KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇU

SANIĞIN SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI SONUCUNU DOĞURACAK ŞEKİLDE YARGILAMAYA DEVAMLA HÜKÜM KURULMASI – HÜKMÜN BOZULMASI

Gaziantep BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. Ceza Dairesi
Esas: 2016 / 182
Karar: 2016 / 188
Karar Tarihi: 21.11.2016

ÖZET: Mahkemece yapılması gereken; CMK’nın maddesinin fıkrası uyarınca “ısrar” yani “kovuşturma şartı” henüz gerçekleşmediğinden, gerçekleşmesi beklenmek üzere durma kararı vererek, denetimli serbestlik tedbirinin kaldığı yerden devamını sağlamak amacıyla, dosyanın Cumhuriyet Savcılığına gönderilmesine karar vermekten ibarettir. Bu hususlar gözetilmeden, sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde yargılamaya devamla hüküm kurulması suretiyle, CMK’nın maddesinin fıkrasının (h) bendine aykırı hareket edilmesi, Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün bozulmasına, CMK’nın maddesinin bendi uyarınca, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

(5237 S. K. m. 7, 191) (5271 S. K. m. 171, 174, 223, 280, 289)

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 68. maddesiyle değişik TCK’nın 191. maddesinde yapılan düzenleme uyarınca, TCK’nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan “kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi halinde, hakkında kamu davası açılır” hükmü getirilmiştir.

Sanığın, kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta “ısrar” ettiğinin kabul edilebilmesi için, denetim süresi içinde yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmadığının tespiti sonrası, bu konuda uyarılması, uyarıya rağmen yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmama eyleminin tekrarlanması gerekmektedir.

TCK’nın 191. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir, aynı maddenin 7. fıkrasında “Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.” hükümleri yer almaktadır. Kamu davasının ertelenmesi kurumu; CMK’da düzenlenmiş olması ve dava açılmasını önlemesi bakımından bir usul hukuku kurumu, şartların gerçekleşmesi halinde şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığı karan verilmesi durumunda ise şüpheliyi cezadan kurtarması, bu niteliği itibariyle şüpheli ve devlet arasındaki ilişkiyi sona erdirmesi bakımından bir maddi ceza hukuku kurumu niteliğinde olan, karma nitelikli bir kurumdur.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 22.12.2015 tarihli, 2015/1717 esas ve 2015/33429 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, CMK’nın 174. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kıyasen uygulandığında, TCK’nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan “ısrar şartı”, bir “kovuşturma şartı” haline gelmiştir. Bu hali ile bir “kovuşturma şartı” haline gelen “ısrar şartı”, kamu davasını ertelenmesi kuruntunun maddi ceza hukuku yönü ve TCK’nın 7. maddesinin 2. fıkrası da dikkate alındığında, sanık lehine getirilen bir düzenleme içermektedir.

İncelenen dosyada; sanığa 10 gün içerisinde denetimli serbestlik müdürlüğüne başvurması gerektiği uyarısı içeren tebligat yapılmış, sanık başvuruda bulunmamıştır.

Sanığın kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta “ısrar” ettiğinin kabul edilebilmesi için, sanığa “önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde, yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmiş sayılacağı” uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata rağmen de başvuruda bulunmadığı takdirde “ısrar” yani “kovuşturma şartının gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.

Mahkemece yapılması gereken; CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “ısrar” yani “kovuşturma şartı” henüz gerçekleşmediğinden, gerçekleşmesi beklenmek üzere durma kararı vererek, denetimli serbestlik tedbirinin kaldığı yerden devamını sağlamak amacıyla, dosyanın Cumhuriyet Savcılığına gönderilmesine karar vermekten ibarettir. Bu hususlar gözetilmeden, sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde yargılamaya devamla hüküm kurulması suretiyle, CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendine aykırı hareket edilmesi.

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA,

CMK’nın 280. maddesinin 1-b bendi uyarınca, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 21.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.