İİK m 345/A Sermaye Şirketinin İflasını İstememek Suçu ve Cezası

MADDE 345/A (değişik 31.05.2005-5358/16 md)

İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179.’uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzeri­ne, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

5358 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle maddede yer alan hafif hapis ve hafif cezası para cezasına dönüştürülmüştür. İcra mahkemesince verile­cek hapis cezası TCK 49/2 uyarınca kısa süreli hapis cezası niteliğinde oldu­ğundan TCK 50/1 maddesi uyarınca seçenek yaptırımlardan birisine çevri­lebilecek ya da bu ceza TCK 51/1 uyarınca ertelenebilecektir.

Görevli Mahkeme

09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İİK’nun 346.maddesinde 5358 sayılı ve 31.05.2005 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca madde başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Görev ve birleştirme yasağı:

Bu kanun hükümlerine göre disiplin veya tazyik hapsine icra mahke­mesi karar verir.

İcra mahkemesinin görevine giren bu işler diğer mahkemelerde görü­len ceza davaları ile birleştirilemez.

Bu babta yer alan suçlar ile ilgili davalara icra mahkemesinde bakılır.

Yetkili Mahkeme

09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İİK.’nun 348. maddesinde 5358 sayılı ve 31.05.2005 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca madde aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Bu babta yer alan fiillerden dolayı yetkili icra mahkemesi icra takibinin yapıldığı yerdeki mahkemedir.

Şikayetçi

Alacaklılardan herhangi biridir.

Şikayet Usulü

İİK MADDE 346 (Değişik: 31.05.2005 gün 5358 Say.Kan.maddel8)

Bu kanun hükümlerine göre disiplin veya tazyik hapsine icra mahke­mesi karar verir.

İcra mahkemesinin görevine giren bu işler, diğer mahkemelerde görü­len ceza davaları ile birleştirilemez.

Bu Babta yer alan suçlarla ilgili davalara, icra mahkemesinde bakılır.

İİK MADDE 349/1

Şikâyet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılır.

İİK 349 hükmü nedeniyle; bu bölümde düzenlenen tüm icra iflas suçla­rının yargılamasının 349 maddeye göre yapılması ve bunun sonucu olarak, tüm icra iflas suçlarından dolayı şikâyetin dilekçe veya şifahi beyanla icra mahkemesine yapılması savunulmuştur.

5371 sayılı CMK.’nunda şahsi dava usulüne yer verilmemiş ise de, bu­rada İcra ve İflâs Kanunun benimsediği kendine özgü şahsi dava usulünde bir değişiklik yapılmamış olduğu için, bu usulün hala yürürlükte olduğu ileri sürülebilir.

Doktrinde savunulan diğer bir görüşe göre ise; İİK 349/1 de yer alan di­lekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi sözcükleri 5371 ve 5330 sayılı kanun hükümleri karşısında yaptırımı hapis cezası olan icra suçların­da artık uygulanamaz. Bu konuda Cumhuriyet başsavcılığına başvurulması ve Cumhuriyet savcılığınca iddianame ile icra mahkemesinde ceza davası açılması gerekir.

Yargıtay lö.Hukuk Dairesinin 23.02.2006 gün ve 2005/ 10009 esas, 2006/1229 karar sayılı kararma göre; sanık hakkında İİK’na göre hapis ceza­sının uygulanmasının gerektiği durumlarda, şikâyet dilekçesi ile dava açı- lamayıp yargılamanın iddianame ile icra dairesine açılacak dava üzerinden yapılması gerekliliğine karar vermiştir. Daha sonraki tarihli bir başka kara­rında^[1] İİK’nun 349 ve 346. maddesinin son fıkrasına göre sanığa yöneltilen suç hakkında iddianame ile dava açılmasının gerekmediği, icra mahkeme­sine verilecek dilekçe ile yargılamaya başlanılacağını bildirmiştir. Yargıtay 17. H.D. ise usule ilişkin hükümlerin derhal uygulanması ilkesi gereği bu konuda Cumhuriyet Başsavcılığına başvurulması ve Cumhuriyet savcılı­ğınca iddianame ile icra mahkemesinde ceza davası açılması gerektiği görü­şündedir. Kanımızca da 5371 sayılı CMK’nun da şahsi dava usulüne yer verilmemiş ise de, İİK’nun benimsediği kendine özgü şahsi dava usulünde bir değişiklik yapılmamış olduğu için bu usul hâlâ yürürlüktedir. Bu suçtan ötürü şikâyet dilekçesi ile dava açılabileceğinin kabulü icra iflas suçlarından ötürü yapılan yargılamayı hızlandıracaktır.

Nitekim CGK bir kararında,şikâyete tabi olduğu belirtilen bu suçlarla ilgili olarak şikâyetin doğrudan îcra Ceza Mahkemesine yapılması gerekti­ğinden,5271 sayılı yasanın 170.maddesi uyarınca iddianame düzenlenmesi­ne gerek bulunmadığı gibi,anılan yasanın 170 ve devamı madde de bu suç­lar yönünden uygulanmasına olanak bulunmamaktadır, demek suretiyle uygulamadaki ve doktrindeki tartışmaya son vermiştir.

Sanık

Sermaye şirketlerinin (anonim limited şirketler ile kooperatiflerin) İda­re ve temsil yetkisine sahip kişileri, şirket tasfiye halinde ise tasfiye memur­larıdır.

Sanıkların borçlu şirketi idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler olup olmadığı gözetilmelidir.

Suçun Unsurları

1. İİK’nu 179 maddesine göre şirketin mevcudunun borçlarını karşıla­maması
2. İdari ve temsil ile görevlendirilmiş kimselerin bu sebeple şirketin if­lasını istememeleri

Borçlu şirket hakkında şikâyet tarihinde iflas koşullarının oluşup oluş­madığı araştırılıp saptanarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekir.

Zamanaşımı Süresi

Dava Zamanaşımı

İİK 354 meddesinde yer alan (Ek fıkra 31.05.2005-5358/ 22) “İcra Mah­kemesinin bu bab hükümlerine göre verdiği tazyik veya disiplin hapsine ilişkin karar, kesinleştiği tarihten itibaren 2 yıl geçtikten sonra yerine geti­rilmez” hükmünden başka İİK.’nunda zamanaşımı ile ilgili başka bir hü­küm bulunmamaktadır.

Bu durumda icra iflas suçları ile ilgili zamanaşımı sürelerinin başlangıç tarihleri, zamanaşımının durma ve kesilme nedenleri ile zamanaşımı so­nunda verilecek karar ve olağanüstü zamanaşımı süreleri gibi hususlarda TCK 66, 67, 68 maddelerinde düzenlenen hükümlerin uygulanacağı, İİK.’nunda yer alan ve yaptırımı hapis ya da adli para cezası olan suçlarda dava zamanaşımı süresi TCK’nun 66/1 e maddesine göre 8 yıl olacağı savu­nulmuştur.

Ancak; ceza davasını açma süresi bakımından 5358 Sayılı Kanun ile değişik İİK.’nm 347 maddesi hükmünü de göz önünde bulundurmak gere­kir. Zira bu hüküm İİK.’nun 16. Babında yer alan eylemlerden dolayı şikâ­yet hakkının kullanılması biçimlerini göstermektedir. Buna göre şikâyet hakkı fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer. O halde alacaklı, fiilin işlendiği ta­rihten itibaren en geç bir yıl içinde şikâyet hakkını kullanarak bu ceza dava­sını açmak zorundadır. Ceza davası bu bir yıllık süre geçtikten sonra açılır­sa, mahkeme artık davanın reddine karar vermek durumundadır.

Bu nedenle kanaatimizce; dava zamanaşımı hesaplanırken İÎK’nun 347 maddesindeki şikâyet hakkı ve kullanılması süresi dikkate alındığında fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde şikâyet hakkı kullanılmamış ise artık dava açılamayacağından ya da bu süreden sonra açılmış bir dava mahkeme tarafından red edilmek durumunda olduğu için bu suçlar bakın­dan dava zamanaşımı fiilen bir yıl olarak uygulanacak demektir. Bu du­rumda TCK’nu dava zamanaşımı süresi olan TCK 66/1-e maddesindeki se­kiz yıllık süre işlerlik kazanamayacak demektir. Bu suçlar için dava zama­naşımı süresi bir yıl olarak uygulanacaktır. Buna karşın şikâyet hakkı zamanıda kullanılmış ve usulünce dava açılmış ise dava zamanaşımı olarak hiç kuşku yokki bu defa TCK 66/1-e maddesindeki süre yani sekiz yıllık da­va zamanaşımı süresi geçerli olacak demektir.

Ceza Zamanaşımı

Ceza zamanaşımı süresi ise TCK madde 68/1-e ye göre 10 yıldır.