Cezanın Belirlenmesi Ve Bireyselleştirilmesi Nasıl Yapılır?

Süreli hapis veya adli para cezalarına ait ilamların infaz edilmek üzere Cum­huriyet savcılığına gönderilmesi üzerine ilk yapılacak iş, hapis cezalarının usulüne uygun olarak hesaplanıp hesaplanmadığının, uygulama maddelerinin kanunun uy­gun olduğu sıra ile uygulanıp uygulanmadığı, fiile veya şahsa bağlı hallerin bulun­ması rağmen, hükmün oluşturulmasında gözetilip gözetilmediğinin kesinlikle ince­leme konusu yapılır. İnceleme yapılırken ceza hükmünün 5275 sayılı Kanunun 61 ve devam maddelerine uygun olarak hükmedilip hükmedilemediğinin tespiti gere­kir. Bu nedenle cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi konusu üzerinde durulmasının infaz hukuku bakımından yararlı olacağı düşünmekteyim.

Cezanın belirlenmesi

765 sayılı Kanunun 29 ve 30. maddelerine karşılık gelen 5237 sayılı Kanunun 61. maddesi uyarınca ceza belirlenirken izlenecek usulü hükme bağlamıştır. Yeni düzenlemede 765 sayılı Kanunun 29. maddesinde hükme bağlanan adli tevbih müessesesine yer verilmemiştir.

Cezanın belirlenmesi, biri soyut, diğer somut olmak üzere iki aşamada işler; soyut aşamada cezayı hesaplayan, suçu önlemeye ve suçluyu tenkile yetecek ölçü ve orandaki cezayı gösteren kanunun kendisidir. Kanun her şeyden önce çeşitli ce­za nevilerini gösterir; buna cezanın soyut ve genel olarak belirlenmesi aşaması de­nir. Bundan sonra yine kanun her suç karşılığında hangi cinsten ve ne kadar ceza verileceğini tesbit eder; buna da cezanın soyut ve özel şekilde belirtilmesi denilebilir.

Somut ceza belirlenirken ilk önce suça ilişkin madde hükmünde belirtilen ce­zanın nevi ve miktarına bakılır.

Ceza hükmünü içeren maddede hapis ve adil para cezasının nevi ve alt ve üst sınırları açıkça hüküm altına alınmış olduğu hallerde hakim, esas cezayı belirlerken maddede belirtilen hapis cezası ile adli para cezasının alt ve üst sınırları içerisinde bir cezanın miktarını belirleyecektir. Hakim bu halde mutlak bir takdir hakkına sa­hip değildir. Cezayı belirlerken alt ve üst sınırlar içerisindeki ceza miktarını neden kabul ettiğine dair gerekçe göstermek zorundadır.

Bazı hallerde ise ceza içeren madde hükümlerinde seçenek yaptırımlara yer verilmiş olabilir. Örneğin cinsel saldırı başlıklı 105. maddenin 1. fıkrasına göre bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına hükmolunur. Bu hal­de gerekçe gösterilmek şartıyla, seçenek cezalardan bir tayin ve takdir edilebilir. Ancak seçenek yaptırımların takdir ve tayininde şu iki hususa dikkat edilmesi gerekir. İlk olarak suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adli para ceza­ma çevrilemez (m. 50/2). İkinci olarak tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur (m. 58/3).

Belirlenen somut ceza kısa süreli hapis cezası 5237 sayılı Kanunun 50. maddesinde hükme bağlanan ceza veya yaptırımlara çevirilebilir. Ancak seçenek yaptırımlara çevirirken hakim suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecindeki özelliklere göre; duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özellikleri göz önünde bulunduracaktır (m. 50/ lf.).

Cezanın belirlenmesinde gözetilecek kurallar

aa- Cezaların artırılmasının, eksiltilmesinin ve değiştirilmesinin kanuniliği il­kesi, 5237 sayılı Kanunun 61. maddesinin 7. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir. Suçun unsurlarına eklenen ve cezanın artırılmasını veya eksiltilmesini gerektiren hallere suça tesir eden nedenler olarak isimlendirilir.

765 sayılı Kanunun uygulanmasında suça etki eden nedenler ikiye ayrılmış ve cezanın artırılmasını gerektiren ağırlaştırıcı, indirilmesini gerektirenlere ise, hafif­letici nedenler olarak tarif edilmekte idi. Yeni düzenlemeler karşılığında cezanın artırılmanı gerektiren hallerin mevcudiyeti halinde “suçun nitelikli hali”, cezanın indirilmesini gerektiren hallere ise “daha az cezayı gerektiren hal” olarak tarif edilebilir.

Suçun ağırlığı veya hafifliğini etkilemeyen, ancak faile bağlı subjektif neden­lerle, cezanın artırılması veya indirilmesini gerektiren haller ile teşebbüs, iştirak, suça katılma gibi suçun özel görünüş şekilleri suça tesir eden sebep değildir. Ancak Kanunda suçların iştirak halinde işlenmesinin ağırlatıcı neden sayıldığı durumlar da bulunmaktadır. Örneğin, 5237 sayılı Kanunun 102/ 3 f- d bendi gereğince cinsel saldırı suçunun, 106/2 f – c bendi gereğince tehdit suçunun, 109/ 3 f.- b bendi ge­reğince kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun, 119/ lf c bendi gereğince eğitim ve öğretimin engellenmesi, kamu kurumu veya kamu kurumu niteli­ğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, siyasî hakların kullanılmasının engellenmesi, inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanıl­masını engelleme, konut dokunulmazlığının ihlâli ile iş ve çalışma hürriyetinin ihlâli suçlarının, 149/1 f. C bendi gereğince nitelikli yağma suçunun ve 265/3. maddesi gereğince ise görevi yapmamak için direnme suçlarının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi suçun nitelikli hali olarak sayılır, başka bir ifade ile cezanın artırım nedeni olarak kabul edilmiştir.

Ayrıca failin şahsına ilişkin bulunan yaş küçüklüğü (m. 31), akıl hastalığı (m. 32), sağır dilsizlik (m. 33) ve geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma (m. 34) halleri ile hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları açısından kabul edilen (m. 168), organ veya doku ticareti suçu açısından kabul edilen (m. 93) etkin pişmanlık hallen suça etki eden nedenlerden sayılmaz.

5237 sayılı Kanunun 29. maddede hükme bağlanan “haksız tahrik”, 62. maddede hükme bağlanan “takdiri indirim nedenleri” genel nitelikteki suça etki eden hallere örnek verilebilir.

Özel nitelikli suça etki eden haller ise, özel olarak her suça ilişkin maddede açıkça düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanunda özel olarak düzenlenen suça etki eden nedenler ise fiile bağlı veya şahsa bağlı olarak cezayı ağırlatıcı nedenler (suçun nitelikli halleri) ile fiili veya şahsi cezayı hafifleten nedenler (daha az cezayı gerektiren haller) olarak ikiye ayrılabilir.

aaa- Fiile bağlı olarak cezayı ağırlaştırıcı nedenler veya suçun nitelikli halleri:

Bu hallerde suçun işleniş şekli, yeri, zamanı ve kullanılan vasıtanın özelliklerinden dolayı suçun temel şekline göre daha fazla ceza verilir. Örneğin; 109.maddesinin 3. fıkrasında hükme bağlanan kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun silahla işlenmesi, 132/4. maddesinde hükme bağlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun basın ve yayın yolu ile işlenmesi, 134/2f. 2. cümlesinde hükme bağlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun basın ve yayın yoluyla işlenmesi,142  maddesinde düzenlenen hırsızlığın nitelikli halleri ile 143. maddesinde hükme bağ­lanan hırsızlığın gece işlenmesi, 149. maddesinde hükme bağlanan nitelikli yağma halleri, 152. maddesinde hükme bağlanan mala zarar vermenin nitelikli halleri, 158. maddesinde hükme bağlanan nitelikli dolandırıcılık suçları fiile bağlı cezayı ağırlaştıran nedenlere örnek verilebilir.

Fiile bağlı cezanın artırım nedenleri şunlardır: 5237 sayılı Kanunun 79/2, 86/3-e, 87/1-2, 89/2-3, 95/1-2, 99/5f.- 2. cümle, 102/3 f. – d bendi, 105/2, 108, 109/3 f-a, b bendi ve 5 fıkrası, 119/1, 125/4, 130/ 1 f. – 2 cümle, 132/4, 134/2 f. 2 cümle, 137/ 1, 143, 152/2, 153/3, 174/2, 181/3, 186/2, 188/4-5, 204/3, 213/2, 218, 220/3, 220/ 8 f. – 2 cümle, 227/ 4 – 6, 228/ 2, 229/3, 237/2, 243/2, 244/3, 247/2, 264/2, 265/3 – 4, 267/ 2- 3- 6, 272/ 4- 7, 285/ 3, 288/ 2, 292/ 3, 294/ 3- 4, 297/ 1 f. – 2. cümle, 299/2, 304/ 1 f. – 2 cümle, 305/2, 310/ 2, 318/2, 319/3, 323/5. maddesi.

bbb- Şahsa bağlı olarak cezayı ağırlaştırıcı nedenler veya suçun nitelikli halleri:

Bu hallerde mağdurun yada failin sıfatından ya da mağdur ile fail arasın­daki ilişkiden dolayı fail hakkında verilen ceza, temel şekline göre daha fazla ceza verilmektedir. Örneğin, 102. maddesinde hükme bağlanan cinsel saldırı suçunun kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiy­le işlenmesi veya üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulu­nan bir kişiye karşı işlenmesi, 103/3. maddesinde hükme bağlanan çocukların cin­sel istismarı suçunun üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hımsı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gö­zetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağla­dığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi, 109/3 f. c- d- e bentlerinde hükme bağlanan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kişinin yerine ge­tirdiği kamu görevi nedeniyle veya kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kulla­nılmak suretiyle ya da üstsoy, altsoy veya eşe karşı işlenmesi halinde fail hakkında verilen ceza, suçun temel şekline nazaran daha fazla cezaya hükmolunur.

Şahsa bağlı cezanın artırım nedenleri şunlardır: 5237 sayılı Kanunun 86/ 1 a, b, c, d bendi, 102/ 3 f – a, b, c bendi, 103/ 3 – 4, 109/ 2 f. c, d, e ve f bendi, 137/1 f. – a bendi, 187/ 2, 188/ 8, 190/2, 205/ 1 f. – 2 cümle, 227/ 5, 229/2, 237/3, 252/2, 278/3, 279/2, 281/2, 282/2, 283/2, 284/3, 294/5, 297/2, 300/3, 301/3. mad­deleri.

ccc- Fiile bağlı olarak cezayı hafifleten nedenler veya daha az cezayı gerektiren haller:

Bu hallerde suçun işleniş şekli, yeri, zamanı ve kullanılan vasıta­nın özelliklerinden dolayı suçun temel şekline göre daha az ceza verilir. Örneğin, 88 maddesinde hükme bağlanan kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin besit bir tıbbi müdahaleye giderilebilecek ölçüde hafif olması veya kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, 144/2 f. – b bendinde hükme bağlanan İm sizliğin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi, 150. mad­dede hükme bağlanan yağma suçunun kişinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanılması suretiyle işlenmesi veya yağma suçu­nun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, 159. maddesinde hükme bağlanan dolandırıcılığın, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla iş­lenmesi halinde, 211. maddede hükme bağlanan sahtecilik suçunun bir hukuki iliş­kiye dayanan alacağın ispatı veya gerçek bir durumun belgelenmesi amacıyla işlenmesi  halinde, 249. maddesinde hükme bağlanan zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azalımı nedeniyle verilen ceza maddede belirtilen oranlarda indirilir.

Fiile bağlı cezanın indirim nedenleri şunlardı: 5237 sayılı Kanunun 88/2, 92/2, 110, 129/1 – 3, 145, 146, 147, 150/2, 168/1, 192/3, 2211/3, 221/4 f.-2 cümle, 247/3, 248/1 – 2, 249, 260/2, 269, 274/2 -3, 275/3, 281/3, 282/3, 293, 297/4, 322/2. maddeleri.

ddd- Şahsa bağlı olarak cezayı hafifleten nedenler veya daha az cezayı gerektiren haller:

Bu hallerde mağdurun yada failin sıfatından ya da mağdur ile fail arasındaki ilişkiden dolayı fail hakkında verilen ceza, temel şekline göre daha az ceza verilir. Örneğin, 144. maddede hükme bağlanan hırsızlığın paydaş veya elbir­liği ile malik olunan mal üzerinde işlenmesi, 167/2. maddesinde bağlanan hırsızlık, dolandırıcılık, mala zarar verme, hakkı olmayan yere tecavüz suçlarının haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kar­deşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı hala, teyze, ye­ğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına işlenmesi halinde verilen ceza madde belirtilen oranda indirilir.

Şahsa bağlı cezanın indirim nedenleri şunlardır: 5237 sayılı Kanunun 167/2, 270/1 f. – 2 cümlesi, 273/1, 290/2 f. – 2 cümlesi, 294/6, maddeleri.

Cezaların değiştirilmesine örnek olarak ise 5237 sayılı Kanunun 50. maddede hükme bağlanan kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi mües­sesi verilebilir. Kanunda hüküm bulunmayan hallerde verilen cezalar kesinlikle de­ğiştirilemez.

Bu konuya son vermeden şuna işaret edilmesi gerekir ki; aşağıda da incelece­ği gibi 5237 sayılı Kanunun 61. maddenin birinci fıkrasında temel cezanın belir­lenmesinde göz önünde bulundurulacak hususlardan bazıları, özel suç tanımlarında cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nitelikli unsurlar olarak belir­lenmiş olabilir. Bu durumda, söz konusu nitelikli unsurlar, birinci fıkraya göre te­mel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır. Bu husus aynı maddenin üçüncü fıkrasında mükerrer değerlendirme yasağı olarak açıkça hükmü bağlanmıştır. 5237 sayılı Kanunun 61. maddesinin 3. fıkrasına göre, birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.

bb- Temel ceza tespit edilirken dikkate alınması gereken kriterler, 5237 sayılı Kanunun 61. maddesinin 1. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, hâkim, somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zararı veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki, göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

Somut ceza belirlenirken ilk önce temel cezanın belirlenmesi gerekir. Bu hu sus 61. maddesinin 1. fıkrasında şu şekilde ifade edilmiştir: “Hakim, somut olay da … işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” Temel ceza belirlendikten sonra ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler ve diğer haller sırasıyla uygulanır.

5237 sayılı Kanunun bütünü incelendiğinde kimi maddelerde hapis cezanın alt ve üst sınırları belirtilmiştir. Bu halde hakim alt ve üst sınırlar içerisinde bir ceza miktarı belirlemek zorundadır. Örneğin verileri yok etmeme suçunun (m. 138) cezası “altı aydan bir yıla kadar hapis” tir. İşte hakim 6 ay ile 1 yıl arasında bir ceza miktarı belirler.

Bazı maddeler de ise hapis cezasının alt sınırı genel kural niteliğindeki 49. maddesinin 1. fıkrasına göre belirlenir. Bu madde hükmüne göre hapis cezasının alt sınırı 1 aydır. Örneğin özen yükümlülüğüne aykırı davranarak, sağlık kurumundaki bir çocuğun başka bir çocuğun başka bir çocukla karışmasına neden olan kişi (m. 231/2), bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Verilen örnekte hakim 1 ay ile 1 yıl arasında bir ceza belirler. Yine ceza hükmü taşıyan kimi maddelerde, hapis cezanın alt sınırı gösterilmesine karşın, üst sınır ise gösterilmemiştir. Bu halde de üst sınır 5237 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasına göre belirlenir. Bu madde hükmüne göre hapis cezasının üst sınırı 20 yıldır. Örneğin kasten yaralama, kişi hürriyetinden yoksun kılma suretiyle insanlığa karşı suçun işleyen fail hakkında sekiz yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur (m. 77/2). Burada hapis cezasının alt sınırı 8 yıl üst sının ise 20 yıldır. Hakim bu alt ve üst sınırlar arasında ceza miktarını belirleyecektir.

6.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanununun 14. maddesi ile 5252 sayılı Kanu­nun 6 ncı maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişikliğe göre; 1 Haziran 2005 tari­hinden önce yürürlüğe girmiş kanunlarda;

1. Ağır hapis iken, birinci fıkra uyarınca hapse dönüştürülen cezalar, kanun­larında aksine bir hüküm yoksa alt sınır bir yıl, üst sınır yirmidört yıl olarak,
2. Hapis cezalarında kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır bir ay, üst sınır beş yıl olarak,

uygulanır. Adli para cezasının tespiti hususunda daha önce ayrıntılı bilgi ve­rildiğinden tekrardan kaçınmak amacıyla o kısma atıf yapmakla yetiniyoruz.¹‘

Yukarıda açıklanan bütün hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ister hapis ce­zasının miktarının hesaplanmasında, isterse adli para cezasının tespitinde hakime geniş bir takdir hakkı tanınmıştır. İşte hakim alt ve üst sınırlar arasında temel ceza­yı belirlerken hangi ölçütlerin dikkate alacağı, 61. maddesinin 1. fıkrasında açıkça hükme bağlanmıştır. Bu ölçütler şunlardır:

a- Suçun işleniş biçimi (m. 61/1-a bendi): Bu ölçüt, sanığın kişilik yapısını ortaya koyduğu gibi, eylemin toplum düzeni bakımından oluşturduğu tehlike bakı­mından da belirleyicidir. Cezanın hesaplanması sırasında takdir yetkisini kullanan hakim bu ölçütü göz önünde bulundurması gerekir. Örneğin; kasten yaralama su­çunda, failin, silahtan sayılan bıçakla müteaddit defalar mağdura vurup yaralaması şeklinde gelişen suçun işleniş şekli temel cezanın tespitinde gözetilmesi gibi. An­cak bazı hallerde suçun işleniş biçimi cezanın artırım nedeni veya suçun nitelikli hallerini gerektirdiği için, bu hallerde suçun işleniş şekli temel cezanın belirlenme­sinde ölçüt olarak alınamaz. Örneğin yağma suçunun yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde işlenmesi nitelikli yağma suçunu oluşturur (m. 149/lf. -d bendi). Bu halde yağma fiilnin yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde iş­lenmesi hali bu suçun unsuru olması nedeniyle, suçun işleniş şekilleri olan yol l esme suretiyle işlenmesi, konutta veya işyerinde işlenmesi husususları cezanın tespitinde göz önünde bulundurulmaz (m. 61/3).

b- Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar (m. 61/1 – b bendi): Kanunun cezaya etkili bir hal olarak nazara almadığı hallerde, suçun işlenmesinde kullanılan ve eylemin icrasını kolaylaştıran her türlü araç, bu ölçüt içerisinde değerlenidirilir ve cezanın hesaplanmasında dikkate alınır. Örneğin 5237 sayılı Kanunun, 94. maddede hükmünde bağlanan işkence suçunun silahtan sayılan bir araçla işlenmesi ha­linde, temel cezanın belirlenmesinde, suçun silahla işlenmesi hususu bir ölçüt “olarak dikkate alınır. Dikkat edilecek olursa işkence suçunun silahla işlenmesi hali, ’’ ‘ maddede belirtilen nitelikli hallerden sayılmamıştır. Bu nedenle, suçun silahla işlenmesi hali  temel cezanın tespitinde bir ölçüt olarak alınmıştır. Aksi durumlarda silah temel cezanın belirlenmesinde bir ölçüt olarak kullanılamaz. Bu duruma örnek verilecek olursa kasten yaralama suçu silahla işlenmesi hali temel cezanın belirlenmesinde bir ölçüt olarak nazara alınmaz. Çünkü kasten yaralama suçunun silahlarla işlenmesi kasten yaralama suçunun nitelikli halini oluşturur (m. 86/2 f. – e bendi).

c- Suçun işlendiği zaman ve yer m. 61/ 1- c bendi): Suçun işlenmesinde önemli bir fonksiyon icra etmiş olması ve suçun unsur veya cezanın ağırlaştırıcı nedeni sayılmadığı hallerde; suçun işlendiği zaman ve yer, temel cezanın tespitinde göz önüne alınması gereken önemli bir ölçüttür. Örneğin; hırsızlık suçu­nun gece vakti işlenmesi halinde cezanın artırım nedeni olarak kabul edilmiştir (m. 143). Bu hallerde suçun gece işlenmiş olması temel cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak kullanılamamasına karşın; ıssız bir yerde ve gece vakti sayılan bir zamanda mağdurenin ırzına geçilmesi eyleminde olduğu gibi; “suçun işlendiği yerin ıssız bir yer “ve “suçun işlendiği zamanın gece vakti “, suçun kolayca işlenmesinde önemli bir fonksiyona sahip olması nedeniyle, bu iki etken temel cezanın belirlen­mesinde birer ölçüt olarak alınabilir.

d- Suçun konusunun önem ve değeri (m. 61/ 1 – d bendi): Ceza hükmünü taşıyan ve suça ilişkin maddede, suç konusunun önemi ve değeri hakkında açıkça bir hüküm bulunmaması halinde, temel cezanın tespitinde ölçüt olarak dikkate alı­nır. Örneğin; hırsızlık suçlarında çalınan malın değerinin azlığı verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. Bu nedenle hırsızlık suçlarında malın değerinin azlığı temel cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak göz önünde bulundurulamaz.

e- Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı (m. 61/1- e bendi): İşlenen suçun ortaya çıkardığı zarar ve tehlikenin ağırlığı cezanın hesaplanmasında nazara alınır. Örneğin; mala zarar suçlarında diğer ölçütlerin yanında, meydana gelen za­rarın ağırlığı da gözetilerek 5237 sayılı Kanunun 151 veya 152. maddesinde belirti­len alt ve üst sınırlar içerisinde bir ceza miktarı belirlenir. Yine 5237 sayılı Kanu­nun 179. maddesinde hükme bağlanan trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçla­rında meydana gelen tehlikenin ağırlığı cezanın belirlenmesinde bir ölçüt olarak gözetilir.

f- Failin kast veya taksire dayalı kusurunun yoğunluğu (m. 61/1- f bendi): Kastın yoğunluğu, failin amacına ulaşmak konusundaki kararlı tutumunu, zorlukları aşmak hususundaki şuurunu ifade eder. Taksirin yoğunluğu ise, neticenin öngörülebilir olma niteliğinin fazlalığıdır. Netice ne kadar çok öngörülebilir ise, taksirde o derece yoğundur.¹⁵¹ Ancak şu hususu belirtmek isterim ki; kastın yoğunluğu olası kast, taksirin ise öngörülebilir bir taksir seviyesine çıkmamış olması gerekil Aksi takdirde temel ceza olası kast veya öngörülebilir taksir nedeniyle artırılması gerekir. Örneğin kasten yaralama suçlarında silahla yaraladığı mağdura, birden fazla ateş ederek daha ağır yaralanmasına neden olunmasında olduğu gibi; failde bulunan kastın yoğunluğunun ağırlığı gözetilerek alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenecektir.

g- Failin güttüğü amaç ve saik (m. 61/1-g bendi): Toplum tarafından kınabilir veya ahlaki kötülüğü bulunan veya meşru bir amaç ve saik ile suçun işlenmesi hali de cezanın belirlenmesinde önemli ölçütlerden biridir. Bazı hallerde amaç ve saik cezanın alt sınırından uzaklaşmaya, bazen de alt sınırdan ceza verilmesine gerekçe yapılabilir.

rr- Temel ceza belirlenirken alt ve üst sınır kural olarak aşılamaz. Bu kurala göre hapis cezasının maddede hükme bağlanan alt ve üst sınırları aşılamaz. 5237 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1. fıkrasına göre süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz. Bu sınırlar kanunda aksine bir hüküm bulunmayan hallerde aşılamayacaktır. Başka bir ifade ile, her hangi bir suç karşılığında ilgili kanun maddesinde özel bir düzenleme bulunmadıkça bu genel sınırlar arasında bir ceza belirleyecektir. Ancak temel ceza üzerinden yapılan artırımlar sonucu söz konusu sınırlar aşılabilir. Buna karşılık suça ilişkin maddede genel sınırlar üzerinde veya altında bir ceza miktarı belirleyebilir. Bu da genel kuralın istisnasını teşkil eder. Örneğin haksiz tahrik nedeniyle ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının yerine onsekiz yıldan yirmi dört yıla kadar hapis cezası verileceği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü gibi bu hallerde 49/1. maddesinde belirtilen hapis cezasının üst sınırı olan 20 yıldan fazla hapis cezası verilebilir. Ya­ni bu suretle hapis cezasının genel üst sınırı aşılmış olmaktadır.

Ancak 61. maddenin 7. fıkrasına göre süreli hapis cezasını gerektiren bir suç­tan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.

Aynı kural adli para cezası için de geçerlidir. 5237 sayılı Kanunun 52. mad­dede belirtilen adli para cezasının hesaplanmasında önemli bir yere sapi olan birim gün sayısının sınırı kanunda aksine bir hüküm bulunmaması halinde 5 gün ile 730 gündür. Suça ilişkin maddede gün miktarının alt ve üst sınırlarından ayrı bir gün belirlenmiş ise, bu gün birimi esas alınır. Örneğin 88/1. maddesindeki adli para ce­zasının hesabında esas alınacak alt ve üst sınır 52/1. maddedeki genel gün birimi sınırı esas alınacaktır. Yani 5 gün ile 730 gün arasından bir gün miktarı belirlene­cek. Daha sonra aynı maddenin 2. fıkrasında hükme bağlanan 20 ile 100 YTL sınır­ları arasında bir güne karşılık gelen bir para miktarı bulunacaktır. Bulunan bu iki miktar çarpıldıktan sonra adli para ceza miktarı bulunmuş olur.

Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya iliş­kin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz (m. 61/9). Örneğin; 5237 sayı­lı TCK.nun 86/2. maddesi gereğince adli para cezası hükmedilirken gün biriminin alt sınırı 120 günden az, üst sınırı da 365 günden fazla olmaması gerekir.

dd- Artırma ve eksiltmelerde sıra, 5237 sayılı Kanunun 61. maddesinin 2, 4 ve 5. fıkralarında belirtilen hükümler çerçevesinde yapılır. Bu hükümlere göre 61. maddesinin 1. fıkrası gereğince tespit edilen temel ceza üzerinden yapılacak artır­ma ve eksiltme şu ilkeler şunlardır:

1. Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır, (m. 61/2)
2. Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır, (m. 61/4)
3. Yukarda belirlertilen ilkeler çerçevesirde belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
4. 5237 sayılı Kanunun 61. maddesindeki sırada olmayan nedenlerin, sıradakilerden önce ve kendi aralarında suçulunun en çok lehine sonuç verecek biçimde uygulanması gerekir.
5. Fiile bağlı sebebler, şahsa bağlı sebeplerden önce hesaba katılır.
6. Temel ceza üzerinden artırım ve indirim yapıldıktan sonra en son olarak aşağıda incelenecek olan ve 62. maddede belirtilen takdiri indirim nedenlerle cezadan indirim yapılacaktır.
7.  Adlî para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belir­lenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapı­lır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur, (m. 61/8)

Temel ceza belirlendikten sonra diğer indirim ve artırım nedenleri şu sıraya göre uygulanması gerekir:

• MADDE 21/2 – Olası Kast_______________________________ :

31. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
32. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
33. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
34. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
35. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
36. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
37. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
38. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
39. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

167/2. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

270/1 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

273/1. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

290/2 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

294/6. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

• MADDE 22/6 – Bilinçli Taksir____________________________ :

31. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
32. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
33. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
34. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
35. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
36. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
37. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
38. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
39. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
40. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
41. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
42. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
43. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

167/2. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

270/1 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

273/1. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

290/2 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

294/6. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

• MADDE 31- Yaş Küçüklüğü_____________________________ :

21/2. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

22/6. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

32. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
33. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
34. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
35. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
36. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
37. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
38. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
39. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

167/2. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

270/1 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

273/1. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

290/2 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

294/6. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

• MADDE 32 – Akıl hastalığı______________________________ :

21/2. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

22/6. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

31. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
32. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
33. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
34. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
35. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
36. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
37. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
38. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

290/2 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

294/6. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

• MADDE 35- Suça Teşebbüs______________________________ :

21/2. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

22/6. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

29. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
30. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
31. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
32. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
33. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
34. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
35. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
36. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
37. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
38. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

167/2. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

270/1 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

273/1. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

290/2 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

294/6. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

• MADDE 37- 38- 39 Suça iştirak hükümleri__________________ :

21/2. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

22/6. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

29.MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

31. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
32. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
33. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
34. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
35. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
36. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
37. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

167/2. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

270/1 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

273/1. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

290/2 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

294/6. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

22/6. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

29. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
30. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
31. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
32. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
33. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.
34. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
35. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
36. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
37. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
38. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

167/2. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

270/1 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

273/1. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

290/2 f. – 2 CÜMLESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

294/6. MADDESİNDEN ÖNCE UYGULANIR.

• MADDE 62 – Takdiri indirim nedenleri______________

21/2. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

22/6. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

29. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
30. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
31. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
32. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
33. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
34. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
35. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
36. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
37. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
38. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
39. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

167/2. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

270/1 f. – 2 CÜMLESİNDEN SONRA UYGULANIR.

273/1. MADDESİNDEN SONRA UYGULANIR.

290/2 f. – 2 CÜMLESİNDEN SONRA UYGULANIR. 294/6. MADDESİNDEN SONRA UYGULANIR.

• MADDE 167/2 – Malvarlığına Karşı Suçlarda_________ :

33. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
34. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
35. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
36. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
37. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
38. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
39. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

• MADDE 270/1 f. – 2 CÜMLESİ – Suç Üstlenme______________ :

21/2. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

31. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
32. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
33. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
34. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
35. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
36. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
37. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
38. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
39. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

• MADDE 273/1. FIKRASI – Suç Uydurma____________ :

21/2. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

31. M ADDEDEN SONRA UYGULANIR.
32. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
33. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
34. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
35. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
36. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
37. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
38. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
39. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

• 290/2 f. – 2 CÜMLESİ – RESMEN TESLİM

OLUNAN MALA ELKONULMASI VE BOZULMASI___________ :

21/2. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

31. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
32. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
33. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
34. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
35. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
36. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

• 294/6. MADDESİ – KAÇMAYA İMKAN SAĞLAMA :

21/2. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.

31. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
32. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
33. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
34. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
35. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
36. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
37. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
38. MADDEDEN SONRA UYGULANIR.
39. MADDEDEN ÖNCE UYGULANIR.

ee- Ceza süresinin hesaplanmasında gözetilecek esaslar, 5237 sayılı Kanunun 61. maddesinin 6. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün, yirmidört saat; bir ay, otuz gün­dür. Yıl, resmî takvime göre hesap edilir. Hapis cezası için bir günün, adlî para ce­zası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez. Söz konusu bu hüküm 765 sayılı Kanunun 30. maddesine karşılık gelen bir hü­kümdür. Bu madde hükmüne göre hapis cezasının süresi belirlenirken şu essalar gözetilmelidir:

1. Hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bu esas gere­ğince hapis cezasının süresi saat ve hafta olarak belirlenez.
2. Bir gün, yirmidört saattir. Yukarıda da belirtildiği gibi, hapis cezası saat olarak belirlenememesine rağmen, yapılan artırım veya indirimler sonucunda 24 saatten az bir süre tespit edilmesi halinde 24 saatten az süreler hapis cezası olarak hükmedilemez. Örneğin 20 günün 2/3’ ü 13 gün 3 saat yapar. Bu halde saatin artığı nazara alınmaz. Ancak sanık lehine uygulama kabul edilecek ise indirim yapılırken 14 gün alınması, artırım yapılırken ise 13 gün esas alınır.
3. Bir ay, otuz gündür. Bilindiği gibi, bir ay bazen 30 gün, bazen 31 gün, bazen ise 28 veya 29 gün olarak çekmektedir. İşte bu esas gereğince 1 ay hapis ce­zası, 30 gün olarak esas alınarak hesap yapılması gerekir. Örneğin 4 ay hapis cezası toplam 120 gün hapis cezasına eşittir. Bu nedenle 5 ay hapis cezası toplam 150 nine eşit olmasına karşın, bu cezadan 1/2 oranında artırım yapılacak ise toplam (75 gün) 2 ay 15 gün artırım yapılacaktır. Artırım sonucu hapis cezasının süresi 7 ay 15 gündür. Şuna da işaret etmek isterim ki; Günün artığı kural olarak hesaba katılmaz. Bu kural sanığın aleyhine sonuç çıkarması hallerinde uygulanır. Ancak sanığın le­hine uygulama yapılması kabul edilecek ise bu halde günün artığı 1 güne tamamlanacaktır.
4. Yıl, resmi takvime göre hesap edilir. Yukarıda ay için açıklananların tersine 1 yılın süresi resmi takvime göre belirlenir. Buna göre bir yıl 365 gün olup, artık yıllar ise 366 gündür. Sene 365 gün, 12 ay ise 360 gün olduğu için kanunda sene veya yıl kavramı kullanılarak belirtilen ceza süresi zorunluluk olmadan ay ola­rak hesaplanamaz. Buna göre cezaların içtiması sonucu 12 ayı geçse dahi, bu yıla çevrilmez. Örneğin; 8 ay ile 7 ayın içtiması sonucu bulunan 15 aylık hapis cezası 1 yıl 3 ay olarak ifade edilemez.

1. Hapis cezası için bir günün, adlî para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez. Adli para cezaları için kabul edilen bu esasa göre; 1 Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmayacak ve in­faz edilmeyecektir. 1 Türk Lirası 100 kuruş olması nedeniyle 100 kuruştan az olan mesela 80 kuruş adli para cezalarının hesaplanmasında göz önünde bulundurulmaz.

B- Takdiri indirim nedenleri

a- Genel olarak

765 sayılı Kanunun 29. maddesine karşılık gelen, 5237 sayılı Kanunun 62. maddesi ile takdiri indirim nedenleri hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre fail yara­rına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde maddede hükme bağlanan oranlarda ceza indirimi yapılacaktır. Söz konusu maddenin ikinci maddesine göre ise takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.

Cezanın bireyselleştirilmesi vasıtalarından biri olan takdiri indirim nedenleri kurumunun kabul ediliş amaçları doktirinde şu şekilde izah edilmektedir: Yasa ko­yucu işlenen suçun karşılığı olarak belirli bir cezayı alt ve üst sınırlarını göstererek tayin ettikten sonra olayın özelliklerine göre hakime somut cezayı tespit yetkisi verse dahi yaptırımın tamamen bireyselleştirildiğinden söz edilemez. Çünkü bütün suçların gerçekleştiriliş şekilleri birbirinden farklı olduğu gibi, faillerin şahsi özellikleri, sosyal ve psikolojik halleri de biririnden aynı değildir. Bu itibarla cezanın gerek toplum, gerekse fail açısından etkili ve tatminkar olabilmesi, yasal nedenler dışında hakime takdir hakkının verilmesi ile mümkün olabilir.¹⁵²

b- Uygulama şartları:

Eski uygulamadan farklı olarak 5237 sayılı Kanunun 62. maddesinde “takdiri indirim nedenleri” kavramına yer vermekle birlikte, hangi nedenlerin bu kapsamda yer aldığı da açıkça belirtilmiştir. Madde gerekçesinde belirtildiği gibi takdiri in­dirim nedenlerinin neler olabileceği, sınırlı olmamak üzere ve örnekler şeklinde belirlenmiştir. Bunlar, maddenin ikinci fıkrasında failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üze­rindeki olası etkileri gibi hususlar olarak belirlenmişlerdir. Bu nedenler, mükerrer değerlendirme yasağı dolayısıyla, bu nedenlerin temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınamayacak, sadece takdiri indirim nedenleri olarak göz önünde bulundurulacaktır. Takdiri indirim nedenleri madde hükmünde belirtilen nedenlerle sınırlı olmayıp; bu nedenlerin dışındaki neden de takdiri indirim nedeni olabilecektir. Açıkça hükme bağlanan takdiri indirim nedenleri şunlardır:

aa- Failin geçmişi, takriri indirim nedenlerinden olup, sanığın suç öncesi yaşantısı, sabıkası olup olmaması, yaşam koşulları gözetilerek 62. madde hükmü gereğince cezadan belirli bir oranda indirim yapılabilir, örneğin; sanığın daha önce iki veya üç kez suç işlemiş olması nedeniyle cezaya duyarsız bir kişilik göstermesi gerekçesi ile failin geçmiş yaşantısı takdiri indirim nedeninin uygulanmasına engel teşkil eder. Ancak sanığın ilk kez suç işlediği, yaşam koşullarının kötü bir durumda bulunduğunun tespiti halinde ise fail hakkında 62. maddesi uygulanarak, cezasın­dan belirli oranda indirime tabi tutularak cezası hesaplanacaktır.

bb- Failin sosyal ilişkileri de, cezanın indirilmesinde takdiri bir neden olarak kabul edilmiştir. Bu kavramdan maksat, kişisel ve sosyal durumunu ifade etmekte olup; sanığın eğitim, meslek, aile ilişkileri gibi kişisel ve sosyal özellikleri de belir­lenen cezadan indirim nedeni olarak takdir edilebilir.

cc- Failin fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, takdiri indirim sebeplerinden olup; failin eyleminden sonraki davranışı, örneğin suçla meydana gelen zararın tazminine yönelik olarak göstermiş olduğu samimiyet veri­len cezadan takdiren indirilmesine gerekçe yapılabilir. Aksine failin suç işlendikten sonra delilleri ortadan kaldırmaya çalışılması şeklindeki davranışlar ise takdire bağlı indirimin yapılmasına engel olur. Bunun gibi failin yargılama sürecindeki davranışları da takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir. Son duruma, duruşma sırasında sükünetli bir şekilde iyi hal göstermesi örnek verilebilir.

dd- Cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri de takdiri indirimin nedeni olarak kabul edilebilir. Takdiri indirim nedeni olarak bu gerekçenin kabul edilebilmesi için, verilen ceza failin geleceği üzerinde olumsuz bir durum yaratma­sı ve takdiri indirim nedeninin uygulanması halinde bu olumsuzluğun giderilebilir olması gerekir. Örneğin; verilen cezanın süresi bir hakkın kaybına neden olacağı ve bu olumsuzluğun giderilmesi cezanın indirilmesi suretiyle giderilebileceği anlaşıl­ması halinde takdiri indirim nedeni gerekçesiyle cezadan belirli bir oranda indirim yapılabilecektir.

Yukarıda da belirtildiği gibi; 62. madenin 2. fıkrasında hükme bağlanan takdiri indirim nedenleri sınırlı olmayıp, bunların dışında kalan bir neden de takdiri indi­rim nedeni olarak kabul edilebilir. Örneğin; yoğun ve güçlü ihtirasın etkisi, sarhoş­luk, gençlik heyecanı, cahillik, tecrübesizlik, korku ve acıma duygusu, mağdurun da kusurlu olması, failin iyi koşullarda yaşaması, topluma hizmetleri, önemli bir hastalığa yakalanmış olması, failin pişmanlık duyması, suçunu ikrar etmesi gibi nedenler de takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.

5237 sayılı Kanunun 62. maddenin 2. fıkrasının 2. cümlesine göre takdiri in­dirim nedenleri kararda gösterilir. Takdiri indirim nedeninin açıkça hükümde gös­terilmemesi kanuna aykırılık teşkil edecektir. Başka bir ifade ile söz konusu mad­denin uygulanması veya uygulanmaması hakimin takdirinde bulunan bir husus ol­makla birlikte, maddenin uygulanması veya uygulanmamasının gerekçesi denetime elverişli olabilecek şekilde hükümde gösterilmesi gerekir. Çünkü gösterilen neden­imin somut olaya ilişkin olarak makul ve makbul olup olmadığı bu denetim sonunda anlaşılacaktır.

Takdiri indirim nedenlerine dair maddenin uygulanmasına üç ihtimallere kar­şılaşılabilir:

Birinci ihtimalde yerel mahkeme 62. maddenin uygulanmasına yer olmadığı­mı dair karar aleyhine yapılan kanun yoluna başvuru üzerine yapılan incelemede somut olayda takdiri indirim nedenlerinin uygulanması gerektiği anlaşılırsa, kararın bozulmasına karar verilir. Çünkü takdiri indirim nedenlerinin bulunduğu hallerde, bu husus gözetilmeden hüküm oluşturulması halinde takdir hakkının yanlış kullanıldığı kabul edilir.

İkinci ihtimalde ise, sanık aleyhine temyiz üzerine yapılan kanun yolu ince­lemesi sonucunda takdiri indirim nedeni olarak gösterilen nedenin makul ve mak­bul olmadığı anlaşılması halinde de kararın bozulmasına karar verilir.

Takdiri indirim nedeni olarak uygulama yapılırken, çelişkili bir şekilde takdir hakkının kullanılmış olabilir. Bu halde takdir hakkı isabetli kullanmadığının kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilir. Örneğin; 62. madde ile hapis cezasından in­dirim yapılmasına karşın, adli para cezasından indirim yapılmaması, iki suçtan do­layı hüküm oluştururken, bir suçtan dolayı verilen cezadan 62. madde gereğince indirim yapılmasına karşın, ikinci suçtan dolayı verilen cezadan indirim yapılma­ması gibi hallerde takdir hakkı çelişkili bir şekilde kullanıldığı gerekçesiyle hüküm bozulmalıdır.

Yukarıda açıklanan şartların varlığı halinde hakim ağırlaştırılmış müebbet ha­pis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.