Delil Elde Etmek İçin İletişimin Denetlenmesi
Adli iletişim denetlenme türleri
2014 yılında 6526 sayılı Kanunun 12 inci maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinde değişiklikler yapılmıştır. Bu madde daha sonra aynı yıl içinde değiştirilmiş (2014-6572), sonra 2016 yılında 6763 sK ile tekrar değiştirilmiştir.
Yapılan bu düzenlemeler neticesinde iletişimin denetlenmesi üçe ayrılmıştır: i) iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, ii) iletişimin tespiti ve iii) mobil telefonun bulunduğu yerin tespiti.
İletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi
Özel hayatın gizli alanına en derin müdahaleyi teşkil eden, konuşmanın içeriğinin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yöntemleri, diğer iletişim denetleme yöntemlerine nazaran sıkı koşullara bağlanmıştır.
CMK 135/1 gereğince, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ve “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.
Özel hayata yapılan müdahaleyi azaltabilmek amacıyla bu tedbirlerin yalnızca aşağıda belirtilen katalog suçlar bakımından uygulanması kabul edilmiştir.
Katalogdaki suçlar
CMK 135/8‟de sayılan katalog suçlardan birinin bulunması durumunda dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler uygulanabilir.
Bu suçlar; Türk Ceza Kanununda yer alan; Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91), Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), işkence (madde 94, 95), Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), Çocukların cinsel istismarı (madde 103), Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158), Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), Parada sahtecilik (madde 197),
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç), Fuhuş (madde 227), ihaleye fesat karıştırma (madde 235), Tefecilik (madde 241), Rüşvet (madde 252), Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302), Anayasal Düzene ve Bu Düzenin işleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları, Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar, Kültür ve Tabiat Varlıklarım Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar olarak belirlenmiştir.
2017-KHK 694, madde 10 ile Uyuşturucu Madde Murakabesi Hakkında Kanunun 23/5 maddesi değiştirilmiş ve hapis cezasına ek olarak, beşyüz günden onbin güne kadar adli para cezası öngörülmüş ve ayrıca eklenen fıkra ile, „esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçu‟ bakımından, CMK 135 deki iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile, CMK 140 da yer alan teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanmasına olanak sağlanmıştır. Yapılan bu değişiklik, KHK ile ceza yaratılması açısından sakıncalı olduğu gibi, CMK 135‟de yer alan sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun bulunduğu yerin tespiti tedbirlerine yer vermemesi bakımından da eksiktir.
Bunun dışında, 2017-KHK 694, madde 23 ile Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 5 inci maddesine bir fıkra eklenmiştir. Böylece beşinci maddenin ilk fıkrasının (a), (b), (c) ve (ç) bentlerine düzenlenen suçlar ile TCK 228 ile düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçu bakımından, CMK 128 (taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma), CMK 135 (sadece iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması bakımından), CMK 139 (örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın) ve CMK 140 madde hükümlerini uygulanacaktır.
Böylece, CMK 135/9 ile düzenlenen esas uyarınca, sadece Ceza Muhakemesi Kanunu ile iletişimin denetlenmesine dair kural konabilecek iken, yeni iki istisna daha mevzuata eklenmiş bulunmaktadır.
Böyle dağınık normlarla düzenleme yapılmasına devam edilirse, iletişimin denetlenmesinin hangi kanunlarda yer aldığını bulmak çok zor olacaktır.
İletişimin adli amaçla denetlenmesi için, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunmalıdır
Gizli soruşturma tedbirlerinin tümü özel yetki kullanılmasını gerektirir. Bu yöntemler muhatap kişinin özel yaşamı açısından çok geniş kapsamlı bilgi edinilmesini sağladığından, genel yetkilerin kullanımı ile gerçekleştirilemez. Bu tedbirlerin tümü açısından sınırlama yapmak amacı ile, uygulamanın sadece ilgili maddelerde katalog halinde sayılan suçlarda yapılması ve somut delillere dayanan kuvvetti şüphe sebeplerinin varlığı koşulunun gerçekleşmiş olması mecburiyeti kabul edilmiştir.
Bu doğrultuda görev açısından değişiklik yapılmış ve kararın ağır ceza mahkemesi tarafından oybirliği ile karar verilmesi zorunlu hale getirilmişti, fakat bu sistem 2016 yılında terk edildi. Bu işlemler artık sulh ceza hâkiminin veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla gerçekleştirilmektedir (CMK 135/1).
OHAL döneminde 668 sayılı KHK m. 3/1-k ile CMK 135, 139 ve 140. maddeleri uyarınca uygulanan tedbirlerde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilmesi sistemi muhafaza edilmekle birlikte, Cumhuriyet savcısının kararının 5 gün içinde görevli hakimin onayına sunulması, kararın 5 gün içinde açıklanması, aksi takdirde tedbirlerin kendiliğinden kalkması kuralı getirildi.
İletişimin dinlenmesi kararının içeriği, süresi
Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK 135/4), iletişimin dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararında, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtilmesini öngörmüştür.
2014-6526 sK değişikliği ile eklenen hüküm gereği; talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge ve rapor talebe eklenecektir (CMK “2014-6526” 135/2).
İletişimi denetlenecek olan şüpheli, başkasının telefon, faks veya bilgisayarını kullanıyorsa, bu takdirde mahkeme kararında bu şahsın da isim ve adresinin bulunması gereklidir.
İletişimin denetlenmesi kararı, yazılı işlemlerdendir. Gecikmede tehlike olduğu için savcı tarafından emredilse dahi, emir yazılı olarak verilmelidir.
Kararda iletişimi denetlenecek olan şüphelinin, hangi suç veya suçları işlemekten şüpheli olduğu da belirtilir. Bu suç şüphesinin dayandığı şüphe sebeplerinin de hangi delillere dayandığı belirtilecek ve bu şüphe sebebinin kuvvetli olduğu kararda irdelenecektir.
Karar, neticede işletmeciye değil, Telekomünikasyon iletişim Başkanlığı‟na (artık BTK) hitap eden bir yazı ile (2005 Yön. 10/1) işlerlik kazanır. Ancak, mahkeme kararında, şüphelinin işlediği iddia edilen suç, bu suçtan kuşkulanılmasını gerektiren fiilî olgular gibi, ayrıntıların yer alması, soruşturmanın gizliliği açısından büyük sakıncalar taşır. Bu nedenle, BTK‟ya hitap eden mahkeme kararının, kısa bir özet biçiminde kaleme alınması yeterlidir. Ancak şu da unutulmamalıdır ki, yönetmelikte TiB dese de TiB kapatıldığı için, bu ifade BTK olarak anlaşılmalıdır.
Hakimin iletişimin denetlenmesi kararında belirtmesi gereken diğer bir husus, denetlemenin süresidir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre bir ay daha uzatılabilir (CMK 135/4).
Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda, hakim her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere, yukarıdaki sürelere ek süre tayin edebilir.
Hakim denetleme süresini tayin ederken, takdir yetkisini kullanır, ama üst süreyi aşamaz.
Olağan dönem ve OHAL’de iletişimin denetlenmesi kararının verilmesi
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı, C. savcısının talebi üzerine sulh ceza hakimi tarafından verilir (CMK 135/1).
Talepte, hakkında tedbir kararı verilecek olan hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir (CMK 135/2).
Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. C. savcısı kararını derhal hakim onayına sunar ve hakim kararını en geç 24 saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakimin aksine karar vermesi halinde tedbir C. savcısı tarafından derhal sonlandırılır (CMK 135/1).
OHAL soruşturmalarında da CMK‟nın 135‟nci, 139‟ncu ve 140‟ncı maddeleri uyarınca yapılacak olan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Ancak, genel usulden farklı olarak, Cumhuriyet savcısı, kararını beş gün içinde görevli hakimin onayına sunar. Hakim, kararını beş gün içinde açıklar; aksi halde tedbirler kendiliğinden kalkar (KHK 668 m. 3/1-k).