Adli arama kavramı

Gizli ve saklı olan bir şeyin meydana çıkartılabilmesi için konutta veya ilgilinin özel hayat alanında arama yapılabilir. Arama işlemi, temel haklardan biri olan özel yaşamın gizliliği  ilkesini kısıtladığı  için Anayasa‟nın  13. maddesi  doğrultusunda  hakim  kararı  koşuluna  bağlanmıştır.

Hakim  tarafından bir arama kararı verilmesi  için  iki  temel koşul vardır. Bunların birincisi, “aranan kişi veya şeyin aranılacak yerde olduğunu  gösteren  somut  delillere  dayanan” makul  şüphe  ile  kolluğun bu makul  şüpheyi belgeleyen  ayrıntılı  raporu.  İkinci  koşul  ise, hakimin kararı veya C. savcısının yazılı emri.

Aramada şüphenin kuvvet derecesi

Aramada asıl ceza davası bakımından aranan şüphe derecesi düşüktür,  hatta  belli  bir  şüpheli  hakkında  soruşturma  başlamadan  önce de, suç işlendikten sonra delillerin ele geçirilebilmesi için arama kararı verilebilir.

Buna karşılık, aranan şeyin aranan yerde bulunduğuna ilişkin tali ceza davası açısından aranan şüphenin makul olması gerekir.

Olağan hal ve olağanüstü halde hakim kararı

Ceza Muhakemesi Kanunu genel sistematiği uyarınca soruşturma evresinde kişi özgürlüğünü kısıtlayan hakim kararlarının alınması bakımından, işlemin yapılacağı yer hakiminin görevli ve yetkili olmasını kabul etmiştir. Buna göre soruşturmayı yürüten C. savcısı,  işlem  istemini  işlemin yapılacağı yer sulh ceza hakimine bildirir, bu hakim kanuna uygunluğu  inceleyerek bir karar verir ve gereğini yerine getirir (CMK 162).

Kovuşturma  evresinde  arama  kararı  vermek  yetkisi  ise,  davaya bakan mahkemeye aittir.

KHK koyucu  ise kanunun bu  sistematiğinden ayrılarak  soruşturmayı  yürüten  yere  de  yetki  vermiştir:  Yürütülen  soruşturmalarda Cumhuriyet savcısı bir soruşturma işlemine gerek görmesi halinde soruşturmanın  yapıldığı  yer  sulh  ceza  hakiminden  de  karar  alabilir (KHK m. 668 3/1-n).

OHAL: Arama emri düzenlemek

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde konutta,  işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle arama yapılabilir (KHK 668 m. 3/1-d).

Olağan ve olağanüstü halde arama tanığı sayısı

Hakim  tarafından  verilen  arama  kararının  yerine  getirilmesi  konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı yerlerde gerçekleştiriliyorsa C. savcısının aramada hazır bulunması gerekir; hazır değilse o yer ihtiyar  heyetinden  veya  komşulardan  iki  kişi  bulundurulur  (CMK 119/4). Yargıtay,  yeni  içtihatlarında. Anayasa Mahkemesi‟nin  kararı doğrultusunda arama tanığı bulundurulmadan yapılan aramaları hukuka aykırı kabul etmektedir.

Bunun  dışında,  aranacak  yerin  sahibi  veya  eşyanın  zilyedi  de aramada hazır bulunabilir; bu kişi yoksa temsilcisinin, hısımlardan birinin,  kendisiyle  birlikte  oturmakta  olan  bir  kişi  veya  komşusunun arama sırasında hazır bulundurulması mecburidir (CMK 120/1).

Aramada kişinin avukatının hazır bulunmasına engel olunamaz.

Kanunun  bu  hükmü  OHAL  dönemi  için  farklı  düzenlenmiştir:

Cumhuriyet  savcısı  hazır  olmaksızın  konut,  işyeri  veya  diğer  kapalı yerlerde arama yapabilmek için, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişi bulundurulur (KHK 668 m. 3/1-e).

OHAL: Askeri mahalde arama

Askeri  mahallerde  hakim  kararıyla  veya  gecikmesinde  sakınca bulunan  hallerde  Cumhuriyet  savcısının  yazılı  emriyle,  Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama ve elkoyma yapılabilir (KHK 668 m. 3/1-f).

OHAL:  Aramada  belge  inceleme;  hukuka  aykırı  delil tartışması

OHAL  döneminde  hakkında  arama  işlemi  uygulanan  kimsenin belge veya kağıtları adli kolluk görevlileri  tarafından da  incelenebilir (KHK 668 m. 3/1-g).

Buna  karşılık,  kanunun  olağan  dönemler  için  yaptığı  düzenleme uyarınca, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge ve kağıtlarını inceleme yetkisi sadece C. savcısı ve hakime verilmiş, bu konuda kolluk görevsiz addedilmiştir (CMK 122/1).

Bu nedenle, aramada ele geçen belge ve kağıtların zilyedinin, kapalı bir zarfa konulan eşyayı kendi mührünü de koyarak veya imzasını atarak  güvenceye  aldıktan  sonra,  incelemenin C.  savcısı  veya  hakim tarafından  yapıldığı  sırada  hazır  bulunarak  (CMK  122/2),  belgelerde değişiklik yapılmadığını görmeleri sağlanmıştır.

OHAL döneminde bu güvencelerden yoksun kalacak bir  şekilde elde edilmiş olan tüm belgelerin, önümüzdeki yıllarda OHAL kalktıktan sonra yapılacak olan duruşmalarda sağlam birer delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı konusu tartışılacaktır.

OHAL  döneminde  tanıklıktan  çekinme  hakkının  kısıtlanması

OHAL soruşturmalarında şüpheli veya sanık ile Ceza Muhakemesi Kanununun 45‟nci ve 46‟ncı maddelerine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektup ve belgelere, bu kimselerin nezdinde bulunsa bile elkonulabilir (KHK 668 m. 3/1-g).

Hukuka  aykırı  deliller  teorisi  içinde  CMK  148,  CMK  80/1  ve CMK 48 gibi düzenlemelerde, elde edilen delilin hiç bir zaman kullanılamayacağına veya örneğinin yok edileceğine  ilişkin kesin delil yasakları öngörülmüştür.

Tanıklıktan çekinme hakkı da kesin delil yasaklarından birisidir.

Bu yasaklara aykırı olarak elde edilen delillerin hüküm verilirken hiçbir şekilde kullanılmaması gerektiğinden, CMK 45 ve 46 uyarınca tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kimselerin nezdinde bulunan delillere  el  konulamayacağı  konusundaki  CMK  126  düzenlemesinin KHK dönemi için askıya almış olması, yukarıda açıkladığımız şekilde OHAL  dönemi  sonrası  yapılan  yargılamalarda,  bunların  delil  olarak kullanılmasını engelleyebilecektir.

OHAL: Elkoyma kararı

Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma  işlemi, beş gün  içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar (KHK 668 m. 3/1-h).

Genel usulde ise, hakim onayına sunma süresi yirmi dört saat, hakimin  kararı  açıklama  süresi  elkoymadan  itibaren  kırk  sekiz  saattir (CMK 127/3).

Avukat bürosunda arama: Genel hükümler ve OHAL

Olağan dönemde avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur (CMK 130/1).

Arama  sonucu  el  konulmasına  karar  verilen  şeyler  bakımından bürosunda  arama yapılan  avukat, baro başkanı veya onu  temsil  eden avukat,  bunların  avukat  ile müvekkil  arasındaki meslekî  ilişkiye  ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket  içerisine  konularak  hazır  bulunanlarca mühürlenir  ve  bu  konuda gerekli  kararı  vermesi,  soruşturma  evresinde  sulh  ceza  hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir.

Yetkili  hâkim  elkonulan  şeyin  avukatla  müvekkili  arasındaki meslekî  ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır.

Bu  fıkrada  öngörülen  kararlar,  yirmi  dört  saat  içinde  verilir  (CMK 130/2).

Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine, ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır (CMK 130/3).

Avukat bürolarındaki aramanın bu  tür güvencelere bağlanmış olmasının sebebi, kendisi bir suçtan şüpheli bile olsa, avukatın yürüttüğü  hukuk  ve  ceza  davaları  bakımından müvekkilinin  sırlarının  korunabilmesidir.  Söz  konusu  soruşturma  kapsamında  başka  bir  şüpheli hakkında  delil  elde  etmek  isterken,  avukatın  meslek  sırrının  ihlal edilmemesi için yasayla (CMK 130) bu tür güvenceler kabul edilmiştir.

Ayrıca unutulmamalıdır ki diğer meslek mensupları sır sahibinin rızasının  varlığı  halinde  tanıklık  yapmak  zorunda  oldukları  halde, avukatlar, avukat  stajyerleri veya yardımcıları bu  sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgileri, ilgilinin rızası olsa dahi açıklayamazlar (CMK 46/2).

Kanun, soruşturma altındaki bir şüpheliyle müdafii arasındaki savunmaya ilişkin sırları iletişimin denetlenmesinde de korumuş ve şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki  telekomünikasyon araçları hakkında  iletişimin denetlenmesinin  tüm  türlerini  (dinleme,  kayda  alma,  sinyal  bilgilerinin değerlendirilmesi,  iletişimin  tespiti ve mobil  telefonun bulunduğu yerin tespiti) yasaklamıştır (CMK 136).

İletişimin denetlenmesi açısından müdafi  terimi kullanırken, aramalar  açısından  avukat  terimi  kullanılmasından  da  anlaşıldığı  gibi, avukat bürosunda bulunan diğer müvekkillere ilişkin sırlar korunmaktadır.

OHAL döneminde  ise, Avukat bürolarında hakim kararıyla veya gecikmesinde  sakınca  bulunan  hallerde Cumhuriyet  savcısının  yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri  tarafından arama ve elkoyma yapılabilir. Arama ve elkoyma  işlemi sırasında baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat hazır bulundurulursa  da,  CMK  130/2  ve  130/3  fıkraları  uygulanmaz  (KHK 668 m. 3/1-i). Bunun anlamı, bürosunda veya postasında arama yapılan avukatın meslek sırrı karşı gelmesini yapamayacağı, hakim denetiminin devre dışı kaldığıdır.

ÖNEMLİ UYARI: Bu makale, Av. Metin Polat tarafından www.metinpolat.av.tr için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder. Aykırı hareket edenler hakkında işlem başlatılır. Devamı...