Bilgisayarda Arama ve Elkoyma Nasıl Yapılır?

Elektronik deliller

Yaşanan hayat olaylarından  arta kalan  fiziki kalıntılar,  ceza muhakemesi hukukunda belirti delili olarak kullanılır. Bilimdeki gelişme neticesinde  elektronik  ortamda  yapılan  haberleşme  dahil  çok  sayıda bilişim verisi  suç  izi  taşır hale gelmiştir. Artı ve eksi elektrik yüklerinden  ibaret olan elektronik veriler ses, görüntü ve benzeri emareleri barındırırlar.  Bunların  anlamlandırılacak  şekilde  okunması  neticesinde bilişim delilleri ortaya çıkar.

Bu  tür delillerin  ceza muhakemesinde sağlam ve hukuka uygun delil şeklinde kullanılabilmesi için, öncelikle elde edilmeleri konusunda özel hayatın gizli alanını  ihlal etmeyecek şekilde yasal düzenleme yapılmış  olması  gerekir. Bu  konu  bilişim  verisinin  hukuka  uygunluğunun denetlenmesinde önem kazanır.

Sağlamlık  açısından  ise,  verinin  elde  ediliş  yönteminin  bilimsel kurallara uygun yapılması ve bu uygunluğun bilirkişi vasıtası  ile denetlenebilir olması gerekir.

Bu  verinin  gerçekten  şüpheli  veya  sanık  tarafından  üretilmiş  olduğunun belirlenmesi gerekir. Bunun için genellikle söz konusu bilgisayarın şüpheli veya sanık taralından kullanıldığını gören tanık beyanı gibi ek delillere ihtiyaç vardır.

Tüm elektronik veriler  içerisinden en önemli kaynak, bilgisayarlarda yer alan bilişim programları ile oluşturulan ve bilgisayarın hafızasında saklanmakta olan verilerdir. Türkiye‟nin de taraf olduğu Sanal Ortamda  işlenen  Suçlar  Sözleşmesi,  hukukumuz  açısından  bağlayıcı kurallar  öngörmüş,  ancak  bu  kuralların  çok  küçük  bir  kısmı  CMK 134‟e yansıtılmıştır.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma CMK m. 134‟te düzenlenmiştir. Maddede üç ayrı  tedbire  yer  verilmiştir.  Bunlar;  arama,  kopyalama  ve  elkoyma tedbirleridir.  Arama  ve  elkoyma,  CMK‟da  ayrıca  düzenlenmiş  olan tedbirlerdir. Kopyalama  ise, bilişim delillerine özgü bir  tedbirdir. Bu düzenleme,  kişisel  bilgi  ve  verileri  korumak  amacıyla  yapılmıştır (Madde gerekçesi).

Maddenin  ilk metnine göre, şüphelinin kullandığı bilgisayarlarda arama  yapmak  için,  suç  soruşturmasına  başlanılmış  olması  ve  başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması gerekli ve yeterli olup şüphe derecesine yer verilmemişti. Dolayısıyla bilgisayarlarda  arama yapılabilmesi için, suç soruşturmasına başlanılması koşuluyla, başlangıç şüphesi derecesinde bir şüphe yeterli idi.

2014  yılında,  6526  sayılı  Kanunla  CMK‟da,  özellikle  koruma tedbirlerinde önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu bağlamda söz konusu Kanunun 11. maddesi  ile CMK‟nın 134 üncü maddesi de değiştirilmiştir.  Değişikliğin  amacı,  Avrupa  İnsan  Hakları  Sözleşmesi  ile Anayasamızda yer alan temel haklar ve özellikle adil yargılanma hakkı gözetilmek suretiyle koruma tedbirlerinden beklenen fayda ile kişisel  haklara  verilecek  zarar  arasında  dengeyi  sağlamak  ve  orantısız müdahaleyi önlemektir.

Maddede yapılan değişikliklerden ilki, bu tedbire başvurulabilmesi için, kuvvetli şüphe sebebinin aranması koşulunun getirilmiş olmasıdır. Bu değişiklikle, bilgisayarlarda arama yapmak için kuvvetli Şüphe  sebeplerine  dayanan  başlangıç  şüphesi  yeterli  görülmüş,  fakat  bu basit başlangıç Şüphesinin somut delillere dayanması istenmiştir. İkinci değişiklik, bilişim sistemine elkoyma sırasında yapılan yedeklemeden çıkarılacak kopyanın şüpheli veya vekiline istem halinde verileceğine  ilişkin 3.  fıkrada yapılmış,  istem  şartı kaldırılmıştır. Karar verecek makamda değişiklik yapılmamış ve yerel sulh ceza hakimi ile işe bakan mahkemenin yetkisi sürdürülmüştür.

Madde metni şöyledir: Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan  kuvvetli  şüphe  sebeplerinin  varlığı  ve başka surette  delil  elde  etme  imkânının  bulunmaması  halinde  Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir (CMK 134/1).

Bilgisayar, bilgisayar programlan ve bilgisayar kütüklerine şifrenin  çözülememesinden  dolayı  girilememesi  veya  gizlenmiş  bilgilere ulaşılamaması  halinde  çözümün  yapılabilmesi  ve  gerekli  kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün  yapılması  ve  gerekli  kopyaların  alınması  halinde,  elkonulan  cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir (CMK 134/2).

Bilgisayar  veya  bilgisayar  kütüklerine  elkoyma  işlemi  sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır (CMK 134/3).

Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır (CMK 134/4).

Bilgisayar  veya  bilgisayar  kütüklerine  elkoymaksızın  da,  sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır (CMK 134/5).

2014 yılında 6526  sayılı Kanunun 11‟nci maddesi  ile Ceza Muhakemesi Kanunu‟nun  134‟ncü maddesinde  bazı  değişiklikler  yapılmıştır.

Görüldüğü gibi, bilgisayarlarda arama yapmak  için kuvvetli şüphe  sebeplerine  dayanan  başlangıç  şüphesi  yeterli  görülmüş,  fakat  bu basit başlangıç  şüphesinin  somut delillere dayanması  istenmiştir. Karar verecek makamda değişiklik yapılmamış ve yerel sulh ceza hakimi ile işe bakan mahkemenin yetkisi sürdürülmüştür.

Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi: bilgisayarda arama

CMK  134‟de  düzenlenen  bilgisayarlarda,  bilgisayar  programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma  tedbirinin uygulanabilmesi  için  somut  delillere  dayanan  kuvvetli  şüphe  sebeplerinin varlığı şarttır, başka surette delil elde etme imkânının da bulunmaması gerekir.

Bu şartların söz konusu olması durumunda hakim tarafından karar verilmesi şartıyla işlem gerçekleştirilir (CMK 134).

Diğer  bazı  koruma  tedbirlerinde  gecikmesinde  sakınca  olan  hallerde  Cumhuriyet  savcısının  yazılı  emir  verebilmesi  mümkün  iken, bilgisayarlarda arama açısından bu düzenlemeye yer verilmemiştir.

OHAL döneminde bilgisayarlarda arama

Yukarıda sözü edilen hakim kararı  tekelinden OHAL döneminde vazgeçilmiştir: Ceza Muhakemesi Kanununun 134‟ncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir.

Bu karar, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan  itibaren on gün  içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar.

Kopyalama ve yedekleme  işleminin uzun sürecek olması halinde bu  araç  ve  gereçlere  elkonulabilir.  İşlemlerin  tamamlanması  üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın  iade edilir  (KHK 668 m. 3/1-j).