İşçinin İş Akdi Performans Düşüklüğü Nedeniyle Fesih Edilebilir mi?

4857 sayılı İş Kanunu, İLO’ nun 158 sayılı sözleşmesinde olduğu gibi sözleşme feshinin geçerli nedene dayanmasına hükmetmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’na göre sözleşme feshi, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, iş­ yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır Kurt, 2007: 18-19).

İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Sebepler

Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendisini yetiştirme yetersizliği, sık sık hastalanma, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yeterliliğinin azlığı, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde (Centel, 2003: 11-12) işçinin yetersizliğini anlatan durumları ifade etmektedir. Çalışanın kendisinden kaynaklanan fesih nedenleri arasında genellikle “performansının düşük olması” gösterilmektedir. Ancak ‘Performansının düşüklüğünden” kaynaklanan bir fesih nedeninin ispatlanması gerekmektedir ki, bu ispatlamada da aynı işi yapan diğer çalışanlarla kıyaslama yapılarak karar verilmektedir. Bu şekilde sadece performans notunu düşük vererek fesih yapmanın da önüne geçilmeye çalışılmaktadır. Bu gibi durumlarda, yargı bilirkişi görevlendirerek kişinin performansının gerçekten düşük olup olmadığının diğer çalışanlarla karşılaştırılarak karar verilmesini talep etmektedir (Kılıçoğlu, 2008: 61) İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler, ancak iş­yerinde olumsuzluklara olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olarak feshe neden olabilir (Eyrenci, 2010: 37). İşçinin mesleki yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir fesih nedeni çalışanların performans değerlendirme uygulamalarını önemli hale getir­mektedir (Çelik, 2007: 59).

Performans Değerlendirme

İşçi ile işveren arasında anlaşmazlıklara neden olan performans düşüklüğü unsurunun asıl değerlendirilmesi gerektiği Yargıtay 9. HD’nın emsal kararları ışığında değerlendirilmiştir. Bu kapsamda emsal kararların incelemesine geçilmeden per­formans değerlendirme hakkında bilgi verilmesi faydalı olacaktır.

Performans, belirli amaçlara ilişkin etkinlik düzeyi ve verimliliktir. Görevin gereği önceden belirlenen ölçütleri karşılayacak biçimde görevin yerine getirilmesi ve amacın gerçekleşmesi oranıdır (Dikmen ve Özpeynirci, 2010: 72). Performans değerlendirmesi ise, çalışanların örgütsel amaçlara ne denli etkin ve verimli şekilde ulaştıklarının biçimsel olarak ölçülmesi ve değerlendirilmesi sürecidir (Gürüz ve 2006: 235). Bir diğer ifadeyle; personelin işinde sağladığı başarı ve gelişme becerisinin sistematik değerlemesidir (Seyyar ve Öz, 2007: 308; Sabuncuoğlu, 2005: 184 ).

Performans değerlendirme, çalışan ve yönetici arasında karşılıklı diyaloğu gerekti­ren ve çalışanın kendisini geliştirmesini amaçlayan bir süreçtir (Russell ve Russell, 2010: 42; Kondrasuk, 2011: 70; Nickson, 2007: 171; Chen ve Eldridge, 2010; 249). Performans değerlendirme süreci; performans amaçlarının belirlenmesi, performans değerleme, koçluk, geri dönüşüm ve bunun çalışanlarla paylaşılarak yeni amaçların belirlenmesi ve performansı geliştirici fırsatlar unsurlarını bünyesinde barındırmak­tadır (Pace, 2011: 22; Sillup ve Klimberg, 2009: 42). Performans değerlendirme sü­reci aynı zamanda; örgüt çalışanlarının üst yönetim tarafından tanımlanmış olan gö­revlerini belirli zaman dilimleri uyarınca ne derece gerçekleştirdiklerinin yada ger­çekleştiremediklerinin saptanması amacına hizmet etmektedir (Gürüz ve Gürel, 2006: 235).

Performans değerlendirme, organizasyonda çalışanların diğer rakip organizasyonda çalışanlara göre daha fazla değer yaratması ve çalışanların sürekli kendilerini geliş­tirmeleri ve yenilemelerine kaynaklık etmesi açısından insan kaynakları biriminin en önemli işlevleri arasında yer almaktadır (Kaymaz, 2009: 83).

Çalışanların yaptıkları çalışmaların örgütün beklentileri ile ne derece gerçekleştiği­nin belirlenmesi ve gelecek dönem yapılacak çalışmalara kaynaklık teşkil etmesi açısından önemli olan performans değerlendirme sürecinde etik açıdan yapılması uygun görülen davranışlar şunlardır (Sillup ve Klimberg, 2009: 40);

1. Her bir çalışana saygı duyulması
2. Performans değerlendiren ile performansı değerlendirilenlerin birbirlerine karşılıklı saygı duymaları
3. Performans değerlendirme ve bunun çalışan üzerine etkileri konusunda adaletli davranma
4. Performans değerlendirme kriterlerinin çalışanların anlayabilecekleri kadar şeffaf olmaları

Bir süreç olarak değerlendirilen performans değerlendirmenin doğru yö­netilmesi gerekmektedir. Performans yönetimi, bireyleri kendi potansiyellerinin farkına varmalarını sağlayacak şekilde motive ederek organizasyonlardan gerçek­leştirilmesi gerekli örgütsel amaçlara ve işgücünün bu doğrultuda ortaya koyması gereken gayrete ilişkin ortak bir anlayışın örgüte yerleştirilmesinin yönetilmesi, değerlendirilmesi, ticretlendirilmesi yada ödüllendirilmesi anlamına gelmektedir (Gü­rüz ve Gürel, 2006: 235; Barutçugil, 2002: 125; Dikmen ve Özpeynirci, 2010: 72). Performans yönetimi organizasyon stratejisi ve kurumsal sonuçlar arasında bağlantı sağlayan bir linktir (Mathis ve Jackson, 1997: 340). Performans Yönetimi kurulur­ken iki önemli uyarı dikkate alınmalıdır (Öztürk, 2009: 37-38):

• İnsanların (bireyler, takını, bölümler vb.) ulaşılmak istenen sonuçları bil­mesi ve anlaması, onların bu sonuçlara ulaşmada daha fazla çaba göstermelerini sağlayacaktır.
• Beklentilerin gerçekleşmesi, bireylerin ve takımların beceri seviyesi yanın­da, yöneticilerin desteği, organizasyon süreçleri, sistemleri ve kaynakların uygunluğuna da bağlıdır.

Performans değerlendirme sonuçları çalışanlarla ilgili birçok kararın alınmasında ölçüt olarak kullanılmaktadır. Kurum içerisindeki diğer değerlendirmelerin hepsi ücret değerlendirmesi, yer değişiklikleri, eğitim, işe alma vb) performans değerlendirmenin sonuçlarından etkilenmektedir. Bundan dolayı performans değerlendirmenin doğru şekilde tasarlanması ve uygulanması gerekmektedir (Pace, 2011:22)

İş Güvencesi Kapsamında Performans Değerlendirmenin Geçersiz Sayıldığı Durumlar

İş güvencesi kapsamındaki yasalar çerçevesinde performans değerlendirme, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden olarak sayılabilecek “İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenler” başlığı içerisinde değerlendirilmektedir. İşçinin kendisinden istenilen doğru performansı gösterememesi, yetersiz kalması anlamına gelmektedir. Her ne kadar sözleşmenin feshinde geçerli neden olarak sayılabilecek bir durumda yer alsa da iyi niyet unsurunun göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Çalışanların sözleşmeleri performans düşüklüğü nedeniyle feshedilirken, bu durumun son çare olmak zorunda olduğu dikkate alınarak, performans değerlendirmenin de doğru şekilde yapılması, sübjektif yorumlardan uzak tutulması gerekmektedir. Bu ça­lışmada Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin emsal kararları doğrultusunda performans değerlendirme sürecinde etkili olan unsurlar irdelenmeye çalışılmıştır.

Performans Değerlendirmenin Objektif Olmaması

Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere performans değerlendirme sistemi, işletme veya işyerinde çalışanların performanslarını ölçmeye yaramaktadır. Performans ölçümleri bu konuda bilinen çeşitli bilimsel yöntemlere göre yapılabilir. Ancak, işletmelerin faaliyet alanları birbirinden oldukça farklıdır. Bugün mevcut olan performans değerlendirme sistemlerinden herhangi birisi tercih edilirken, işletmelerde  yürütülen üretim faaliyetlerin, çalışanların niteliklerine, işletmenin hedeflerine özgün olanı seçilmelidir. Ancak, en uygun olduğu düşünülerek tercih edilen bu sistemin uygulama sırasında kendisinden beklenen sonucu vermediği görüldüğünde yapılacak iş; sistemin uygulanması sırasında elde edilen sonuçların hangi noktalarda ölçüde amaca uygun olmadığının saptanması, üzerinde ihtiyaç duyulan veya gerekli görülen düzeltmeler yapılmak suretiyle o işletmeye özgü bir sistem üretilmeye çalışılmasıdır (Akı ve Tunçbilek, 2010: 87).

Çalışanların performanslarının değerlendirilmesinde sübjektif ifade ve uygulamalar 5 objektiflik ön plana çıkmalıdır. Performans yetersizliği nedeniyle feshedilen sözleşmenin haksız bir durumda feshedildiğini iddia eden bir çalışanın davası ile sonuçlanan bir kararda, işverenin performans hedeflerine ulaşılabilmesi için yapması gereken eğitim programlarını sağlayamadığından dolayı geçersiz bir sözleşme feshi olduğuna karar verilmiştir. İlgili dava sonucu şu şekildedir: İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli nedenle feshe dayanak olabilmesi için objektif ölçüt­lerin belirlenmesi zorunludur. Objektif ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması anlamına gelir. Performans ve verimliliği gösteren hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli fesih nedeni olmamalıdır. Kapasitesinin yeterli olmasına rağmen işçi işverence belirlenen yüksek hedeflere ulaşmak için yeterli gayreti göstermiyorsa geçerli nedenden söz edilebilecektir. Performans değerlendi­rilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için performans değerlendirme kriterleri önceden belirlenmeli ve işçiye bildirilmelidir. Bu kriterler, çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine ve işyeri koşulla­rına uygun objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans de­ğerlendirme formları hazırlanmalıdır. Buna göre de işyerinde performans değerlen­dirme sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. İşveren, ulaşılması beklenen hedefle­ri belirleyen sınırların altına düşüldüğünü, performans ve verim beklentisinde haklı olduğunu iddia ediyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının da iyileştirilmesi gibi performans arttırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır.

Çalışanları değerlendirmede kullanılan performans değerlendirme kriterlerinin ob­jektifliğinin ispat edilememesi de, feshin geçersizliği ve iş güvencesi tazminatı ala­bilmek için geçerli bir neden olarak değerlendirilmektedir. Emsal kararda; Davacı hizmet aktinde fazla çalışma yapmayı kabul etmişse de ilgili yönetmelik gereğince 2006 yılı için davacıdan alınmış izin belgesi ibraz edilmiş değildir. Çalışanlarca tu­tulan ve performansının düşük olduğuna dair tutanağın hangi objektif standartlara dayandığı kanıtlanmış değildir. Söylediği belirtilen sözler de feshi gerektirir ağırlık­ta değildir. Tüm bu sebepler geçerli fesih nedeni olabilirse de yasada sınırlı sayıda sayılan haklı fesih sebepleri içinde yer almamaktadır (9. HD., 05.03.2008, 2008/11480, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Yargıtay’ın başka bir kararında; kendi işi dışındaki başka işleri yapması istenen ça­lışanın bunu yerine getirmemesini performans düşüklüğü nedeniyle sözleşme feshi­nin geçersiz olduğuna 07.07.2008 tarihinde karar vermiştir (9. HD., 07.07.2008, 2008/19047, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının fesih için geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü, gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Ayrıca performans düşüklüğü gerçekten var ise bunun araştırılarak gerekirse çalışana perfor­mansını geliştirmesi için eğitim verilmelidir.

İşçinin Savunmasının Alınmaması

Performans değerlendirme sonucunda performansı yetersiz olan çalışanların bu dü­şüklüğün sebebini açıklamaları gerekmektedir. Bundan dolayı performans değerlendirme sürecine çalışanların da dahil edilmesi ve onların savunmalarının alınması önem taşımaktadır. Çalışanların performans düşüklüğü ile ilgili savunmalarının iması, performans değerlendirmenin tek taraflı yapılmaması gerektiği anlamına gelmektedir. Yani aşağıdaki emsal kararlar da göstermektedir ki, performansı değerlendirenler kadar değerlendirilenlerin de kendilerini düşük performanslı olarak le etmeleri yada kendilerine isnat edilen düşük performans seviyesinde olduklarını kabul etmeleri geçerli bir fesih nedenidir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin performans değerlendirme sonucunda çalışanların savunmasının alınmaması ile ilgili bir kararı şu şekilde yer almaktadır: İşçinin, feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade davasını açma hakkı, 4857 sayılı İş Kanunun 21.maddesinde düzenlenmiş olup aynı yasanın 2.maddesi son fıkrasına göre yasa ile getirilen bu hakkın değiştirilmesini veya ortadan kaldırılmasını öngören sözleşme hükümleri geçersizdir. Bu nedenle, davacı tarafından ihtirazı kayıt konulan protokol geçersizdir. Davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından, performansındaki beklenen iyileşme gerçekleşmemesi nedeni ile feshedilmiş, davacıya ihbar ve kıdem tazminatı ödenmiştir. Belirtilen fesih nedeni işçinin verimi ile ilgili bu durumda 4857 sayılı iş Kanunun 19. maddesi uyarınca fesihten önce işçiden savunmasının alınması gerekir. Davalı işveren fesihte yasal bu koşulu yerine getir­ilmemiştir. Fesih geçerli nedene dayanmamaktadır (9. HD., 24.09.2007, 2007/27723, /.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Bir başka davada; Sakat statüsünde çalışan davacının performansının düşük olduğu gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshedilmek istendiği, ancak iş güvencesi hükümlerinin getireceği külfetlerden kaçınmak amacıyla iş sözleşmesinin anlaşma suretiyle erdirildiğine dair belgenin davacıya imzalattırıldığı, davacıya anlaşma karşılığında ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ve son aya ilişkin ikramiyesinin ödendiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Ancak iş sözleşmesi feshedilecek işçiye zaten ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödenmesi yasa gereğidir. Davacının söz konusu tazminat ve alacakların ödenmesi için iş sözleşmesinin anlaşma ile sona erdirilmesini istemesinde somut olay bakımından makul bir yararı bulunmamaktadır. Davacının iş sözleşmesi yazılı bir fesih bildiriminde bulunulmadan ve performans düşüklüğüne dayanılmasına rağmen fesihten önce savunması istenmeden feshedilmiş olduğundan feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmelidir (9. HD., 2008, 2008/25058, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Yargıtay tarafından verilen başka bir kararda; İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. İşverenin sözü edilen kanununun, 25. maddesi şartlarına uygun fesih hakkı saklı olmak şartı hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.Dosya içeriğine göre, davacı işçi iş güvencesi kapsamında kalmakta olup, dava da süresinde açılmıştır. Ancak davalı işverenin, fesih için işçinin davranışı veya verimine da­yanmasına rağmen, savunmasını almadığı anlaşılmaktadır. Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmiştir (9. HD., 27.04.2005, 2005/14718; 9. HD., 20.12.2004, 2004/28303 ve 9. HD., 27.01.2005, 2005/2206 ve 9. HD., 05.11.2007, 2007/32368, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012)

Davacının performans değerlendirme raporlarında imzasının bulunması, savunma­sının istendiği anlamına gelmemektedir. Performans değerlendiren yöneticilerin bu durumu göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. İlgili emsal kararda; İşçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesi feshedilmeden önce savun­masının alınması gerekir. Somut olayda, fesih bildirimine göre iş sözleşmesinin feshi, davacının performansının düşük olmasına dayandırılmasına rağmen, fesihten önce davacıdan savunması istenmemiştir. Davacının performans değerlendirme ra­porlarında imzasının bulunması, savunmasının istendiği anlamına gelmez. Bu du­rumda mahkemece, feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesi ge­rekir (9. HD., 10.04.2006, 2006/9358, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Performans Düşüklüğüne Bilirkişi Kararı Sonucu Ulaşılmaması

Performans değerlendirenler tarafından düşük performans olarak değerlendirilenle­rin objektif koşullardan yoksun olmaması gerekmektedir. Objektif koşullardan yok­sun olan performans değerlendirme sonuçlarının bilirkişi tarafından değerlendiril­mesi talep edilebilir. Bilirkişi performans değerlendirmenin amacına uygun şekilde değerlendirilip değerlendirilmediğine karar vermektedir. İlgili kararda; Davacının verimliliğinin tespiti teknik bilirkişi yoluyla mümkündür. Çelişkili tanık anlatımlarına göre hüküm kurulması hatalıdır. Mahkemece uzman bilirkişi yardımı ile işye­rinde keşif yapılarak; yaptırılan işin standartlara uygun olup olmadığı, uygun ise davacının makul bir süreçte aynı işi yapan diğer işçilere göre bir performans düşük­lüğü gösterip göstermediği, böyle bir performans eksikliği varsa bunun arizi mi, yoksa sürekli mi olduğu ve bunun sonucunda bir üretim düşüklüğü meydana gelip gelmediği saptanmalı, bu durumlar 18. madde içeriğinde değerlendirilerek sonucu­na göre hüküm kurulmalıdır (9. HD., 24.06.2004,2004/15625,www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Performans değerlendirme ile ilgili hazırlanmış olan bilgi ve belgelerin performansı ölçmede doğru belgeler olup olmadığının bilirkişi tarafından kararlaştırılması ge­rekmektedir. İlgili kararda; Davalı işverenin, davacının performansının düşük oldu­ğunu belirterek, buna ilişkin tutanaklar tutarak değerlendirmeler yaptığı ve gelişim programı hazırladığı anlaşılmaktadır. İlgili değerlendirmeler ve gelişim programı­nın, davacının yaptığı görev ile uyumlu olup olmadığı, verilerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı, davacının işi ile ilgisinin hangi boyutta olduğu konularında inceleme yapılmamıştır. Mahkemece, belirtilen konularla ilgili olarak, konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla ile inceleme yapılmalı ve feshin, geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.

Çalışanların performans değerlendirmelerinin sadece yapmakla sorumlu oldukları alanı değerlendirip değerlendirmediği ile ilgili bir emsal kararda; Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı işveren, IMS verilerine göre yapılan performans değerlendirilmesini feshe dayanak yapmış ve davacının bölge ve ülke ortalamasının altında kaldığını belirtmiştir. Mahkemece tanık anlat­ımları dikkate alınarak davacının performansının düşük olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak, Tıbbi İlaç Mümessili olarak çalışan davacının performans değerlendirilmesinin objektif kriterlere dayanıp dayanmadığı, performansını etkileyen ve davacıdan kaynaklanmayan dış etkenlerin bulunup bulunmadığı teknik incelemeyi gerektirmektedir. Yapılacak iş, Eczacılık fakültesinden bir öğretim üyesi aracılığı ile belirtilen hususları açıklayan ayrıntılı bir rapor alınarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına ve feshin geçersizliğine karar verilmiştir (9. HD., 29.01.2007, 2007/1225, z.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Performans Düşüklüğünün İspat Edilememesi

Performans düşüklüğü nedeniyle sözleşmesi feshedilen çalışanların bu durumunun denmesi gerekmektedir. Performans düşüklüğünün kanıtlanamaması geçersiz olarak değerlendirilmektedir. İlgili Yargıtay kararında; İşçinin işletme bazındaki davalı işyerinde merkez satış yönetmeni olarak çalıştığı, işletmenin bütününü ve idare eden işveren vekili konumunda olmadığı sabittir. Mahkemenin davacının davasını kanıtlayamadığı gerekçesi yerinde değildir. Zira davalı işveren davacının davranışlarından kaynaklanan bir neden olan performans düşüklüğüne dayanmasına rağmen, somut olarak bu konuda delil sunamamış, yeterli olmayan tek beyanı ile sonuca gidilmiştir… (9. HD., 30.04.200, 2007/13530, .yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Başka bir kararda; Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. 2004 yılında işe giren davacı işçi, 2005 yılı sonlarında ve 2006 yılı ortalarında performans değerlendirilmesine tabi tutulmuştur. Davacı işçiye işe girdiğinde, objektif olarak men ölçütlere göre performans değerlendirilmesine tabi tutulacağına dair bir yapılmadığı gibi, 2005 yılı sonundaki değerlendirme davacıya tebliğ edilmemiş performansının düşük olduğu ihtar edilmemiştir. Davacının ne şekilde performansının düşük olduğu, daha sonraki süreçte kendisinden ne beklendiği, beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinin neler olacağı açıklanmamıştır. Somut bu maddi olgulara göre davalı işverenin gerçekleştirdiği fesih, geçerli nedene dayanma­lıdır. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır. İnceleme sonunda ime kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve feshin geçersizliğine karar iştir (9. HD., 18.03.2008, 2008/5327; 9. HD., 08.04.2008, 2008/7819 ve 9. ’.0.11.2006, 2006/30437, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Davacının performansının kendi bedensel özelliklerine değerlendirilmesi gerektiği ile ilgili Yargıtay kararında; Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini dava etmiştir. Davalı işveren, ibranamede işe iade davasından feragat ettiğini iş sözleşmesinin de performans düşüklüğünden dolayı, 4857/17. Madde hü­kümlerine göre feshedildiğini savunmuştur. Her ne kadar ibranamede böyle yazı­yorsa da, 4857/ 21-son hükmü karşısında, ibranamede böyle bir vazgeçmenin geçer­li olmayacağı sonucuna varılmalıdır. Sakat işçi kontenjanında çalıştırılan davacının, performansının kendi bedensel özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekir. Bu yönden de fesih geçerli nedene dayanmamaktadır. Davacının işe iadesine karar vermek gerekir (9. HD., 21.04.2005, 2005/14007, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Performans düşüklüğünün somut olarak ispat edilememesi durumunda, çalışanın performansının gerçekten düşük olduğuna kanaat getirilemeyeceği için iş sözleşme­sinin feshi de geçerli bir neden olarak değerlendirilmeyecektir.

Performansı Düşük Olanların Aynı İşi Yapan Çalışanlarla Karşılaştırılmaması

Performans değerlendirme ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin verdiği kararlar içerisinde önemli unsurlardan bir tanesi de performansı değerlendirilen çalışanların kendileri ile aynı işi yapan çalışanlarla karşılaştırılması sonucunda yetersizlik var ise “düşük performanslı” olarak değerlendirilmeleri gerektiğidir. İlgili davada; İşçi­nin verimsizliğinin iş sözleşmesinin geçerli fesih nedenini oluşturabilmesi için, iş sözleşmesi feshedilen işçi ile aynı veya benzer işi gören işçinin verimi arasında bir karşılaştırma yapılır. Bu konuda işveren, işçinin verimindeki eksikliği tespit etmek için tam bir veri araştırmakla yükümlüdür. Ancak bu karşılaştırma yapılırken, her insanın farklı yapı ve farklı çalışma kabiliyetine sahip olduğu göz önünde bulundu­rulmalıdır. İş sözleşmesinin geçerli feshi, ancak, işçinin ilgili işyerinde çalışabilme­si için aranan profile bütünüyle artık uymadığının kabul edilebildiği an mümkün olabilecektir (9. HD., 03.06.2008, 2008/13801 ,www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Başka bir Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında; Davacı, iş sözleşmesinin geçerli ne­den olmaksızın sona erdirildiğini iddia ederek, feshin geçersizliğine, işe iadeye ve yasal haklarının belirlenmesine karar verilmesini istemiştir. İşverenin eşit işlem yapma borcu çerçevesinde, ilgili tüm işyeri kayıtlan getirtilerek, davacının çalıştığı eşdeğer sürede, genelde T4 puanı alanların iş sözleşmelerinin feshedilip edilmediği, davacının daha önce zam aldığı dönemlerde tüm işçilere zam verilip verilmediği araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Temyiz olunan kararın bozu­larak davacının işe iadesine karar verilmiştir (9. HD., 02.02.2009, 2009/996, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

İşverenin çalışanlarına karşı eşit davranmak zorunda olduğunu unutmaması, çalışma barışı açısından önem taşımaktadır (Kaya, 2009: 51).

Emekliliğin Performans Düşüklüğüne Gerekçe Olamaması

Çalışanların emeklilik dönemleri gelse bile anayasal hakları olan çalışma hürriyetlerinin kendilerinin izni olmadan alınamayacağı iş güvencesi ile sağlama alınmış olup, çalışanların emekliliklerinin gelmiş olmasının, performanslarının düşeceği anlamına gelmeyeceği için salt bundan dolayı sözleşmelerinin feshedilmemesi gerek- i şeklinde yorumlanmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin vermiş olduğu bir arda; Davacı işçinin davalıya ait işyerinde 30 yıldan fazla süre ile çalıştığı, iş deşmesinin davalı işveren tarafından, norm kadro fazlası olması, iş hacmi ve iş gücünün azaltılması, hizmetin belirli alanlarda yoğunlaştırılması, bakım ve şantiye erinin birleştirilmesi yönlerine gidilmesi nedenleri ile ihtiyaç fazlası kalan ve metine ihtiyaç duyulmayan 61 ve yukarı yaşta bulunan 21 adet personelden 9’unun sigortalılık işlemlerinin sonuçlanması göz önüne alınarak hizmetlerine ihtiyaç fazlası olması nedeniyle feshedildiği, yargılama sırasında ayrıca işçinin yetersizliğinin ileri sürüldüğü, fesih sebebinin genişletildiği, salt norm kadro uygulamasının fesih için geçerli neden oluşturmadığı, davalı işverenin ilan yolu ile belirli darda işçi çalıştırmak üzere ilan verdiği, davacının istihdam fazlası olduğunun davalı işverence kanıtlanmadığı, işverenin fesihte tutarlı davranmadığı ve bu nedenlerle işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir (9. HD., 37.2010, 2010/23089, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Bir başka Yargıtay kararında ise salt emekliliğin performans düşüklüğü nedeniyle sözleşme feshinde geçerli bir neden olarak gösterilemeyeceği ifade edilmektedir: İş yerinde ekonomik, teknolojik, yeniden yapılanma gibi işletme içi veya işletme dışı nedenlerle meydana gelen işgücü fazlalığından dolayı işçi çıkarılmasında emekli- hak kazanmış olanların seçilmesi ve bu durumdaki personelin objektif ve genel uygulamaya tabi tutulması geçerli neden kabul edilmektedir (9. HD., 30. 06. 8, 2008/1848, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Çalışanların emekliliklerinin gelmiş olmasının performans yetersizliği ile ilgili kesin hüküm ifade etmeyeceği başka bir Yargıtay kararında şu şekilde ifade edilmiştir: ya içeriğine göre davacının iş sözleşmesinin 7200 prim ödeme gününü doldurmuş olması ve emekliliğe hak kazanması nedeniyle Personel Yönetmeliğinin 11.2.e maddesi uyarınca feshedildiği sabittir. Ancak aynı maddede “performans durumları göz önünde tutularak devamında yarar görülenlerin hizmet akitleri devam ettirilir” hükmüne de yer verilmiştir. Belirtmek gerekir ki, bu yönetmelik 4857 Sayılı İş Ka­nunu yürürlüğe girmeden önce çıkarılmıştır. 4857 Sayılı İş Kanununda ve gerekçesinde salt emekliliği kazanma fesih için geçerli bir neden olarak düzenlenmemiştir, Davalı işveren fesih için işletmenin, işyerinin veya işin gereklerine dayanmadığı gibi işçinin yeterliliği veya davranışlarından kaynaklanan bir neden de belirtmemiştir. Feshin geçerli bir nedene dayanmadığı anlaşıldığından mahkemenin feshin geçerliliğine karar vermesi yerinde bulunmuştur (9. HD., 19.01.2004, 2004/261 ve 9. , 03.03.2005, 2005/7238,www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

İşçinin Davranışlarından Dolayı Performans Yetersizliği

İşverenler çalışanların iş sözleşmelerini geçerli nedenler oluştuğu takdirde, çalışanların davranışlarının işyerine zarar verdiği anlaşıldığı zaman iş güvencesi tazminatı ödemeden sözleşmesini feshedebilmektedirler. Ancak işverenlerin bunu somut delillerle ispatlayamaması feshin geçersizliğini ve çalışanların işe iadesini gerektirmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin vermiş olduğu bir kararda; İş sözleşmesi­nin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı iş­veren vekili, davacının, bir personelin transferi sırasında hatalı bir işlem yaptığını ve bu hatalı işlemi zamanında yetkililere bildirmediğini, yeterli performansa sahip olmadığını, güven ilişkisinin zedelendiğini, davacının iş sözleşmesinin davranışla­rından kaynaklanan nedenlerle feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını sa­vunmuştur.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi, işçinin iş sözleş­mesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığını şart koşar. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan bu nedenler, aynı yasanın 25. mad­desinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İsçinin davranışla­rından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığı kabul etmek gerekecektir. Olayların gelişimine göre, işverenin yapılan ve daha sonra düzeltilen işlemde bir zararının bulunmadığı görülmektedir. Davacının davranışlarının işyerinde ne tür olumsuzluklara yol açtığı kanıtlanmış değildir. Belirtilen davranışlar belirli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaş­mamıştır. Davacının iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiği anlaşıl­maktadır. Mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve feshin geçersiz­liğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir (9. HD., 18.02.2008, 2008/165, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012). İşçinin davranışlarından kaynaklanan bir per­formans yetersizliğinin söz konu olabilmesi için, işveren tarafından yapılan uyarıla­ra rağmen işçinin işini eksik veya hatalı yapması (Koç, 2009: 77) gerekir. Yani iş­verenin fesih düşüncesi içerisinde olmaması ama işçinin de sözleşmesinin feshedil­mesini istiyormuş gibi bir performans sergilemesi, işyeri verimliliğine olumlu kat­kısı olacak şekilde kendisini değiştirmemesi, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi olarak değerlendirilebilir.

Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik Yapılması ve Performans Yetersiz­liği

Çalışma koşullarında yapılan esaslı değişiklik sonucu ihtiyaç duyulmayan çalışanla­rın sözleşmeleri işgüvencesi tazminatı ödenmeden feshedilebilmektedir. İş şartla­rında yapılan değişikliklerin çalışanların mesleki eğitim yada kişisel yetkinliklerine uygun olması gerekmekledir. İlgili davada; Operatör olan davacının fesihten 5 ay önce görev yerinin değiştirilerek, daha önce çalışmadığı ve eğitim verilemeyen bölüme nakledilmesi ve burada günlük üretime göre performansının değerlendirilmesi, iş şartlarında esaslı değişikliktir. Davacı bu değişikliği kabul etmemiştir. O halde bu değişiklik 4857 sayılı İş Kanunun m 22 uyarınca davacıyı bağlamaz. Davacının kabul etmemesine rağmen bu işte çalıştırılması değişikliği geçerli kılmaz. Mahkeme kararının ortadan kaldırılarak feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Fesih Öncesi Yapılan Protokollerde Performans Yetersizliği

Sözleşme feshedilmeden önce işverenin kendisini güvence altına almak ve işgüvencesi tazminatı ödememek için protokol yaptığının anlaşılması sözleşme feshinde geçerli koşulların sağlanamadığı ve işgüvencesi tazminatının ödenmesi gerektiği atinde kararlar alınmasına neden olabilmektedir. İş güvencesi, isçinin feshe karşı korunması kapsamında yer alan, işçinin işini korumak amacıyla işverenin fesih ekim sınırlayan ve sadece işçinin kullanabileceği, tek taraflı haklardan oluşan, iş­verenin keyfi olarak fesih hakkını kullanmasına karşı getirilen bir iş hukuku kurumu­dur.

Çalışanın iş sözleşmesinin feshedilmeden önce işveren-işçi arasında bir protokol yapılması ile ilgili bir davada Yargıtay 9. Hukuk Dairesi şu şekilde karar vermiştir: davacı tarafından tanzim olunan fesih bildiriminde, gerekçe olarak, soyut ve genel anlatımla, çalışma koşullarının bir süredir uygulanmamasının gösterildiği, buna karşın, bu koşulların neler olduğunun yargılama aşamasında gündeme gelmediği gibi taraf tanıklarının, feshin esas sebebinin performans düşüklüğü olduğunu beyan ettikleri görülmektedir. Öte yandan, dosya içinde mevcut işçi çıkış bildirim listesinde, acı ve diğer çalışanların işten çıkış sebebinin, İş Kanununun 17. maddesindeki bildirimli fesih olduğu belirtilmiş olup feshin, işveren tarafından gerçekleştirildiği, durumu gizlemek ve feshin geçersizliğinin tespiti davası açılmasını önlemek amacı ile davacı işçiden istifa dilekçesi alındığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece, davanın kabulü ile davacının işe iadesi yönünde hüküm kurulması gerekir HD„ 20.04.2009, 2009/11273, www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen başka bir kararda; Dosya içeriğine ve özellikle davacıya ihbar ve kıdem tazminatı ödenmiş bulunmasına göre iş sözleşmesinin davalı işverence 4857 sayılı İş Kanunun 17. maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır. Taraflarca fesih tarihinde düzenlenen 14.6.2004 tarihli protokolün 2. maddesinde davacının 4857 sayılı Kanunun 17 ila 21. maddelerinden kaynaklanan in talep ve dava haklarından feragat ettiği belirtilmiştir. İşçinin, feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade davasını açma hakkı, anılan yasanın 21. maddesinde düzenlenmiş olup, aynı yasanın 2. maddesi son fıkrasına göre yasa ile getirilen bu hakkın değiştirilmesini veya ortadan kaldırılmasını öngören sözleşme hükümleri ersizdir. Bu nedenle söz konusu protokole değer verilerek davanın reddi doğru değildir. Öte yandan dosya kapsamına göre iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Belirtilen fesih nedeni işçinin verimi ile ilgili olup bu durumda 4857 sayılı İş Kanunun 19. maddesi uyarınca fesihten önce işçiden savunmasının alınması, ayrıca fesih nedenini açık ve kesin olarak belirten yazılı fesih bildiriminde bulunulması gerekir. Davalı işverence sözü edilen bu şekil koşullarından hiçbiri yerine getirilmemiştir. Bu nedenle davanın kabulü gerekirken, reddi doğru olmamıştır (9. HD., 13.01.2005,   2005/1005, www.yargitay.gov.tr,2.2012).

Performans Değerlendirmelerin Tutarlı Olmaması

Performans değerlendirmede verilen notların tutarlı olmaları gerekmektedir. Bir dö­nem iyi bir performans gösteren bir çalışan sonraki dönemde kötü performans gös­terebilir. Ya da tam tersi de gerçekleşebilir. Ancak performans farklılıklarının ma­kul, tutarlı bir açıklaması olmak zorundadır. Performans puanları arasında büyük bir uçurum (çok yüksek-çok düşük vb.) olduğu halde mantıklı bir açıklama yapılamı­yorsa performansı değerlendirilenler iş güvencesi tazminatı hükümlerinden yararlanabilirler. Yargıtay’ın bu durumla ilgili bir kararında; Davacı işçinin iş sözleşmesi­nin performans düşüklüğü nedeni ile feshedildiği, ancak kısa süre önce ücretine per­formans zammı uygulandığı, ondan sonrada davacının performansının düştüğüne dair kanıt sunulamadığı gibi, davacının davranışlarından kaynaklanan nedenden do­layı fesihten önce savunmasının alınması gerekirken, fesihten sonra alındığı, böylece feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Sonuç itibari ile mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir (9.HD.,07.05.20072007/14258,www.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

Başka bir Yargıtay kararında; Davacının tıbbi tanıtım temsilcisi olarak, sorumlu ol­duğu bölgede davalıya ait ilaçlarını tanıtımını yaptığı, iş sözleşmesinin tanıtımını yaptığı ilaçların IMS satış değerlerinin bölge ve Türkiye ortalamalarının altında kaldığı, gerekçesi ile savunması alınarak performans düşüklüğü nedeni ile feshedil­diği anlaşılmaktadır. Fesihten bir hafta önce davalı işverenin internet ortamında iç yazışmasında, davacı hakkında “Bölgesinde iyi bir performans gösterdiği, ancak Türkiye Pazar payının altında ise de kutu satışını büyüttüğü ve bölge ile Türkiye üzerinde bir performans sergilediği” şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur. İş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini işveren kanıtlamalıdır. Somut uyuş­mazlıkta davalı işveren performans düşüklüğünü kanıtlayamadığı gibi, tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının satış değerlerinden sorumlu tutulması doğru değildir. Bu değerlendirme davacının görev tanımı içinde yer almamaktadır. Davacının tanıtım görevini aksattığı ileri sürülmediğine göre, mahkemenin kararının bozularak orta­dan kaldırılmasına ve feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş­tir (9. HD., 28.06.2010, 2010/20703,

İşten Çıkarmada Performans Yetersizliğinin Bir Araç Olarak Kullanıl­ması

Performans değerlendirme örgütün hedeflerine ulaşabilmeleri için kendilerini ve ça­lışanlarını değerlendirebilmeleri açısından önemli bir araç olarak değerlendirilebilir. Performans değerlendirmenin amacı dışında, salt işten çıkarmada bir araç olarak kullanılması performans değerlendirme uygulamasının ruhuna aykırı olmakta ve performans değerlendirme sürecini değersizleştirmektedir. Bununla ilgili bir Yargı­tay kararında; Davacı, amiri tarafından cinsel ilişki teklif edildiğini, kabul edilmeyince performans notunun düşürüldüğünü, işyerinde olayın duyulması neticesinde bunalıma girerek çalışamaz hale gelmesi nedeniyle iş akdini sonlandırmak zorunda kaldığını iddia etmiş, ,iş akdini haklı nedenle feshederek kıdem tazminatı ile yıllık izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mevcut delillerin ve tanık anlatımlarının bütünlük içinde değerlendirilmesi neticesinde; davacının olayları yer ve zaman belirterek ayrıntılı biçimde anlatarak kendi iffetini herhangi bir sebep yokken ortaya koyması yaşamın olağan akışına aykırıdır. Taciz olayının etki ve sonuçları temadi etmekte olup sonuçları itibariyle bir nevi mobbinge dönüşen eylemler karşısında 6 günlük hak düşürücü sürede fesih hakkının kullanılmadığından da bahsedilemez. Akdin davacı kadın işçi tarafından feshi haklı olup kıdem tazminat­ının hüküm altına alınması gerekir. Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına karar verilmiştir (9.HD.,04.11.2010,2010/31544,ww.yargitay.gov.tr, 23.02.2012).

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihlerde kural olarak işçiye daha önce uyarıda bulunulması gerekir. Ayrıca fesihten önce, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapılarak, işçinin başka bir yerde çalıştırılıp çalıştırılmayacağı araştırm­alıdır (Eyrenci, 2010: 43).

İş Akdiniz Performans Düşüklüğü Dolayısıyla Fesih Edilebilir mi?

Sözleşmesi, taraflara borç yükleyen özel hukuk anlaşmasıdır. Taraflardan birinin bu sözleşmeyi sona erdirmek için karşı tarafa irade beyanında bulunması iş sözleşmesinin feshidir. Bu fesih işlemi kanunlarımızla bazı şartlara bağlanmıştır. Son zamanlarda performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek iş sözleşmesi sonlandırılan birçok kişiden mailler almaktayım bu sebeple bu hafta yargı kararları ışığında bu hususu anlatacağım.

İş Güvencesi Kapsamında Performans Değerlendirmenin Geçersiz Sayıldığı Durumlar

Her ne kadar sözleşmenin feshinde geçerli neden olarak sayılabilecek bir durumda alsa da iyi niyet unsurunun göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Çalışanların eşmeleri performans düşüklüğü nedeniyle feshedilirken, bu durumun son çare olmak zorunda olduğu dikkate alınarak, performans değerlendirmenin de doğru bir şekilde yapılması, sübjektif yorumlardan uzak tutulması gerekmektedir. Performans değerlendirmesine göre işçinin işten çıkarılması yargı kararlarında aşağıdaki du­rumlarda geçersiz sayılmaktadır.

Performans Değerlendirmenin Objektif Olmaması

Çalışanların performanslarının değerlendirilmesinde sübjektif ifade ve uygulamalar yerine objektiflik ön plana çıkmalıdır. Objektif ölçütü o işyerinde aynı işi yapanla­rın aynı kurallara bağlı olması anlamına gelir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi. 27.04.2009 Tarih 2009/11775′ sayılı kararı)

Çalışanları değerlendirmede kullanılan performans değerlendirme kriterlerinin ob­jektifliğinin ispat edilememesi de, feshin geçersizliği ve iş güvencesi tazminatı ala­bilmek için geçerli bir neden olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dai­resi 05.03.2008, Tarih 2008/11480 ve 07.07.2008 Tarihli, 2008/19047 sayılı Emsal kararlarında; “Davacı hizmet akdinde fazla çalışma yapmayı kabul etmişse de ilgili yönetmelik gereğince 2006 yılı için davacıdan alınmış izin belgesi ibraz edilmiş de­ğildir. Çalışanlarca tutulan ve performansının düşük olduğuna dair tutanağın hangi objektif standartlara dayandığı kanıtlanmış değildir. Söylediği belirtilen sözler de feshi gerektirir ağırlıkta değildir. Tüm bu sebepler geçerli fesih nedeni olabilirse de yasada sınırlı sayıda sayılan haklı fesih sebepleri içinde yer almamaktadır. “ de­miştir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının fesih için geçerli bir nedene da­yanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur.

İşçinin Savunmasının Alınmaması

Performans değerlendirme sonucunda performansı yetersiz olan çalışanların bu dü­şüklüğün sebebini açıklamaları gerekmektedir. Bundan dolayı performans değer­lendirme sürecine çalışanların da dahil edilmesi ve onların savunmalarının alınması önem taşımaktadır. Çalışanların performans düşüklüğü ile ilgili savunmalarının alınması, performans değerlendirmenin tek taraflı yapılmaması gerektiği anlamına da gelmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 24.09.2007 Tarih, 2007/27723 sayılı kararında 4857 sayılı iş Kanunun 19. maddesi uyarınca fesihten önce işçiden sa­vunmasının alınması gerekir. Davalı işveren fesihte yasal bu koşulu yerine getir­memiştir. Fesih geçerli nedene dayanmamaktadır demiştir.

İşveren fesih bildirimini yazılı olarak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde be­lirtmek zorundadır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen 2005/14718 sayılı, 2004/28303 sayılı, 2005/2206 ve 2007/32368 sayılı kararların hepsinde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğu belirtilmiştir.

Davacının performans değerlendirme raporlarında imzasının bulunması, savunmasının istendiği anlamına gelmemektedir. Performans değerlendirilen yöneticilerin bu durumu göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. İlgili emsal kararlarda ” İşçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesi feshedilmeden önce savunmasının alınması gerekir. Davacının performans değerlendirme raporlarında imza­nın bulunması, savunmasının istendiği anlamına gelmez. Bu durumda mahkemece, feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir “denmektedir.

Performans Düşüklüğüne Bilirkişi Kararı Sonucu Ulaşılmaması

Performans değerlendirenler tarafından düşük performans olarak değerlendirilenlerin objektif koşullardan yoksun olmaması gerekmektedir. Objektif koşullardan yoksun olan performans değerlendirme sonuçlarının bilirkişi tarafından değerlendirilm­esi talep edilebilir. (9. Hukuk Dairesi 24.06.2004,Tarihli 2004/15625’ sayılı kararı)

Performans değerlendirme ile ilgili hazırlanmış olan bilgi ve belgelerin performansı ölçmede doğru belgeler olup olmadığının bilirkişi tarafından kararlaştırılması ge­çmektedir (9. Hukuk Dairesi. 14.12.2009,Tarih 2009/35081’ sayılı ve .12.2008,Tarih 2008/33641 sayılı kararları).

Performans Düşüklüğünün İspat Edilememesi

Performans düşüklüğü nedeniyle sözleşmesi feshedilen çalışanların bu durumunun belgelenmesi gerekmektedir. Performans düşüklüğünün kanıtlanamaması geçersiz fesih olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2007/13530 sayılı, 08/5327 sayılı, 2008/7819 sayılı ve 2006/30437 sayılı kararları

Performansı Düşük Olanların Aynı İşi Yapan Çalışanlarla Karşılaştırılmaması

Performans değerlendirme ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin verdiği kararlar içerisinde önemli unsurlardan bir tanesi de performansı değerlendirilen çalışanların kendileri ile aynı işi yapan çalışanlarla karşılaştırılması sonucunda yetersizlik var “düşük performanslı” olarak değerlendirilmeleri gerekir. (9. Hukuk Dairesi.06.2008, Tarih 2008/13801’ sayılı )kararı

İşverenin çalışanlarına karşı eşit davranmak zorunda olduğunu unutmaması, çalışma barışı açısından önem taşımaktadır.

Emekliliğin Performans Düşüklüğüne Gerekçe Olamaması

Çalışanların emeklilik dönemleri gelse bile Anayasal hakları olan çalışma hürriyetlerinin kendilerinin izni olmadan alınamayacağı iş güvencesi ile sağlama alınmış olup, çalışanların emekliliklerinin gelmiş olmasının, performanslarının düşeceği anlam­ına gelmeyeceği için salt bundan dolayı sözleşmelerinin feshedilmemesi gerektiği şeklinde yorumlanmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 12.07.2010, Tarih 0/23089 sayılı vermiş olduğu kararda bu yöndedir.

İşçinin Davranışlarından Dolayı Performans Yetersizliği

İşverenler çalışanların iş sözleşmelerini geçerli nedenler oluştuğu takdirde, çalışanların davranışlarının işyerine zarar verdiği anlaşıldığı zaman iş güvencesi tazminatı ödemeden sözleşmesini feshedebilmektedirler. Ancak işverenlerin bunu somut delillerle ispatlayamaması feshin geçersizliğini ve çalışanların işe iadesini gerektir­mektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin., 18.02.2008’ Tarih 2008/165’ sayılı ver­miş olduğu bir kararda; İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedile- bilmesi, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlı­ğını şart koşar.

Çalışına Koşullarında Esaslı Değişiklik Yapılması ve Performans Yetersizliği

Çalışma koşullarında yapılan esaslı değişiklik sonucu ihtiyaç duyulmayan çalışanla­rın sözleşmeleri iş güvencesi tazminatı ödenmeden feshedilebilmektedir. İş şartla­rında yapılan değişikliklerin çalışanların mesleki eğitim ya da kişisel yetkinliklerine uygun olması gerekmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/24409 sayılı dava ka­rarında; Operatör olan davacının fesihten 5 ay önce görev yerinin değiştirilerek, daha önce çalışmadığı ve eğitim verilemeyen bölüme nakledilmesi ve burada gün­lük üretime göre performansının değerlendirilmesi, iş şartlarında esaslı değişiklik­tir. Davacının kabul etmemesine rağmen bu işte çalıştırılması değişikliği geçerli kılmaz demiştir.

Fesih Öncesi Yapılan Protokollerde Performans Yetersizliği

Sözleşme feshedilmeden önce işverenin kendisini güvence altına almak ve iş gü­vencesi tazminatı ödememek için protokol yaptığının anlaşılması sözleşme feshinde geçerli koşulların sağlanamadığı ve iş güvencesi tazminatının ödenmesi gerektiği yönünde kararlar alınmasına neden olabilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tara­fından verilen 2009/11273 sayılı 2005/1005 sayılı kararlarlar bu yöndedir. Fesihten önce işçiden savunmasının alınması, ayrıca fesih nedenini açık ve kesin olarak be­lirten yazılı fesih bildiriminde bulunulması gerekir.

Performans Değerlendirmelerin Tutarlı Olmaması

Performans değerlendirmede verilen notların tutarlı olmaları gerekmektedir. Bir dö­nem iyi bir performans gösteren bir çalışan sonraki dönemde kötü performans gös­terebilir. Ya da tam tersi de gerçekleşebilir. Ancak performans farklılıklarının ma­kul, tutarlı bir açıklaması olmak zorundadır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2007/14258 sayılı kararı da bu yöndedir)

İşten Çıkarmada Performans Yetersizliğinin Bir Araç Olarak Kullanılması

Performans değerlendirmenin amacı dışında, salt işten çıkarmada bir araç olarak kullanılması performans değerlendirme uygulamasının ruhuna aykırı olmakta ve performans değerlendirme sürecini değersizleştirmektedir.

Sonuç Ve Değerlendirme

Geçimlerini çalışarak kazanan işçilerin, iş güvenceleri öncelikli olarak Anayasa’da “Çalışma Hakkı ve Ödevi” ile güvence altınca alınmıştır.

İşçilerin işe girme sebeplerinin başında, kendisinin ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin geçimlerini sağlamak gelmektedir. Bu yüzden çalışan işçilerin, iş yerlerinden sebep gösterilmeden çıkarılmaları, toplumdaki sosyal dengenin bozulmasına da neden olabilecektir. İş güvencesi kanunu maddeleri olarak da bilinen 4857 sayılı İş Kanununun 18,19, 20. ve 21. maddeleri çalışanların keyfi uygulamalar nedeniyle işten çıkarılmalarını önlemek amacıyla getirilmiş çalışan yararını gözeten uygulamalardır. Bu tür yasal düzenlemelere rağmen yine de haksız bir şekilde çalışanların işten çıkarılmaları söz konusu olabilmektedir. Çalışanları işten çıkarmada gösterilen gerekçelerin en önemlilerinden bir tanesi de “performans düşüklüğü” dür. Doğru bir şekilde değerlendirildikten sonra performans düşüklüğünün somut bir şekilde ispat edilmesi, işten çıkarmada geçerli bir sebep olarak değerlendirilmektedir. Performans değerlendirme yapılırken unutulmaması gereken önemli unsurlardan bir tanesi çalışanların sadece kendilerinin değil, yaptıkları işte gösterdikleri performanslarının değerlendirilmesi gerektiğidir.

Yargıtay kararlarında da görüldüğü üzere performans düşüklüğünün objektif bir şekilde, somut bilgi ve belgelerle ispat edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla performans değerlendirme sürecinin İş Kanununda ifade edilen iş güvencesi hükümleriyle çelişmemesi için baştan sona hukuki olarak desteklenebilecek belgeleri bulunmalıdır.