Müstehcenlik Suçu ve Cezası

MADDE 226.- (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

1. Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
2. Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
3. Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
4. Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedel­siz olarak veren veya dağıtan,
5. Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.

• Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
• Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukla­rı kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
• Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
• Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile ya­yınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinle­mesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
• Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbir­lerine hükmolunur.
• Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve ço­cuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.

Müstehcenlik Suçu Açıklama

226.maddede, ETCK’nun 426-428.maddelerinde yer alan müstehcenlik suçları, unsurlarında önemli değişiklikler yapılarak ve çocukların bu tür suçlara karşı ko­runmasına ilişkin yeni suç tipleri ile birlikte 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanununu da kapsar biçimde yeniden düzenlenmiştir.

Müstehcenlik Suçu Suçla Korunan Hukuksal Değer

Müstehcenlik suçu ile yasa koyucu “ortak bir duygu olan genel adabı esas alarak gelecek bir kötülüğü yani genel ahlakın düşmesini önlemeyi” amaçlamıştır.

Müstehcenlik Suçu Suçun Faili Ve Mağduru

226.maddede tanımlanan suçların faili, herhangi bir gerçek kişi olabilir.

Maddenin 1.fıkrası ile 3.fıkrasının birinci cümlesinde tanımlanan suçlarda ço­cukların müstehcen yayınlara karşı korunması amaçlandığından, bu suçların mağ­duru ancak bir çocuk, yani 6/1-b’deki tanımıyla “henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi” olabilir. Maddede yer alan diğer suçların mağduru ise ortak edep duygusu ihlal edilen toplumdur.

Müstehcenlik Suçu Suçların Maddi Unsuru

l.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru

Maddenin 1.fıkrasındaki suçun maddi un­suru, bentler halinde sayılan müstehcenlikle ilgili çeşitli seçimlik hareketlerdir.

Kanunumuz eskiden olduğu gibi “müstehcenlik” kavramını tanımlamamış, ta­nımı doktrin ve içtihada bırakmıştır. Genel olarak “halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsel arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka, toplumun ortak edep duygusuna aykırı davranışlar” olarak tanımlanabilen “müstehcenlik” kavramı, toplumdan topluma değiştiği gibi, aynı toplum içinde de zamanla değişik­liğe uğramakta, toplumsal değerlere göre değişmektedir. Bu itibarla müstehcenin tayininde ortak bir duygu olan “hicap” ın esas tutulması, fiilin sadece objektif ola­rak değil sübjektif niteliği itibarıyla da müstehcen olmasının aranması, ölçü olarak fiilin işlendiği zamanın sosyal ve kültürel şartlarının, birlikte yaşayanlar arasındaki ortak ve vasati edep duygusunun gözönünde bulundurulması gerekir.

226.maddenin 1.fıkrasındaki suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareket­ler şunlardır;

1. Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri vermek yada bunarın içeriğini göstermek, okumak, okutmak veya dinletmek,
2. Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde yada alenen göstermek, görülebilecek şekilde sergilemek, okumak, okutmak, söylemek, söyletmek,
3. Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arzetmek,
4. Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa azetmek, satmak veya kiraya vermek,
5. Bu ürünleri sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak vermek veya dağıtmak,
6. Bu ürünlerin reklamını yapmak.

Bu sayılan seçimlik hareketlerden birinin işlenmesi suçun oluşması için yeterlidir.

2.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru

Maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya yayınlanmasına aracılık edilmesidir.

Basın yoluyla işlenen suçlardan sorumlu olacak kimseler 5187 sayılı Basın Ka­nununun ll.maddesinde gösterilmiştir. Ceza davalarının açılması için gerekli hak düşümü süreleri ise aynı Kanunun 26.maddesinde açıklanmıştır. Basın yoluyla işlenen suçlarda yetkili mahkeme 5271 sayılı CMK’nun 12.maddesine göre belirle­nir. Basın Kanununun 27/1.fıkrasına göre, basılmış eserler yoluyla işlenen suçlardan dolayı açılan davalardan, ağır ceza işlerinden olanlar ağır ceza mahkemelerinde, diğerleri asliye ceza mahkemelerinde görülür.

3.Fıkradaki Suçların Maddi Unsurları

Maddenin üçüncü fıkrasında, müs­tehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir.

Bu suçlardan birincisi, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasıdır. Bu suçun maddi unsuru her ne suret­le olursa olsun çocukların anılan ürünlerin üretiminde kullanılması ile oluşmaktadır.

3.Fıkranın ikinci cümlesinde yer alan suç tipinde ise birden çok seçimlik hareket öngörülmüştür. Bu suçun maddi unsuru, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, de­polanması, ihracı, bulundurulması, yada başkalarının kullanımına sunulması fiille­rinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır.

4.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru

Sapkın ilişkileri konu alan ürünler açısın­dan mutlak bir yasak getiren 4.fıkrada tanımı yapılan suçun maddi unsuru, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin üre­tilmesi, ülkeye sokulması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, başkalarının kulla­nımına sunulması veya bulundurulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmak­tadır. Yasa koyucu, bu fıkrada sayılan ve anormal (sapkın) cinsel davranışlarla ilgili bulunan ürünlerin halka intikalinin genel ahlak ve ortak edep duygusunda tahribat yapma tehlikesini gözeterek müstehcenlik suçu kapsamında bu fiilleri ayrı bir suç olarak tanımlamıştır.

Müstehcenlik Suçu Suçların Manevi Unsuru

226.maddede tanımlanan “müstehcenlik” suçları kasten işlenebilir. Failin bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekir. Failin saikinin yani izlediği maksadın önemi yoktur. Suçların taksirle işlenmesi mümkün değildir.

Müstehcenlik Suçu Suçların Hukuka Aykırılık Unsuru

226.maddenin 7.fıkrasmda, bu suçlara özgü olarak bir hukuka uygunluk nedeni öngörülmüştür ve çok yerinde olarak, bilimsel eserlerle edebi ve sanatsal değeri olan eserlerin müstehcen olarak nitelendirilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Ancak, failin bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanabilmesi için fiilin maddenin üçün­cü fıkrasında müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik olarak tanımlanan suçlardan olmaması ve suça konu olan eserlerin çocuklara ulaşmasının engellenmiş olması koşul olarak öngörülmüştür. Diğer bir anlatımla bu hukuka uygunluk nede­ni üçüncü fıkradaki suçlar bakımından uygulanmaz, diğer suçlar bakımından da şayet suçun konusunu oluşturan ve sanatsal ve edebi değeri bulunan bu eserlerin çocuklara ulaşımı engellenmemiş ise yine fail bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanamaz.

“Bilimsel eser”, cinsel konularda dahi, müstehcen değildir. Ancak, bilim ve sana­tın müstehcene örtü olarak kullanıldığına da rastlandığından, “sözde bilim”, “sözde sanat” eserlerini gerçeklerinden ayırmak gerekir. Cinsel bir davranışı, olduğu gibi anlatmakta o anlatılanla gerçek arasında tam bir uygunluk bulunsa dahi, “edebî eser” niteliği yoktur. Sanatta “konu özgürlüğü” müstehcen olmayı gerektirmez. Somut olayda, sanat gayesinden ayrı olarak cinsel arzuların körüklenmesinin ön plana çıktığı, eserin satışı, sunuluş biçimleri gibi dış unsurlar da gözetilerek belirle­nir. Cinsel merakın yararlı biçimde giderilmesi, cinsel terbiye ve korunma gibi sos­yal yararlar güden, öğretim, tedavi, araştırma gibi bilimsel amaçlara hizmet eden eserler müstehcene örtü olarak kullanılmadıkları sürece bilim ve sanat eseri sayılır­lar. Sadece çıplaklık bir resmin müstehcen kabulünü gerektirmez. Cinsel organla­rın ön plana çıkarılması, duruş, yüz hatları, poz veriliş şekli ile cinsel ilişkiye hazır ve istekli olduğu duygusunun yaratılması, ar ve haya duygularını incitmesi ve ese­rin estetik bir yanının bulunmaması durumlarında müstehcenlikten söz edilebilir. Bu nitelikteki eserler, sanat eseri olarak kabul edilemezler. Bir eserin bilimsel oldu­ğunun kabulü için, içeriği itibariyle İlmî, açıklayıcı ve yol gösterici nitelikte olması gerekir. Örneğin, tıp mensuplarına hitap eden ve bilimsel nitelikte olan bir eserin müstehcen olduğu ileri sürülemez. Ancak bu eserin satışı ve sunuluşu itibariyle halkın cinsel arzularını körükleyici davranışlarda bulunulmaması gerekir. Bir eserin, örneğin bir romanın edebî eser olup olmadığı belirlenirken, eserin bir bölü­münün değil tümünün ve özellikle sonucunun yani okuyucuya vermek istediği mesajın ne olduğunun isabetli bir şekilde incelenerek belirlenmesi gerekir. Bu belir­lemede, sanat adamlarının yanlış ve ahlaka aykırı toplumsal eğilimlerin anlamsızlı­ğını teşhir suretiyle eleştirmelerinin görevlerinin zorunlu gereklerinden olduğu gerçeği de gözardı edilmemelidir.

Müstehcenlik Suçu Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Bu suçlara teşebbüs ve iştirakin her hali mümkündür. Suçların zincirleme veya fikir içtima yada gerçek içtima biçiminde işlenmeleri de söz konusu olabilir. Bu durumlarda genel hükümler uygulanacaktır.

Müstehcenlik Suçu Suça Etki Eden Nedenler

Bu suçlara özgü cezayı artıran veya indirilmiş ceza verilmesini gerektiren her­hangi bir neden öngörülmemiştir.

Müstehcenlik Suçu Kovuşturma

Maddede tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulma­sı re’sen yapılır.

Müstehcenlik Suçu Görevli Mahkeme

5235 sayılı Kanunun 10. ve 11.maddelerine göre, 226. maddede tanımlanan suçlardan l.fıkradakilere sulh ceza, 2., 3., 4. ve 5. fıkradakilere ise asliye ceza mahkemelerinde bakılır. Çocukların işledikleri suçlara ise 5395 sayılı ÇKK’nun 26.maddesi uyarınca çocuk mahkemelerine bakılır. 5187 sayılı Basın Ka­nununun 27.maddesine göre, basılmış eserler yoluyla işlenen müstehcenlik suçla­rından dolayı açılan davalar, bir yerde asliye ceza mahkemesinin birden fazla daire­sinin bulunması halinde iki numaralı mahkemede görülür ve bu davalar acele işler­den sayılır.

Müstehcenlik Suçu Suçun Yaptırımı

l.fıkradaki suçun yaptırımı, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası; 2.fıkradaki suçun yaptırımı, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası; 3,fıkranın birinci cümlesindeki suçun yaptırımı, beş yıldan on yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası, ikinci cümle­sindeki suçun yaptırımı, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası; 4.fıkradaki suçun yaptırımı, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası; 5.fıkradaki suçun yaptırımı ise altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıdır.

Yasa koyucu maddedeki suçlar için maddi unsur olarak sayılan çeşitli seçimlik hareketlerle fiilin işlenmesi durumunda bir kazanç elde edilebileceğini gözeterek bu suçların karşılığında hapis cezasının yanısıra adli para cezası da öngörmüştür. Hâ­kim, maddede belirtilen alt ve üst sınırlar arasında temel hapis ve ali para cezalarını YTCK’nun 61.maddesinde belirtilen hususları da gözeterek belirleyecektir.

Maddenin ö.fıkrası uyarınca, bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü (60.md.) iznin iptali ve müsadere güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Müstehcenlik Suçu Dava Zamanaşımı

Maddenin 1., 2., 3.fıkra 2.cümle ve 4.fıkralarmda tanımla­nan suçlarda dava zamanaşımı 8 yıl, 3.fıkranın l.cümlesi ile 5.fıkrada tanımlanan suçlarda ise dava zamanaşımı 15 yıldır. Yaş küçüklüğü halinde 66.maddenin 2.fıkrasındaki indirilmiş oranlarda süreler uygulanır.