sürülemez. Ancak bu eserin satışı ve sunuluşu itibariyle halkın cinsel arzularını körükleyici davranışlarda bulunulmaması gerekir. Bir eserin, örneğin bir romanın edebî eser olup olmadığı belirlenirken, eserin bir bölümünün değil tümünün ve özellikle sonucunun yani okuyucuya vermek istediği mesajın ne olduğunun isabetli bir şekilde incelenerek belirlenmesi gerekir. Bu belirlemede, sanat adamlarının yanlış ve ahlaka aykırı toplumsal eğilimlerin anlamsızlığını teşhir suretiyle eleştirmelerinin görevlerinin zorunlu gereklerinden olduğu gerçeği de gözardı edilmemelidir.
Müstehcenlik Suçu Suçun Özel Görünüş Biçimleri
Bu suçlara teşebbüs ve iştirakin her hali mümkündür. Suçların zincirleme veya fikir içtima yada gerçek içtima biçiminde işlenmeleri de söz konusu olabilir. Bu durumlarda genel hükümler uygulanacaktır.
Müstehcenlik Suçu Suça Etki Eden Nedenler
Bu suçlara özgü cezayı artıran veya indirilmiş ceza verilmesini gerektiren herhangi bir neden öngörülmemiştir.
Müstehcenlik Suçu Kovuşturma
Maddede tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulması re’sen yapılır.
Müstehcenlik Suçu Görevli Mahkeme
5235 sayılı Kanunun 10. ve 11.maddelerine göre, 226. maddede tanımlanan suçlardan l.fıkradakilere sulh ceza, 2., 3., 4. ve 5. fıkradakilere ise asliye ceza mahkemelerinde bakılır. Çocukların işledikleri suçlara ise 5395 sayılı ÇKK’nun 26.maddesi uyarınca çocuk mahkemelerine bakılır. 5187 sayılı Basın Kanununun 27.maddesine göre, basılmış eserler yoluyla işlenen müstehcenlik suçlarından dolayı açılan davalar, bir yerde asliye ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması halinde iki numaralı mahkemede görülür ve bu davalar acele işlerden sayılır.
Müstehcenlik Suçu Suçun Yaptırımı
l.fıkradaki suçun yaptırımı, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası; 2.fıkradaki suçun yaptırımı, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası; 3,fıkranın birinci cümlesindeki suçun yaptırımı, beş yıldan on yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası, ikinci cümlesindeki suçun yaptırımı, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası; 4.fıkradaki suçun yaptırımı, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası; 5.fıkradaki suçun yaptırımı ise altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıdır.
Yasa koyucu maddedeki suçlar için maddi unsur olarak sayılan çeşitli seçimlik hareketlerle fiilin işlenmesi durumunda bir kazanç elde edilebileceğini gözeterek bu suçların karşılığında hapis cezasının yanısıra adli para cezası da öngörmüştür. Hâkim, maddede belirtilen alt ve üst sınırlar arasında temel hapis ve ali para cezalarını YTCK’nun 61.maddesinde belirtilen hususları da gözeterek belirleyecektir.
Maddenin ö.fıkrası uyarınca, bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü (60.md.) iznin iptali ve müsadere güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Müstehcenlik Suçu Dava Zamanaşımı
Maddenin 1., 2., 3.fıkra 2.cümle ve 4.fıkralarmda tanımlanan suçlarda dava zamanaşımı 8 yıl, 3.fıkranın l.cümlesi ile 5.fıkrada tanımlanan suçlarda ise dava zamanaşımı 15 yıldır. Yaş küçüklüğü halinde 66.maddenin 2.fıkrasındaki indirilmiş oranlarda süreler uygulanır.