İİK m 341 Çocuk Tesliminden Kaçınma Suçu ve Cezası

İİK MADDE 341 (değişik 31.05.2005/5358/12)

Çocuk teslimi hakkmdaki ilâmın veya ara kararının gereğini yerine ge­tirmeyen veya yerine getirilmesini engelleyen kişinin, lehine hüküm veril­miş kişinin şikâyeti üzerine, 6 aya kadar tazyik hapsine karar verilir.

Hapsin tatbikine başlandıktan sonra ilâm veya ara karar gereği yerine getirilirse, kişi tahliye edilir.

Madde gerekçesinde de çoçuk teslimine muhalefetin cezası, tazyik hapsine dönüştürülmüş, kararın yerine getirilmesi halinde de sanığın tahli­ye edileceği bildirilmiştir.

İİK 25 (değişik 03.07.1940 3890/1 md)

Çocuk teslimine dair ilâm, icra dairesine verilince icra memuru 24. maddede yazılı şekilde bir icra emri tebliği suretinde borçluya 7 gün içinde çocuğun teslimini emreder. Borçlu bu emre tutmazsa, çocuk nerede bulu­nursa bulunsun ilâm hükmü zorla icra olunur.

Çocuk teslim edildikten sonra, diğer taraf haklı bir sebep olmaksızın çocuğu tekrar alırsa, ayrıca hükme hacet kalmaksızın zorla elinden alınıp öbür tarafa teslim olunur.

İİK MADDE 25/a (ek 18.02.1965 538/15 md)

Çocukla şahsî münasebetlerin düzenlenmesine dair ilâm hükmünün yerine getirilmesi talebi üzerine, icra memuru küçüğün ilâm hükümleri dairesinde lehine hüküm verilen tarafla şahsi münasebette bulunmasına mani olunmamasını aksi halde ilâm hükmünün zorla yerine getirileceğini borçlu­ya 24. maddede yazılı şekilde bir icra emri ile tebliğ eder.

Bu emirde ilâm hükmünü aykırı hareketin 341.maddedeki cezayı müs- telzim olduğu da yazılır.

Borçlu bu emri tutmazsa ilâm hükmü zorla yerine getirilir.

Borçlu alacaklının şikâyeti üzerine ayrıca 341.maddeye göre cezalandı­rılır.

5358 sayılı kanunla İcra ve İflâs Kanunun 341. maddesinde yapılan değişiklik ile, çocuk tesliminden kaçınma suçunun maddi unsuru olarak, çocuğu gizlemekten, tekrar kaçırmaktan daha geniş olarak; karar gereği­nin yerine getirmemek veya yerine getirilmesini engellemek ibareleri kullanılmıştır. Bu ibare daha geniştir bu değişiklikten sonra, artık yal­nızca karar gereğini yerine getirmeyerek karşı tarafa çocuğu vermeyen velayet kendisine bırakılan şahıs, bu suçu işleyebileceği gibi, verilen mahkeme kararı uyarınca, kişisel ilişki kurulmasına ilişkin karar lehine verilen şahsın da çocuğu aldıktan sonra geri vermemesi suç olarak dü­zenlenmiştir.

İcra İflas Kanunun 25 ve 25/a maddelerinde çocuk teslimi ve çocukla şahsi münasebet tesisine dair ilâmların icrasında uygulanacak usuller bildi­rilmiş, İİK 25/a maddesinde çocukla şahsi münasebet tesisine dair ilâmın yerine getirilmemesi halinde İİK’nun 341. maddesine göre sanığın cezalan­dırılacağı bildirilmiştir.

Görevli Mahkeme

09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İİK’nun 346.maddesinde 5358 sayılı ve 31.05.2005 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca madde başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Görev ve birleştirme yasağı:

Bu kanun hükümlerine göre disiplin veya tazyik hapsine icra mahke­mesi karar verir.

İcra mahkemesinin görevine giren bu işler diğer mahkemelerde görü­len ceza davaları ile birleştirilemez.

Bu babta yer alan suçlar ile ilgili davalara icra mahkemesinde bakılır.

Yetkili Mahkeme

09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İİK’nun 348.maddesinde 5358 sayılı ve 31.05.2005 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca madde aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Bu babta yer alan fiillerden dolayı yetkili icra mahkemesi icra takibinin yapıldığı yerdeki mahkemedir.

Şikayetçi

Çocukla şahsi ilişki kurmasına ya da çocuğun kendisine teslimine karar verilen kişidir.

Sanık

Çocukla kişisel ilişki kurulması hakkmdaki icra emrine uymayan ya da icra sırasında çocuğu gizleyen veya çocuğu tekrar kaçıran ile bu fiile bilerek iştirak edendir.

Zamanaşımı

Dava Zamanaşımı

İİK’nunda zamanaşımına ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır.

Kanaatimizce; disiplin hapsi ve tazyik hapsi suç karşılığı uygulanan yaptırımlar olarak TCK 45 vd maddelerinde sayılmadığından TCK’nun dava zamanaşımı hükmü (TCK 66) bu cezayı geretiren suçlar için uygu­lanamayacaktır. Zira disiplin hapsi niteliği itibarı ile hapis cezası değil­dir. Yasalarda hapis cezalarına özgü müesselerin disiplin hapsi ile ilgili olarak uygulanmaması gerekir. Kişinin bir yükümlülüğü yerine getir­memesi halinde ve yükümlüğün mevcudiyeti devam ettiği sürece disip­lin hapsine karar verilebilecektir. Bunun doğal sonucu olarak dava za­manaşımının bunlarda kural olarak uygulanmayacağını söylemek gere­kir. Ancak bu suçlar şikâyete bağlıdır. Bu nedenle konunun İİK 347 (De­ğişik: 18.02.1965 gün 538 Sayı Kan. Madde 138; Değişik: 31.05.2005 gün ve 5358 Say.Kan Madde 19) maddesi ile birlikte düşünülmesi gerekir. Zira İİK 347 maddesi gereğince; “Bu babta yer alan fiilerden dolayı şikâ­yet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin iş­lendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer” denildiğinden bu suçlar için zamanaşımının fiilen bir yıl olarak uygulanabileceği anlaşılmakta­dır.

Ceza Zamanaşımı

Ceza zamanaşımı İİK’nun 354/2’ye göre kararın kesinleşmesinden iti­baren 2 yıl geçmekle yerine getirilmez.

Suçun Unsurları

• Kesinleşmiş çocuk teslimi ya da çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilâm veya ara karar bulunması gerekir.
• İlâm ya da ara karar uyarınca, icra takibi yapılması zorunludur.
• İcra emrinde çocuk teslimi ya da çocukla kişisel ilişki kurulacak tarih ve saatin 7 gün içerisinde çocuğun teslim edilmesi emre uyulmaması halinde, hükmün zorla icra olunacağı çocuğun gizlenmesi halinde gizleyenin İİK’nun 341 .maddesine göre cezalandırılacağı ihtarlarının yazılması gereklidir.
• Gönderilen icra emrine rağmen, çocuğun teslim edilmemesi ya da ic­ra müdürünün teslim almaya gittiğinde, çocuğun gizlenmesi halinde suç oluşur.

Suçun oluşması için gönderilen icra emrinin, bizzat borçluya tebliğ edilmesi gereklidir. Bu durumda, icra emrinin borçlunun vekiline tebliğ edilmesi halinde suç oluşmayacaktır.

Çocuğun kendiliğinden kaçması halinde veya çocuk tesliminin geçerli bir mazerete dayanması halinde, sanığın mahkûmiyetine gidilemeyecektir.

İcra emrinde gerekli ihtaratm yapılmaması, icra emrinde yasal meşru­hatın yazılmaması halinde sanık cezalandırılamaz.

Sanığa verilen ceza paraya ve TCY’sında bildirilen diğer yaptırımlara çevrilemez.

Müştekinin şikâyetten vazgeçmesi halinde, sanık hakkında açılan da­vanın düşmesine karar verilir.

Sanığın ilâm gereğince çocuğu yerine alması ve iade etmemesi duru­munda, suç oluşmaz. Ancak çocuğun alınması için müştekinin kararlaştırı­lan tarihte ya da daha sonra icra müdürlüğünden talepte bulunması ve bu­na rağmen çocuğun iade edilmemesi halinde suç oluşur.

İlk teslimden kaçınmakla, çocuk teslimine muhalefetle suçu teşekkül eder. Aynı dönem içinde teslim yapılmaması durumunda TCK’nun 80 maddesinin uygulanması gerekmez yani teselsül söz konusu olmaz.

Takip dayanağı çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilâmda, teslim saatinin belirtilmemiş olması halinde, hangi saatte çocuğun teslim alınacağı hususun, karşı tarafa bildirilmesi gerekir.

Sanık bütün gün icra memurunu beklemek zorunda değildir.

Alacaklının söz konusu devre için, borçluya daha önce çocuğu teslim alacağı günde hazır bulundurması için bir muhtıra ile haberdar etmemiş ve hazır bulundurması hakkında bir duyuru yapmamış ise sanığın her sene teslim tarihinin sonuna kadar, teslim alınacağı tebliğ edilmeden, bir yerde alacaklıyı beklemesi düşünülemez.

Çocuk tesliminden kaçınma suçunun oluşması için sanığa gönderilen ödeme emrinde İİK’nun 25/a’daki hususların (uyarıların) belirtilmiş olması gerekir.

Burada TCK’nunun ikinci kitabının, üçüncü kısmının aile düzenine karşı suçlar’a ilişkin sekizinci bölümünde, yer alan 234’üncü maddesinde ki suçtan bahsetmekte yarar vardır.

5237 sayılı TCK’nun 234’üncü maddesinde, velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısımının onaltı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya, bakım ve gözetim al­tında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızm ka­çırması veya alıkoyması halinde, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Fiil cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz oniki ya­şını bitirmemiş ise, ceza bir katı oranında artırılır, denilmektedir

TCK’nun 234.maddesi velayet yetkisi, elinden alman ana, baba, ya da üçüncü derece dahil kan hışmının, onaltı yaşını doldurmamış çocuğu, veli vasi veya bakım gözetmekte olan kimselerin yanından cebir ve tehdit ol­maksızın kaçırması veya alıkoyması yaptırıma bağlanmıştır.

İİK’nın 341.maddesindeki fiili işleyenler, tazyik hapsine muhatap olurken TCK’nun 234.maddesinde yer alan fiil, hapis cezasını gerektire­cektir.