İİK m 336/a Yedieminlik Görevini Kötüye Kullanmak (Kendisine Teslim Edilen Malları Vermemek) Suçu ve Cezası

İİK MADDE 336/a- (EK madde: 17.7.2003-4949 Sayılı Kan Md 93)

Bu kanunun uyarınca muhafaza edilmek üzere kendisine rehin, haciz veya herhangi bir sebeple teslim olunan mallan icra dairesinin talebine rağ­men yedi gün içinde teslim etmeyen kimse, alacaklının şikâyeti üzerine icra mahkemesince iki aydan altı aya kadar hafif hapis cezası ile cezalandınhr.

Hükmü bulunmaktaydı. 31.05.2005 gün ve 5358 Sayılı Kanunun 23 Maddesi ile İİK’nun kendisine teslim edilen malları vermeyenler hakkmda- ki cezai yaptırımı gösteren bu 336/a maddesi yürürlükten kaldmlmıştır. Bu kanun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Buna göre İcra ve İflâs Ka­nunun uygulanmamasından kaynaklanan yedieminlik görevini suistimal suçları da dahil olmak üzere tüm muhafaza görevini kötüye kullanma suç­ları 5237 Sayılı TCK 289 maddesi kapsamına alınmış olmaktadır.

Uygulama süresi çok kısa olmakla beraber,pek çok soruna yol açabile­cek nitelikte bulunan ve genel sistemi bozan İİKm.336/a’nm yürürlükten kaldırılarak İİK’nun uyarmca,kendisine mal tevdi edilen yedieminlerin­de,genel düzenleme olan, 5237 sayılı TCK m.289 kapsamına alınmasının olumlu bir gelişme olduğunu düşünenlerin bizde görüşlerine katılıyoruz.

DEĞİŞİKLİ GEREKÇESİ

Mevcut uygulamada yedieminliği suistimal suçundan verilen cezaların tecil edildiği veya paraya çevrildiği görülmektedir. Bu durum cezanın cay­dırıcılığını ortadan kaldırmak ve yedieminliği suistimal suçlarının artması­na yol açmaktadır.

Yapılan değişiklik ile TCK 276 maddesine paralel olarak İİK’na ilave edilen bu madde ile anılan fiilerden dolayı verilecek hürriyeti bağlayıcı ce­zanın kanun tasarısı ile değiştirilen 352/b maddesi gereğince tecil edileme­mesine, para cezasına ve tedbirlere çevrilememesine ilişkin hükmün uygu­lanması amaçlanmış olduğu bildirilmekteydi.

TCK MADDE 289’.

• Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bin nedenle el konulmuş olan mal üzerinde tes­lim amacı dışında tasarrufta bulunulan kişi üç aydan iki yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Kişinin bu malın sahibi olması halinde verilecek ceza yarı oranında indirilir.
• Birinci fıkrada tanımlanan suçun konusunu oluşturan eşyayı kovuş­turma başlamadan önce geri veren veya bunun mümkün olmaması halinde bedelini ödeyen kişi hakkında verilecek cezaların beşte dördü indirilir.
• Muhafaza edilmeke üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle el konulmuş olan malın dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle kaybolmasına veya bo­zulmasına neden olan kişi, adlî para cezası ile cezalandırılır.
• Bir suça ilişkin soruşturma veya kovuşturma kapsamında el konu­lan eşyayı amacı dışında kullanan kimse bir yıla kadar hapis cezası ile ceza­landırılır.

Görevli Mahkeme

İİK MADDE 336/a- (EK madde: 17.07.2003-4949 Say. Kan. Md 93)

Bu kanunun uyarınca muhafaza edilmek üzere kendisine rehin, haciz veya herhangi bir sebeple teslim olunan mallan icra dairesinin talebine rağ­men yedi gün içinde teslim etmeyen kimse alacaklının şikâyeti üzerine icra mahkemesince iki aydan altı aya kadar hafif hapis cezası ile cezalandırılır.

Hükmü yürürlükte iken görevli mahkeme icra ceza mahkemesi idi. Ancak Bu hükmün 5358 sayılı Kanunun 23 maddesi ile 01.06.2005 tari­hinden itibaren yürürlükten kaldırılması ile birlikte bu madde yazılı suçlar için bu tarihten itibaren 5237 Sayılı TCK 289 maddesi uygulanacağından, görevli mahkeme de değişmiş olmaktadır.

Buna göre TCK 289 maddesindeki yazılı suçlar için 5235 Sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10 maddesi gereğince Sulh Ceza mahkemeleri görevli olmaktadır.

5235 Sayılı Kanunun 10. MADDE

Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adlî para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adlî para cezalanna ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hü­kümlerin uygulanması, sulh ceza mahkemelerinin görevi içindedir.

Yargıtay bir kararında sanığa atılı suçun 2004 sayılı İİK’nun 336/a maddesinde düzenlediği ancak 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren ve İcra İflas Kanununda değişiklik yapılmasına dair 5358 sayılı kanunun 23. maddesiyle anılan madde mülga edilmekle birlikte yedieminlik görevini suistimal suçu aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 289. madde­sinde düzenlendiği, dolayısıyla fiilin suç olmaktan çıkarılmasının söz konusu olmadığı mahkemece durma kararı verilerek iddianame düzenlenmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına tevdii gerekirken, davaya devamla ye­dieminlik görevini suistimal fiilinin suç olmaktan çıkarıldığı gerekçesiyle ceza tayinine yer olmadığı kararı verilmesi isabetsiz olduğunu bildirmiştir.

Yetkili Mahkeme

Yetkili mahkeme, icra veya iflas takibinin yapıldığı ve dolayısıyla mu­hafaza altına alman malın teslim edildiği ve malın getirilmesinin istenildiği icra dairesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza mahkemesidir.

Sanık

Muhafaza edilmek üzere kendisine rehin, haciz veya herhangi bir se­beple teslim olunan malları icra dairesinin talebine rağmen teslim etmeyen kimsedir. Bu ise malın sahibi veya üçüncü kişi olabilir.

5237 sayılı TCKm.289’da düzenlenen suç’da 765 sayılı TCKm.276’da yer alan suç gibi, mahsus bir suçtur. Yani sadece yediemin tarafından işle­nebilir.

Yedieminin bu suçu işleyebilmesi için ortada resmen teslim edilmiş bir mal olması gerekir. Resmen teslim kanunen yetkili kılman bir makam veya merci tarafından usulüne uygun olarak yapılan teslimdir. Bu itibarla kanu­nen yetkili kılman bir kişi veya makam tarafından yapılmayan mal teslimi halinde, bu suç oluşmayacaktır. Böyle hallerde şartların diğerlerinin varlığı halinde, emniyeti suiistimal hükmü uygulanabilir.

Kişi bir kamu görevlisi ise mal bu görevi sebebi ile teslim edilmişse, TCK m.247 suçu oluşabilir. Suç mahsus bir suç olduğu için suçun faili sade­ce yediemin olabilir. Şayet fiil ehliyetine sahip olmaması nedeniyle yukarı­da incelendiği gibi kişi yediemin sıfatına sahip değilse, yedieminlik görevini suistimal suçunu işleyemez. Diğer şartlar mevcutsa, eylemi hırsızlık ve em­niyeti suistimal suçu teşkil edebilir.

5237 sayılı TCK m.289’da yer alan düzenlemenin malın yediemine resmen teslim edilmesinin gerekmesi açısından, 765 sayılı TCKm.276 dan bir farkı bulunmamaktadır. Buna göre,765 sayılı TCK.M.276 uygulamasına ilişkin Yargıtay uygulamaları dikkate alınarak, resmen teslimin gerçekleş­mesi için, yediemine mal teslimi sırasında, öncelik ile hangi malların teslim edildiğinin tek tek yazılması, bir teslim ve tesellüm tutanağı düzenlenmesi ve malların, yetkili makam tarafından, yediemine, muhafaza edebileceği yerde, imza karşılığı fiilen teslim edilmesi görüşüne aynen katılıyoruz.

Zamanaşımı Süresi

Dava Zamanaşımı

TCK 289 madde yazılı suçun dava zamanaşımı süresi cezasının üst haddi iki yıl olduğu için, TCK 66/1- e gereğince 8 yıl olmaktadır. Ancak 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar için daha lehe olması ilkesi gere­ğince ve YTCK 7/2 maddesi ve TCK 102/5 maddesi gereğince olağan zama­naşımı süresi iki yıl ve 104/2 maddesi uyarınca olağanüstü dava zamanaşı­mı süresi 3 yıl olarak uygulanacaktır.

5237 sayılı TCK m.m.289,6 ya göre, dava zamanaşımı tamamlanmış suçlarda, suçun işlendiği günden, teşebbüs halinde kalan suçlarda son ha­reketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zin­cirleme suçlarda son suçun işlendiği günden itibaren işlemeye başlar.

Dava zamanaşımı süresinin durması ve kesilmesi halleri 5237 sayılı TCK m.67 de düzenlenmiştir. Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi geren bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hallerde izin veya kararın alınmasına veya me­selenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususun­da karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur.

Ceza Zamanaşımı

Yedieminlik görevini suistimal suçunun ceza zamanaşımı süresi ise 5237 Sayılı TCK’nun 68/1-e gereğince 10 yıl olarak kabul edilecektir.

Ceza zamanaşımı, hükmün kesinleştiği veya infazın herhangi bir suret­le kesintiye uğradığı günden itibaren işlemeye başlar ve kalan ceza miktarı esas alınarak süre hesaplanır.

Mahkûmiyet hükmünü infaz için yetkili merci tarafından hükümlüye kanuna göre yapılan tebligat veya bu maksatla hükümlünün yakalanması ceza zamanaşımını keser.(5237 sayılı TCKm m71/l).Bir suçtan dolayı mah­kûm olan kimse üst sınırı iki yıldan fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlediği halde ceza zamanaşımı kesilir.(5237 sayılı TCK m.71/2).

Dava ve ceza zamanaşımı süreleri gün ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün yirmidört saat, bir ay otuz gündür. Yıl resmi takvime göre hesap edilir. Dava ve ceza zamanaşımı re’sen uygulanır, ve bundan şüpheli sanık ve hü­kümlü vazgeçemez (.5237 sayılı TCK m.72/2).

Suçun Unsurları

1. Usulü dairesinde yapılmış bir icra takibi bulunmalıdır.
2. Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli, hacizli veya herhangi bir nedenle el konulmuş olan bir mal bulunması ge­rekir.

Bu nedenle mesela geçerli bir rehin veya haciz yoksa bu suçu oluşa­maz. Muhafazanın dayanağını oluşturan haciz veya rehin işleminin huku­ken geçerli olması gerekir. Ayrıca haciz tutanağında haciz edilen malların sanığa yediemin olarak bırakıldığına ilişkin bir kaydın mutlaka olması ge­rekir.

1. Yediemin sıfatı ile bırakılan malların yedi gün içerisinde teslim edil­mesi ve süreye uymamanın sonuçlarını belirten muhtıranın sanığa tebliğ edilmesi gerekir.
2. Sanığın tebligata rağmen malı icra dairesine teslim edememesinin meşru ve makul bir mazerete dayanmaması gerekir^.

5237 sayılı TCK m.289’da düzenlenen suç da 765 sayılı TCK m.276’da yer alan suç gibi mahsus bir suçtur. Yani sadece, yediemin tarafından işle­nebilir.

Yedieminin bu suçu işleyebilmesi için veya başka bir deyişle bir yedi­eminden sözedebilmek için ortada resmen teslim edilmiş bir mal olması ge­rekir. Resmen teslim, kanunen yetkili kılman bir makam veya merci tara­fından, usulüne uygun olarak yapılan teslimdir. Bu itibarla kanunen yetkili kılman bir kişi veya makam tarafından yapılmayan mal teslimi halinde, ör­neğin, özel hukuk kişilerinin kendi aralarına anlaşarak bir kişiye mal teslim etmeleri halinde, bu suç oluşmaz. Böyle hallerde, diğer şartları da var ise, emniyeti suiistimal hükümleri uygulanabilir.

Şayet kişi bir kamu görevlisi ise, ve mal kendisine bu görevi sebebiyle teslim edilmiş ise, zimmet suçu oluşabilecektir. Bu durum yedieminin ceza hukuku anlamında, kamu görevlisi olmasıyla çelişik değildir. Zimmet su­çunda, kişiye, kamu görevlisi olarak, görevleri nedeniyle mal teslim edil­mektedir. Oysa yedieminlikte, yedieminlik sıfatı bu mal teslimi ile kazanıl­makta ve ceza hukuku anlamında kamu görevlisi sıfatı da, bu görev nede­niyle elde edilmektedir.

İİK m 336’a ya göre, suç yedieminin, icra dairesinin talebine rağmen malı yedi gün içinde icra dairesine teslim etmemesi ile işlenir. Oysa, 5237 sayılı TCK m.289’a göre, suçun maddi unsuru, yedieminin mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunmasıdır. GÜRSOY/EREN/CANSEL de, tasarrufta bulunmanın işlemlere konu yapma anlamına geldiğini ifade et­mektedirler.

Bu işlemler olumlu olabileceği gibi olumsuz da olabilecektir.

O halde bizimde katıldığımız görüşe göre,5237 sayılı TCk m. 289’da yer alan, mal üzerinde, teslim amacı dışında tasarrufta bulunmak ibaresi yedi­eminin mal üzerinde, teslim amacı dışında, yapacağı icrai veya ihmali ya da selbi her türlü hareketi kapsamına almaktadır. Bu hali ile, de suçun maddi konusu, sadece icrai fiillerle sınırlı kalmamış tam tersine, malın teslimi amacı ile, bağdaşmayan her türlü fiiller suçun maddi konusunu oluşturur hale gelerek, kapsamına aldığı fiiller artmıştır. Bu itibarla teslim etmemek fiilinin de, yetkili merci tarafından, teslim edilmesi yönünde, bir talep gel­mesine rağmen yerine getirilmemesi halinde, mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunmak fiilini oluşturacaktır.

Şikayet Usulü

Zarar gören alacaklının vaki şikâyeti üzerine re’sen Cumhuriyet Başsav­cılığınca ve iddianame ile Sulh Ceza Mahkemesine dava açılması gerekir.

765 sayılı 276 da düzenlenen suç, kamu davası niteliğinde bulundu­ğundan iddianame ile Cumhuriyet Savcılığı tarafından açılır ve takip edi­lirdi. Ancak, mal sahibi veya alacaklı suçtan zarar gören kişi, katılma dilek­çe veya beyanında, şahsi hak da talep edebilirdi. Görev, yetki kanun yollan, zamanaşımı, suça iştirak bakımından genel hükümler uygulanırdı.

30.6.2003-31.5.2005 tarihleri arasındaki dönemde,4949 sayılı kanun ile İİK’ya eklenen m.336a ya göre, bu kanun uyarınca, muhafaza edilmek üze­re, kendisine rehin haciz veya diğer herhangi sebeple teslim olunan malları icra dairesinin talebine rağmen yedi gün içerisinde icra dairesine teslim et­meyen kimse, alacaklının şikâyeti üzerine icra mahkemesince iki aydan altı aya kadar, hafifi hapis cezası ile cezalandırılır.

Ancak söz konusu düzenleme ile sadece, İİK uyarınca atanan yedie­minlere uygulanacak olduğundan ve 765 sayılı TCK m.276 ve 277,İİK uya­rınca tayin edilen yedieminler dışında kalan yedieminler için uygulanmaya devam edilmiştir.

İİK m.336a’ya göre, suçun faili, İİK uyarınca, muhafaza edilmek üzere kendisine rehin, haciz veya diğer herhangi sebeple mal teslim edilen kişi yani yediemindir. Burada da 765 sayılı TCK m276’da olduğu gibi malların yediemine resmen teslim edilmesi gerekir. Zira İİKm.336a’da yer alan suçun oluşması için anılan maddede yer alan ifadeye göre, malın tesliminin bu kanun uyarınca, yapılması şarttır. İİK uyarınca, bir malın teslimi, ancak icra dairesi tarafından yapılabilir. İcra dairesinin İİK uyarınca yapacağı bir tes­limin ise, usulüne uygun, başka bir deyişle, resmi bir teslim olması gerekir.

Uygulama süresi çok kısa olmakla bereber, pek çok soruna yol açabile­cek nitelikte bulunan ve genel sistemi bozan İİK m.336/a’nm yürürlükten kaldırılarak, İİK uyarınca kendisine mal tevdi edilen yedieminlerin de, ge­nel düzenleme olan 5237 sayılı TCK m.289 kapsamına alınmasının olumlu bir gelişme olduğu görüşüne aynen katılıyoruz.