Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Davalar (Alacak, İtirazın İptali, Menfi Tespit, Tapu İptal Tescil Vb.)

Sözleşmenin Şekli

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesi BK’da tanımlanan eser soüzleşmesinin oüzel bir tuüruü olup, karşılıklı borçlar ve haklar yuükleyen iki yanlı soüzleşmedir. Borçlar Kanunu’nda oüzel olarak duüzenlenmedigği için bu soüzleşmeyi atipik soüzleşmelerden sayabiliriz. Soüzleşme tapuda pay devrini de içerdigğinden, TMK’nın 706, TBK’ nın 237, Tapu Kanunu’nun 26, Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri uyarınca resmi şekilde yapılmadıgğı takdirde geçersizdir. Soüzleşmenin Noterde duüzenleme şeklinde yapılması zorunlu olup, noterde imzaların onaylanması suretiyle duüzenlenen soüzleşmeler de geçersizdir.

Soüzleşmenin geçersiz olması durumunda o soüzleşme huükuümlerinin yerine getirilmesi istenemeyecegğinden tarafların soüzleşme uyarınca talepte bulunmaları muümkuün degğildir. Ancak BK’nın sebepsiz zenginleşme huükuümleri uyarınca verdiklerini geri isteyebilecekleri gibi, karşı tarafın mal varlıgğında sebepsiz olarak sagğladıgğı artışların karşılıgğını da isteyebilirler.

Soüzleşmedeki tadil ve degğişikliklerin de aynı şekilde yapılması gerekir.

Soüzleşme ile Belediye tuüzel kişiligğine ait taşınmaz uüzerine arsa payı karşılıgğı inşaat yapılması kararlaştırılacaksa, hem taşınmazın kullanım şeklinin degğişecek olması, hem de belediyenin taşınmazı devir borcu altına girecegğinden meclis kararının bulunması zorunludur. Şekil şartına uyulmadıgğı takdirde soüzleşme geçersiz olur ve hukuki sonuç dogğurmaz.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesi vaadi soüzleşmesinin de, esas soüzleşme gibi resmi şekilde yapılması gerekir.

Taşınmazda birden fazla malik varsa, tuüm maliklerin arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesine katılması veya soüzleşmeyi onaylaması gerekir. Aksi takdirde bazı ortakların katılmadıgğı soüzleşmeler, ifa kabiliyeti bulunmadıgğından geçersizdir. Geçersiz soüzleşmeye dayanarak ifa isteminde bulunulamaz. Ancak taraflar verdikleri veya yaptıkları şeyleri sebepsiz zenginleşme huükuümlerine goüre isteyebilir.

Arsa malikinin soüzleşmenin sonuna kadar arsanın maliki olarak kalması gerekir. Aksi halde taşınmazın tamamı veya bir kısmı satış, taksim, tahsis veya herhangi bir nedenle soüzleşme dışı kişiye geçerse soüzleşmenin ifası arsa malikinin eylemi nedeniyle imkaânsız hale gelir.

Kural olarak şekle uygun yapılmayan soüzleşme geçersiz kabul edilmekle birlikte bazı durumlarda şekil şartına uyulmaması nedeniyle geçersiz olan soüzleşmelere sonradan geçerlilik tanınabilmektedir.

Bu durumların başında Yargıtay’ın MK’nın 2. maddesinden hareketle ifa edilmiş soüzleşmenin geçersizligğinin ileri suüruülmesini hakkın koütuüye kullanılması olarak degğerlendirilmesi hali gelmektedir. Yargıtay’a goüre, taraflar edimlerini tamamen veya buüyuük oülçuüde yerine getirmiş ise artık soüzleşmenin şekil nedeniyle geçersizligğini iddia etmek hakkın koütuüye kullanımı niteligğinde olacagğından, bu tuür soüzleşmelere geçerlilik tanımak gerekir.

Bunun yanında noterde duüzenleme şeklinde yapılmayan soüzleşme geçersiz olsa da, daha sonra arsa sahibi soüzleşmeyle kararlaştırılan tapu miktarını yuükleniciye devretmiş ise soüzleşme geçerli hale gelir. Çuünkuü soüzleşmenin tapu ediminin ifası kısmı resmi şekle tabi olup digğer edime ilişkin soüzleşme şekil şartına bagğlı degğildir.

Soüzleşmenin geçersiz olması halinde, yuüklenici imalatın yapıldıgğı yılın serbest piyasa rayiçlerine goüre hesaplanan miktarın tahsilini isteyebilir.

Araştırılması Gereken Hususlar ve Deliller

Yuüklenicinin borçları genel olarak TBK’nın 471.maddesinde duüzenlenmiştir. Yuüklenici soüzleşmeyle yuüklendigği edimi eksiksiz olarak yerine getirmek zorundadır. Yuüklenicinin uücrete hak kazanması için eseri fen kurallarına uygun ve amacı karşılar biçimde tamamlayarak iş sahibine teslim etmesi gerekir. Aksi halde iş sahibinin eseri reddetme veya eksiklik oranında tazminat isteme hakkının bulundugğu kabul edilmelidir.

Yuüklenici, yapılacak işin uzmanı olup yuüklenilen işi amacına, teknigğine ve soüzleşmesine uygun olarak gerçekleştirmek zorundadır. Kullanılan malzemenin veya iş sahibine ait yerin kusurlu oldugğunun anlaşılması halinde yuüklenici TBK’nın 472/3.maddesi uyarınca durumu derhal iş sahibine haberdar etmelidir. Aksi takdirde bunların neticelerine tahammuül etmekle muükelleftir.

Yuüklenici, inşaatta kullanacagğı malzemeyi kendisi temin ediyorsa TBK’nın 472/1. maddesi huükmuüne goüre imal ettigği şeyde kullanılan malzemenin iyi cinsten olmamasından dolayı iş sahibine karşı sorumlu olup bu konuda satıcı gibi sorumludur. Ancak, taraflar soüzleşme ile inşaatta kullanılacak malzemenin niteligğini belirlemiş olurlarsa bu huükuüm uygulanmaz.

Malzeme iş sahibi tarafından temin ediliyorsa, yuüklenici TBK’nın 472/3 maddesi huükmuüne goüre iş sahibinin verdigği malzemelerin ayıplı oldugğunun anlaşılmaması halinde yuüklenici bu durumu derhal iş sahibine haber vermelidir. Aksi takdirde dogğacak zararlardan iş sahibine karşı sorumlu tutulmalıdır.

Yuüklenici, iş sahibinin verdigği malzemeyi cinsine goüre oüzenle koruyup saklamalı ve oüzenle korumalıdır. Ayrıca, artan malzeme varsa bunu iade etmekle yuükuümluüduür. Aksi halde ortaya çıkan zarardan sorumludur.

Yuüklenici, yapacagğı işi oüzenli bir şekilde yerine getirmelidir. TBK’nın 471/1. maddesinde duüzenlenen oüzen yuükuümluüluügğuü, yuüklenicinin sorumlulugğunu genel olarak işçinin iş akdindeki sorumlulugğuna goüre belirlemiştir. Yuüklenicinin, oüzen borcuna aykırılıktan ileri gelen zararlardan sorumlu olup, bu kapsamda eseri meydana getirirken emrinde çalıştırdıgğı kimselerin vermiş oldukları zararlardan da ifa yardımcısının sorumlulugğu ve istihdam edenin sorumlulugğu hakkındaki TBK’nın 66 ve 116.maddelerine goüre sorumlulugğu bulunmaktadır.

Yuüklenicinin TBK’nın 473. maddesi geregğince işe zamanında başlama borcu bulunmaktadır. Yuüklenicinin işe başlamaması, işi yavaş yuüruütmesi ve ertelemesi suretiyle edimini yerine getirmeyi ihmal etmesi halinde iş sahibi soüzleşmeyi feshedebilecegği gibi

TBK’nın 125. maddesindeki digğer seçimlik haklarını da kullanabilir. Soüzleşme veya işin mahiyetinden yuüklenicinin işe hemen başlamasının muümkuün olmayacagğının anlaşılması halinde iş sahibi borcun ifasını isteyemez. OÜ rnegğin, imar durumunun alınması, inşaat projelerinin çizilmesi için iş sahibinin katılması gerektigği halde katılmamışsa veya soüzleşmede belli bir avans oüngoüruülmesi halinde verilmemiş ise yuükleniciden hemen işe başlaması beklenemez.

Eserin teslimi için belli bir suüre oüngoüruülmesi halinde, ek suüre verilmesini gerektirecek nedenler bulunmuyorsa soüzleşmeyle belirlenen tarih geldigğinde yuüklenicinin teslimde temerruüduü oluşur. Teslim suüresinin belirlenmedigği işlerde ise işin mahiyetinden aksi anlaşılmıyorsa yuüklenicinin işe hemen başlaması gerekir. Teslim suüresinin kararlaştırılmadıgğı hallerde iş sahibi yuükleniciye makul bir suüre vererek iş bu suürede tamamlanmamış ise soüzleşmenin feshi yoluna gitmelidir.

Yuüklenicinin eseri meydana getirme borcundan sonraki temel borcu, imal edilen eseri teslim etme borcudur.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmelerindeki temerruüt faizi, işin oüzellikle yuüklenici açısından ticari iş olması ve bir taraf için ticari olan işin TTK’nın 19/2 maddesi geregğince digğer taraf için de ticari iş sayılacagğı kuralı geregğince istem halinde ticari temerruüt faizine huükmedilmesi gerekir.

Ticari temerruüt faizi talep edildigğinde bu faiz mahiyeti itibariyle 3095 sayılı Kanun’un 1/1. maddesi huükmuünce yasal faiz anlamındadır.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesi uyarınca istenen gecikme tazminatında faiz kural olarak dava tarihinden başlar. Ancak, arsa maliki daha oünce ihtarname keşide ederek yuükleniciyi temerruüde duüşuürmuüş ise ihtarda istenen miktar yoünuünden faiz ihtarname veya ihtarda verilen atıfet suüresinin sonundan başlar.

Yuüklenicinin, soüzleşme harici ortak alanlara yaptıgğı imalatın bedelini istemesi muümkuün degğildir. Zira, yapılan imalat, arsa sahibine ait dairelerin yanında yuükleniciye ait dairelerin degğerinde de bir artış meydana getirecegğinden yuüklenicinin ortak alanlarda yaptıgğı soüzleşme dışı imalat bedeline ilişkin tazminat isteminin reddine karar verilmelidir. Bunun yanı sıra, yuüklenici kendi dairesi yaptıgğı imalatın aynısı veya benzerini, soüzleşme dışı fazladan arsa malikine ait dairede de gerçekleştirmiş ise bu imalatın bedeli dahi istenemez.

Ancak, gerek ortak alanlarda ve gerekse arsa malikinin dairesinde yapılan ve bedeli istenmeyen bu tuür imalatların imal edilme suüresi teslim suüresine eklenmeli ve yuüklenicinin teslimde temerruüduü bu tarih eklenmek suretiyle bulunmalıdır.

Bu tuür soüzleşmelerde, açılan bir davada fazla imalatta bulunuldugğu gibi takas ve mahsup savunması varsa, buna ilişkin deliller sorularak mahsup itirazının ayı dosyada çoüzuümlenmesi gerekir.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmelerinde soüzleşmenin geriye etkili feshi halinde yuüklenicinin yaptıgğı imalat bedelinin degğeri, feshin kesinleştigği tarihteki serbest piyasa rayicine goüre hesaplanmalıdır. Bunun dışında soüzleşmede oüzel olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlıgğı Yapı Yaklaşık Maliyetlerine goüre hesaplama yapılacagğına ilişkin huükuüm bulunmuyorsa bu bedellere goüre degğil serbest piyasa rayicine goüre degğerlendirme yapılır.

Fesih halinde yuüklenici ancak ekonomik degğeri olan imalatın bedelini isteyebilir. Kaçak yapılan ve yasal hale getirilme olanagğı bulunmayan ve arsa sahibinin ekonomik veya hukuki olarak yararlanma olanagğı olmayan imalatın degğerini isteyemez. İİmalatın yasal hale getirilmesi için masraf yapılması gerekiyorsa, bu giderler bilirkişiye hesaplatılarak imalat bedelinden mahsup edilmelidir.

Soüzleşme geçersiz ise, her bir imalatın yapıldıgğı tarih belirlenerek, imalatın yapıldıgğı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine goüre bedelin belirlenmesi gerekir. Yani bu durumda feshin kesinleştigği tarihteki serbest piyasa rayicine goüre degğeri belirleme kuralı işlemez.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesinde, arsa malikine teslimi gereken bagğımsız boüluümler soüzleşmede belirlenen veya teslim suüresine eklenmesi gereken suüre geçmesine ragğmen teslim edilmemiş ise arsa sahibi soüzleşmede belirlenen gecikme tazminatını (kira) veya rayiç kira bedelinin tahsilini isteyebilir. Ancak, kira istenen bagğımsız boüluümler kullanmaya hazır şekilde teslim edilmiş ise veya arsa maliki teslim aldıgğı bagğımsız boüluümleri gerek fiilen kullanma ve gerekse kiraya vermek suretiyle kullanmış ise artık gecikme nedeniyle tazminat istenemez. Cezai şarta ilişkin soüzleşme ve yasa huükuümleri saklıdır.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesinde, teslimde gecikme nedeniyle kira tazminatının tahsili için başlatılan ilamsız takipte alacak borçlu tarafından oünceden belirlenebilir, bilinebilir hesap edilebilir nitelikte, digğer anlatımla likid olmadıgğından icra inkaâr tazminatına karar verilemez.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesine goüre yuüklenicinin açtıgğı tescil davasında dava tarihinde yuüklenicinin tescil koşullarını çeşitli nedenlerle sagğlamaması, ancak koşulların yargılama sırasında yerine getirilmesi veya arsa malikinin de gecikme nedeniyle alacagğının bulundugğunun belirlenmesi halinde tescil davası kabul edilse bile yuüklenici lehine vekaâlet uücreti ve yargılama giderlerine huükmedilemez.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesinde kararlaştırılan, ifaya ekli cezai şartın bulunması halinde ihtirazı kayıt ileri suüruülmeksizin ifa kabul edilmiş ise artık cezai şart istenemez. Bunun yanı sıra ifaya ekli cezai şartın istenebilmesi için soüzleşmenin geçerli ve yuüruürluükte olması gerekir. Soüzleşmenin feshi halinde bu tuür cezai şart istenemez.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesinin feshi halinde muüspet zarar niteligğindeki gecikme kirası tazminatı istenemez. Bu durumda yalnızca menfi zarar kapsamında olan zararlar istenebilir.

Bilindigği gibi menfi zarar, uyulacagğı ve yerine getirilecegğine inanılan bir soüzleşmenin huükuüm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yuüzuünden guüvenin boşa çıkması dolayısıyla ugğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, soüzleşme yapılmasaydı ugğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun soüzleşmeye aykırı hareket etmesi yuüzuünden soüzleşmenin huükuüm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar. (Yargıtay HGK’nın 17.01.1990 T., 1989/13- 392, 1990/1 sayılı Kararı).

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesinde yuüklenicinin işe zamanında başlama ve suürduürme borcu bulunmaktadır. Soüzleşmede inşaata başlama tarihinin goüsterilmemesi, yuükleniciye işe başlamak uüzere diledigğince suüre tanındıgğı anlamına gelmez. Yuüklenici makul suürede inşaat ruhsatı alarak işe başlamalı ve belirlenen suürede arsa sahibinin bagğımsız boüluümlerini teslim etmelidir. Aksi halde arsa sahibi inşaat ruhsatı alınması için yuükleniciye makul bir suüre ihtar ederek, bu suüre sonunda inşaata başlanmaması halinde soüzleşmeyi feshedebilir. Buradaki makul suüre her somut olayın oüzelligğine goüre inşaat ruhsatının ne kadar suürede alınabilecegğine ilişkin bilirkişi raporu alınarak belirlenebilir.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesinde, soüzleşmede huükuüm bulunmayan hallerde yapı denetim uücretinin oüdenmesinden yapı sahibi olarak arsa sahibi sorumludur.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesinin ifasının imkaânsız olması halinde imkaânsızlıgğın ortaya çıktıgğı zamana goüre ayrım yapmak gerekir. Egğer ifa imkaânsızlıgğı soüzleşme yapılmadan oünce varsa ve bu olgu herkes açısından aynı sonucu meydana getiriyorsa soüzleşmenin geçersiz (batıl oldugğu) oldugğu kabul edilerek karar verilmelidir.

İİfa imkaânsızlıgğı soüzleşmeden sonra meydana gelmiş ise, imkaânsızlık borcu ortadan kaldıran nedenlerden biri oldugğu goüz oünuüne alınmalıdır. TBK’ nun 136/1. maddesine goüre, borçluya izafesi muümkuün olmayan bir nedenle ifa imkaânsızlıgğı oluşmuş ise borç sakıt olur. Ancak, burada kusursuzlugğunu ispat yuükuümluüluügğuü borçluya aittir. İİfa imkaânsızlıgğından yararlanarak borcunu ifadan kurtulan taraf digğer yandan borcunun ifasını aynı madde huükmuüne goüre isteyemez.

Yuüklenicinin eseri teslimi halinde, eserde ayıp bulunması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınabilir. Ayıp, soüzleşmeyle kararlaştırılan veya eserde bulunması gereken bazı oüzelliklerin eserde bulunmamasıdır. Bu durumda iş sahibi TBK’ nun 475/1 maddesine goüre eseri kabulden kaçınabilir veya bulunan ayıp eserin reddini gerektirmiyorsa ayıbın onarılmasını isteyebilecegği gibi, onarım bedelinin iş bedelinden indirilmesini de isteyebilir.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesinde arsa sahibi, uüzerinde inşaat yapılacak arsayı her tuürluü ayıptan arındırılmış olarak inşaata elverişli bir halde yuükleniciye teslimle yuükuümluü olup, arsa sahibi bu edimini yerine getirmeden yuükleniciden edimini yerine getirmesini isteyemez. Bu konuda, resmi makamlarda arsa malikince yapılacak işlemleri yapma yuükuümluüluügğuü de arsa malikine ait olup, yuükleniciye vekaâletname verilmek suretiyle de arsa sahibi bu yuükuümluüluügğuünuü yerine getirebilir.

Bu kapsamda, soüzleşmede huükuüm bulunmaması halinde yapı ruhsatını almak arsa sahibinin yuükuümluüluügğuündedir. Yapı ruhsatı alınmadan yuükleniciden kaçak inşaat yapması beklenemez. Ancak, soüzleşmede bir huükuüm olmasa bile, yapı ruhsatı için yuükleniciye vekaâletname verilmesi halinde artık yapı ruhsatı alma yuükuümluüluügğuünuün yuükleniciye geçtigğinin kabuluü gerekir.

Yuüklenicinin edimini yerine getirmesi halinde arsa sahibinin tapu devir borcu dogğar. Bu kapsamda, “anahtar teslimi” olarak arsa sahibine teslim edilecegği kararlaştırılan soüzleşmede bagğımsız boüluümlerin yapı kullanım izin belgesinin alınarak teslimi gerekir. Yapı kullanım izin belgesi alınmadan arsa sahibinin tapu devri borcu dogğmaz.

Arsa payı karşılıgğı inşaat soüzleşmesine goüre yuüklenicinin yaptıgğı bagğımsız boüluümlerden satın alan uüçuüncuü kişilerin durumu alacagğı temlik alan kişinin hukuki durumu ile aynıdır. Zira bu soüzleşme yuükleniciye kişisel hak sagğlar. Yuüklenici kişisel hakkını dogğrudan soüzleşmenin arsa sahibi olan tarafına karşı ileri suürebilecegği gibi bu hakkını arsa sahiplerinin rızası aranmaksızın alacagğın temlikindeki şekle goüre uüçuüncuü bir kişiye de temlik edebilir. Yuüklenicinin hak etmedigği bir alacagğı temlik etmesi, uüçuüncuü kişiye temlik işlemine dayanma hakkı vermez. Arsa payı devri karşılıgğı inşaat yapım soüzleşmelerinde yuüklenicinin oüzellikli borcu soüzleşmede yapımı kararlaştırılan binayı soüzleşmeye, fenne ve amacına uygun meydana getirmektir. Yuüklenicinin bundan sonraki borcu bagğımsız boüluümleri teslim borcu olarak kendini goüsterir. Teslimden sonra da yuüklenicinin borcu ayıba karşı tekeffuül borcu olarak devam eder. Yuüklenici arsa payı devri karşılıgğı inşaat yapım soüzleşmesiyle uüstlendigği ve yasanın oüngoürduügğuü borçlarını yerine getirirse kişisel hak kazanır ve kazandıgğı bu kişisel hakkını uüçuüncuü kişilere temlik edebilir. Arsa sahibine karşı edimini yerine getirmeyen yani şahsi hak kazanmayan yuüklenicinin 3. kişiye taşınmazı satması halinde dahi 3. kişi tapuya guüven ilkesinden yararlanamaz. Tescilin yolsuz tescil olmaması için yuüklenicinin edimini yerine getirmesi gerekir.