[column width=”1/1″ last=”true” title=”” title_type=”single” animation=”none” implicit=”true”]
Dolandırıcılık Suçunda Etkin Pişmanlık Nasıl Yapılır?
ETKİN PİŞMANLIK
MADDE 168.- (Değişik:29.06.2005-5377/20.md.) (1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
- Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
- Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın birinci fıkraya giren hallerde yarısına ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
- Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.
Etkin pişmanlık hali, icra hareketlerinin tamamlanması ve neticenin de gerçekleşmesinden sonra yani suç tamamlanıp ortaya çıktıktan sonra gerçekleşmektedir. Etkin pişmanlık halinin cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak, suç tamamlandıktan, failin pişmanlık duyarak, gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırılabilmesine olanak sağlanması düşüncesidir.
MADDENİN UYGULANMA KOŞULLARI
Maddede Sayılan Suçlardan Birinin Tamamlanmış Olması:
Yeni TCK.nun 168/1.fıkrası uyarınca etkin pişmanlık, yalnızca hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma ve aynı maddenin 3.fıkrası gereğince yağma suçları bakımından uygulama alanı bulmaktadır. Ancak, bu suçlar tamamlandıktan sonra etkin pişmanlık gösterilmesi gerekmektedir. Eğer fail kendi isteğiyle icra hareketlerim yarıda bırakır veya suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, bu durumda 168/1.maddenin değil, aynı Kanunun 36.maddesinin (gönüllü vazgeçme hükmünün) uygulanması gerekir. Suçun teşebbüs halinde kalması durumundu 168.madde uygulanmaz.
Failin veya Suça İştirak Eden Kişinin Bizzat Kendisini Pişmanlık Göstererek İade veya Tazmini Sağlaması:
168.maddede, suç tamamlandıktan sonra etkin pişmanlık hali düzenlendiği için bizzat failin veya suça iştirak edenin kendisinin etkin pişmanlığı aranmaktadır. Eski Kanunun 523.maddesine ilişkin önceki uygulamalarda suça konu olan malın iradi veya isteğe bağlı olarak fail veya onun adına başkaları tarafından iade edilmesi veya iadenin mümkün olmadığı durumlarda zararın tamamen karşılanması 523.maddenin uygulanması için yeterli sayılmakta, örneğin çalınmış malın başkası tarafından yasal süresi içinde, sanığın bilgisi ve istemezliği aranmaksızın sahibine geri verilmesi veya zararın ödenmesi halinde bu maddenin uygulanması gerektiği vurgulanmaktaydı.
5237 sayılı TCK.nun 168/1.maddesi, bizzat failin, azmettirenin veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesini aradığından, suça konu olan malın cebri icra yoluyla geri verilmesinin sağlanması gibi iradi olmayan iade veya tazmin ile üçüncü bir kişinin malı geri vermesi veya zararı karşılaması durumunda da suçlunun bizzat pişmanlık göstermesi sözkonusu olmadığından 168.maddeye dayalı olarak cezanın indirilmesi olanağı bulunmamaktadır. Durum böyle olunca, 765 sayılı TCK.nun yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay’ın iade veya tazminin sanıktan başkası tarafından onun adına yapılabileceğine ilişkin içtihatlarının yeni Kanunun 168.maddesi bakımından uygulanabilirliği kalmamıştır. Ancak, kanaatimizce maddede hükmün genişletici yoruma tabi tutulması ve işlediği suçtan pişmanlık gösterdiğini iade veya tazmine rıza gösterdiğini açıklaması durumunda yakınları veya eşyayı elinde bulunduran kişilerce iade veya tazminin gerçekleştirilmesi durumunda da failin bu indirimden yararlandırılması hakkaniyete uygun olacaktır.
Tam etkin pişmanlık hali bakımından mağdurun rızası aranmadığından failin aynen iade veya zararı tamamen gidermeyi teklif etmesine rağmen eğer mağdur bunu kabul etmemişse, hazırlık soruşturmasında C.savcısı, yargılama aşamasında hakim tarafından bu durumun fail lehine değerlendirilmesi gerekir. Nitekim, Yargıtay bir kararında;
“Katılan mağaza müdürü Okan’ın emniyette verdiği ifadesinde sanıkların çaldıkları eşyaların bedelini ödemeyi teklif ettiklerini ancak kendisinin kabul etmediğini beyan etmesine, sanık Nevin ile hakkında beraat hükmü kurulan eşi Öcal’ın da yargılamanın tüm aşamalarında ısrarlı ve birbiriyle tutarlı savunmalarında ödeme teklifinde bulunduklarını beyan etmelerine göre sanık lehine TCK.nun 523.maddesinin uygulanmayarak fazla ceza tayini”nin yasaya aykırı olduğu vurgulanmıştır.
Geri verme veya tazminin fail, azmettiren veya yardım eden tarafından yapılmış olması arandığından, suçun iştirak halinde işlenmesi durumundan bunlardan birisinin veya birkaçının geri verme veya tazmini gerçekleştirmesi durumunda, yalnızca bunlar 168.maddeden yararlanacak, diğer suç ortakları yararlanamayacaktır.
Failin yakalandıktan sonra suç konusu eşyanın elinden alınması veya failin suçun tamamlanmasından sonra suça konu eşyayı yakalanma korkusuyla atması gibi durumlarda geri verme pişmanlığın sonucu olmadığından 168.madde uygulanamaz.
Geri Verme veya Tazminin Suçun Tamamlanmasından Sonra ve Fakat Hüküm Verilmezden Önceki Evrede Gerçekleştirilmesi:
168.maddenin 1.fıkrasında sayılan suçlar (yağma suçu hariç) bakımından tam etkin pişmanlığın suçların tamamlanmasından sonra ve fakat bu nedenle sanık hakkında kovuşturma başlamadan gerçekleştirilmesi durumunda, verilecek cezanın üçle ikisine kadarı indirilecektir. 5271 sayılı CMK.nun 2/1.fıkrasında kovuşturma evresinin, “iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre” olduğu belirtilmiştir. Bu itibarla, iddianamenin kabulünden önceki evrede gerçekleşen geri verme veya tazmin durumunda 168/1.fıkra hükmü uygulanacaktır.
Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilecektir 1168/2. fıkra).
Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık, iade veya tazminin zamanına göre farklı oramla indirimi gerektirecek bir şekilde 168/3.fıkrada düzenlenmiştir. Buna göre, yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkrada gösterilen durumlarda yarısına, ikinci fıkraya giren durumlarda üçte birine kadarı indirilecektir.
Kısmi Etkin Pişmanlık:
Maddenin 4.fıkrası hükmüne göre, kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır. Mağdur rıza göstermezse 168.madde uygulanmaz.
[/column]