(6100 S. K. m. 353, 355) (11. HD. 14.05.2014 T. 2013/17705 E. 2014/9262 K.)

Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 29/12/2016 tarih ve 2015/284 E. – 2016/378 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı, davalı şirket ve davalı TPMK tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili, müvekkilinin 30. sınıftaki mallar için tescilli 153362 ve 2001/01134 sayılı ambalaj kompozisyonlarının, WIPO nezdinde tescilli 665564 sayılı markanın ve özgün ürün şeklini içeren 2007/57218 sayılı markanın sahibi olduğunu, davalının daha önce yargı kararları ile iptal edilen başvurularına rağmen, bu kez de küçük farklılıklarla ve kötü niyetli bir şekilde 2013/24447, 2013/24446 ve 2013/25411 sayılı, ambalaj markalarında kullanılan çikolata bar görselinin marka olarak adına tescili için başvuru yaptığını, davalının müvekkili ile aynı sektörde faaliyet gösterirken bu şekli bilmemesinin ve tesadüfen seçmiş veya yaratmış olmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin bu başvurulara itirazının diğer davalı TPE YİDK.’nın 2015-M-3899. 2015-M-3956 ve 2015-M-3952 sayılı kararları ile reddedildiğini ileri sürerek, davalı TPE. YİDK.’nın anılan kararlarının iptalini, tescil edilmiş olması halinde diğer davalının anılan markalarının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu vekili, müvekkili Kurum kararının usul ve yasaya uygun bulunduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, davacının tescilli markalarındaki çikolata çubuğu şeklinin genel hatlarıyla bütün çikolata üreticileri tarafından kullanılan ortak bir şekil olduğunu, bu biçim üzerinde tekel hakkı kurulmasının mümkün olmadığını, davacıya ait ürün ile müvekkili şirketin ürünü arasında benzerlik bulunmadığını savunmuştur.

Şirketin Başvurusunu Kötü Niyetle Yaptığına Dair Herhangi Bir Delilin Sunulmamış Olması

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece, dava konusu 2013/24447, 2013/24446 ve 2013/25411 sayılı ambalaj markalarında kullanılan çikolata bar görselinin, davacı yanın önceki tarihli ambalaj ve şekil markalarında kullanılan çikolata bar görseli ile taraf markalarının hitap ettikleri tüketici kitlesi algısında iltibasa yol açabilecek düzeyde benzerlik içerdiği, bu nedenle taleple bağlı kalınarak, ortak oldukları emtiaları bakımından taraf markaları arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olacağının kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı TPE. YİDK.’nın 25/05/2015 tarih 2015-M-3952 sayılı, 25/05/2015 tarih 2015-M-3956 sayılı, 18/05/2015 tarih 2015/M-3899 sayılı kararlarının, davacının itirazının reddi ile ilgili kısım yönünden kısmen iptali ile pastacılık fırıncılık mamulleri, şekerlemeler, tatlılar, lokumlar, helvalar, pişmaniyeler, donmuş yoğurt, çikolatalar, çikolata ürünleri, çikolata veya şekerle kaplanmış ürünler, bisküviler, krakerler, gofretler, kokolinler, tartlar, kekler, karamel dolgulu şekerleme ve çikolatalar, dondurmalar, yenilebilir buzlar emtiaları yönünden iptaline, davalı Şirketin 2013/25411 sayılı “NUTYMAX+şekil” ibareli markasının tescilli olduğu 30. sınıftaki pastacılık fırıncılık mamulleri, şekerlemeler, tatlılar, lokumlar, helvalar, pişmaniyeler, donmuş yoğurt çikolatalar, çikolata ürünleri, çikolata veya şekerle kaplanmış ürünler, bisküviler, krakerler, gofretler, kokolinler, tartlar, kekler, karamel dolgulu şekerleme ve çikolatalar, dondurmalar, yenilebilir buzlar emtiaları yönünden hükümsüzlüğüne, davalı Şirketin 2013/24446 sayılı “NUTY MAX + şekil” ibareli ve 2013/24447 sayılı “NUTY MAX + şekil” ibareli markaları henüz tescil edilmediğinden, bu markalara yönelik hükümsüzlük talebi konusunda bir karar verilmesine yer olmadığına, davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davalı Şirketin 2013/24446 sayılı “NUTY MAX + şekil” ibareli ve 2013/24447 sayılı “NUTY MAX + şekil ibareli markalarının mahkemece verilen 29.12.2016 karar tarihinden çok kısa bir süre sonra 02.03.2017 tarihinde, talep edilen tüm emtialar için davalı adına tescil edildiğini, halen tescilli olan bu markaların da kısmen hükümsüz kılınması gerektiğini, dava konusu başvurunun kötü niyetli olduğunu, zira kesinleşmiş mahkeme kararlarına rağmen her defasında benzer başvuruları yapmaya devam ettiğini, tarafların markaları arasında 556 sayılı KHK. nın 8/1-b maddesi anlamında benzerlik bulunduğunu ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu vekili istinaf başvuru dilekçesinde, mahkemece davalı Şirketin markasının sadece şekil unsurundan oluştuğu gibi tespitlerde bulunulduğunu, oysa davalı markalarında bir de esas unsur konumunda olan “Nutymax” ibaresinin bulunduğunu, karma markalarda sözcük unsurunun ön planda tutulması gerektiğini ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, Ş. Çikolata A.Ş. vekili istinaf başvuru dilekçesinde, bilirkişi raporuna karşı itirazlarının karşılanmadığını, müvekkilinin markasında çok büyük yer tutan “Nutymax” ibaresinin dikkate alınması gerektiğini, tarafların markaları arasında 556 sayılı KHK.’nın 8/1-b maddesi anlamında benzerlik bulunmadığını ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İstinaf Başvurusunun Esastan Reddi

GEREKÇE: Dava, YİDK kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla ve tarafların markalarındaki asli unsur şekil unsuru olup, mahkemece görüşüne başvurulan ve konusunda uzman akademisyenlerden oluşan bilirkişi heyet raporunda, davacının 2007/57218 sayılı markasındaki çikolata bar şeklinin, piyasadaki yaygın kullanımlardan farklı ve özgün bir şekil olduğunun ve her iki tarafa ait markalarda kullanılan çikolata görsellerindeki parçalı bölümlerin (özellikle önden görünümlerindeki) yapısının, birbirine yüksek düzeyde benzerlik teşkil eder nitelikte bulunduğunun açıkça belirtilmiş olmasına, davalı Şirketin benzer nitelikteki 2004/40332 ve 2008/66687 sayılı markalarının da işbu davada davacının itirazına dayanak markaları ile benzer bulunduğuna dair yerel mahkeme kararlarının. Yargıtay 11. H.D.’nin 24.01.2012 gün ve 2010/2188 E.- 2012/665 K. ve 14.05.2014 gün ve 2013/17705 E.- 2014/9262 K. sayılı kararları ile onanıp kesinleşmiş olmasına, somut uyuşmazlıkta da davalı Şirketçe anılan davaların konusunu oluşturan markalardaki gibi davacının 2007/57218 sayılı markasındaki özgün şekil unsurunun kullanılmış bulunmasına, yine anılan bilirkişi heyet raporunda, somut uyuşmazlıkta davalı başvuru sahibinin çikolata barını enlemesine kesen çikolata şeritleri yerine, noktalı desen çalışması yapmış olmasının, markanın bütünü üzerindeki algıyı farklılaştırmaya yeterli bulunmadığının ve dava konusu markalarla karşı karşıya kalan tüketicilerin, davalı Şirket markalarını, davacının çok uzun yıllardır ülkemizde tescilli ve tescilsiz şekilde kullandığı çikolata ürününün yeni bir isim altında piyasaya sürülmüş hali olarak algılayabileceğinin belirtilmiş olmasına, yine yerel mahkemece verilen karar tarihi itibariyle davalı Şirketin 2013/24446 sayılı “NUTY MAX + şekil” ibareli ve 2013/24447 sayılı “NUTY MAX + şekil” ibareli marka başvuruları henüz tescil edilmediğinden, mahkemece bu markalara yönelik hükümsüzlük talebi konusunda bir karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamasına ve davalı Şirketin başvurusunu kötü niyetle yaptığına dair herhangi bir delilin de sunulmamış olmasına göre, davacı vekili ile davalılar Ş. Çikolata A.Ş. vekili ile Türk Patent ve Marka Kurumu vekilinin yerinde görülmeyen tüm istinaf itirazlarının esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;

1- Davacı, davalı şirket ve davalı TPMK vekillerinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2- Davacı, davalı şirket ve davalı TPMK tarafından istinaf başvurusunda yatırılan maktu harcın mahsubu ile yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

3- İstinaf aşamasında davacı, davalı şirket ve davalı TPMK tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı, davalı şirket ve davalı TPMK üzerinde bırakılmasına,

4- İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına dair,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile 02.11.2017 tarihinde HMK 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.