Arabuluculuk sürecinin nasıl yürütüleceğine  ilişkin  ilkeler, gerek pozitif düzenlemelerle gerekse arabuluculuk yönteminin niteliği gereği ortaya konulmuştur. Bunlardan en temel olanları; gönüllülük, gizlilik, arabulucunun tarafsızlığı ve bağımsızlığı, sürecin kontrolünün tarafarda olması ve tarafarın eşitliğidir. Tüm bu ilkeler, arabuluculuk sürecinin tümünde de dikkate alınmalıdır. Bu başlık altında  inceleyeceğimiz sürece  ilişkin temel  ilkelerden birçoğu arabuluculuk uygulamasına yön veren Avrupa Birliği Arabuluculuk Etik Kuralları içerisinde de yer aldığından Modül 14 – Arabuluculukta Etik başlığı altında yeniden ele alınacaktır. Ayrıca bu başlık altında arabuluculuk sürecinin temel ilkelerine değinilmiş olup, süreçte gözetilmesi gereken ilkelerin tamamı bunlarla sınırlı değildir. Burada açıklanacak olan temel ilkelere ilaveten, müzakere yönteminde de ortak olan ve Modül 5 – Arabuluculuğun Aşamalarının Gözden Geçirilmesi’nde belirtilen esneklik ve arabulucunun süreçte etkili bir role sahip olması da arabuluculuk sürecinde gözetilmesi gereken ilkelerdendir.

Gönüllülük

Arabuluculukta tarafar;

(1)  Sürece başvuru,

(2)  Sürecin devam ettirilmesi,

(3)  Süreç  sonunda  bir  anlaşmaya  varılması  konusunda  tamamen  serbesttir  ve  kararı kendileri verirler. Buna, iradilik veya gönüllülük ilkesi denilmektedir.

Arabuluculuk yöntemi, mahkeme yargısına alternatif bir yöntem olmayıp, adalete erişimde mahkemelere  yardımcı  bir  usuldür.  Arabuluculuk  yargı  yolunu  kapatan  bir  yöntem olmadığından,  tarafar  uyuşmazlığın  yargı  organları  nezdinde  çözüme  kavuşturulması yoluna her zaman başvurabilirler. O bakımdan bu yöntemin yasal düzenlemelerle de en çok teminat altına alınan ve doktrinde en çok ifade bulan özelliği gönüllü olmasıdır. Gönüllülük veya diğer bir deyişle iradilik, yönteme başvurma ve katılma, anlaşma baskısının olmayışı, tarafarca ortaya konulan anlaşma önerilerinin serbestçe kabul edilmesi veya reddedilmesi ve yöntemin sona erdirilmesi gibi aşamalarda irdelenebilir.

Arabuluculuk  yöntemine başvuru konusunda gönüllülük  ilkesi, gerek mahkemelerin  iş yükünün azaltılması, gerekse yöntemin uygulamada benimsenmesini sağlamak amacıyla bazı ülke uygulamalarında göz ardı edilmiştir. Örneğin; mahkemeler nezdinde dava açılmadan  önce arabuluculuğa başvurma şartının getirilmesi durumunda ya sivil toplum kuruluşlarının üyeleri ya da çalışanlarının arabuluculuğa başvuru konusunda yönlendirici  etkisinin  olduğu hâllerde  tamamen  ya da  kısmen  gönüllülük  ilkesi bertaraf edilebilir.

Arabuluculuk sürecinin başlatılması genel olarak gönüllüdür  ve üç  ihtimalde mümkün olur: Bunlardan birincisi,  tarafarın  talebiyle arabuluculuğun başlatılmasıdır  ki; burada arabuluculuğun tam anlamıyla gönüllü olmasından bahsedilebilir. İkincisi, hâkimin arabuluculuk  yöntemini  teşvik etmesidir. Hâkim, arabuluculuk  ve arabuluculuğun mevcut uyuşmazlığa uygulanabilirliği konusunda  tarafara bilgilendirme konuşması  yapar  veya herhangi  bir  detaylandırma  olmaksızın  tarafarı  arabuluculuğa  yönlendirir.  Üçüncüsü ise arabulucuya başvurunun bir dava şartı hâline getirilmesi, diğer bir deyişle, öncelikle arabulucuya başvurmadan dava açılamamasıdır. Bu  son  ihtimalde arabuluculuğa  zorunlu başvurudan bahsedilir. Ancak böyle bir düzenlemenin gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi, gerekse Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesinde teminat altına alınan hak arama özgürlüğü  yönünden değerlendirilmesi gerekir. Genel olarak hak arama özgürlüğü, her ilgilinin yargı mercileri önünde davacı, davalı olabilme ve adil yargılanma hakkını güvence altına almaktadır. Hak arama özgürlüğü, yargıya ulaşılabilirlik ve haklarını mahkeme önünde  ileri sürmek  isteyen herkese aşılması güç bir engelle karşılaşmaksızın, bu yola başvurma imkânının sağlanması anlamına gelir. Dava yoluna başvurmadan önce veya sonra, önceden kanunla belirlenmiş uyuşmazlıklar veya herhangi  bir  sınırlama  olmadan  tüm  uyuşmazlıklar  bakımından  arabulucuya  başvurunun dava şartı olarak öngörüldüğü düzenlemeler, hak arama özgürlüğünü zedeler mi?

Arabuluculuğun  bir  dava  şartı  şeklinde  düzenlenmesi  hâlinde,  tarafar  arabuluculuğa başvurduktan sonra süreci devam ettirmek veya sona erdirmek bakımından serbest olacaklarsa, diğer bir deyişle tarafar yine mahkemeler nezdinde haklarını arayabilecek ve tarafar  diledikleri  bir  aşamada  arabuluculuk  faaliyetine  son  verebileceklerse,  burada yargı organlarına ulaşmak için aşılması güç bir engel olduğundan söz edilemeyecektir. O hâlde arabuluculuğa başvurunun zorunlu olarak düzenlenmesi hâlinde, bunun hak arama özgürlüğüne zarar vermemesi için devlet mahkemelerinden karar elde etme yolunun da açık olması gerekir. Bu nedenle arabuluculuk yönteminin tarafarca istenildiği zaman sona erdirilmesi, hak arama özgürlüğünün de bir gereği olarak, bütün ülkelerde gönüllülük ilkesine tabidir.

Gönüllülük ilkesi, arabuluculuk sürecinin tarafardan birinin isteği üzerine sonlandırılması hâlinde, her  iki  taraf da bu nedenle bir külfete katlanmak  zorunda kalmazsa anlam ifade eder. Zira iradi olmada en önemli unsur, tarafarın yöntemi diledikleri zaman terk edebilmeleridir. Diğer bir anlatımla, arabuluculuğa başvurulmuş ve anlaşma sağlanamamış olması, aynı uyuşmazlık  için mahkemeye başvurma hakkını ve imkânını kaldırmaz. Fakat gönüllülük ilkesi aynı zamanda arabuluculuğa başvurulmuş olması sebebiyle herhangi bir olumsuz etkiye veya sonuca maruz kalmamayı da gerektirir.

Bunun için de gerekli tedbirler alınmalıdır. Tarafarın arabuluculuk neticesinde anlaşamama ihtimali her zaman mevcuttur ve bu durumda tarafarın yargıya başvurmak istemesi hâlinde zaman aşımı ve hak düşürücü süreler bakımından gerekli koruma sağlanmalıdır.

Arabuluculuk görüşmeleri nedeniyle dava sürelerinin dolmuş veya dolmak üzere olması, hak arama özgürlüğünü zorlaştırabilir veya buna engel olabilir. Kanun’da bu korumayı sağlamak üzere, arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçen sürenin  zaman aşımı  ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir (HUAK madde 16/2).

Gizlilik

Arabuluculuk sürecinin sonunda tarafarın anlaşması süreç içerisinde birbirleriyle açıkça ve rahatça iletişim kurmalarına bağlıdır. İstenen iletişimin kurulması, arabuluculuk sürecine güven duyulmasını gerektirir. Bu nedenle, arabuluculuk  ile  ilgili yasal düzenlemelerde arabuluculuk sürecinin gizliliği güvence altına alınmaktadır. Bu yasal güvence  ile birlikte tarafarın dürüst bir biçimde menfaatlerini ifade etmeleri, arabulucunun tarafarın gerçek durumları ve menfaatleri hakkında bilgi sahibi olması ve bütün çözüm olasılıklarının değerlendirilmesi mümkün olur.

Güvenin  tesis edilmesi  için aksi  tarafarca kararlaştırılmadıkça, sürecin gizli yürütülmesi, tarafarın bu süreçte ortaya koydukları beyan, bilgi ve belgelerin gizli kalması ve bunların arabuluculuk süreci sonrasında açılabilecek davalarda kendileri aleyhine kullanılmayacağının güvence altına alınmış olması gerekir. Bu sebeple arabuluculukta gizlilik,  tarafarın arabulucuya ve birbirlerine güvenlerini sağlamak üzere getirilmiştir. Nitekim bu güvenceler, Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu kararlarında  (Aile  ve Hukuk Arabuluculuğuna  İlişkin Tavsiye Kararın Daha İyi Uygulanmasına Yönelik Rehber İlkeler-CEPEJ 2007(14) te belirtilmiş ve üye devletlerin arabuluculukta gizliliğin sağlanmasını yasal teminat altına alması bir gereklilik olarak ifade edilmiştir. Ülkemizdeki Arabuluculuk Mevzuatına göre gizliliğe aykırı hareket edenler için hukuki ve gereğinde cezai sorumluluklar öngörülmüştür.

Tarafarca aksi kararlaştırılmadıkça “gizlilik” arabuluculuğun temel ilkelerden biri olmakla birlikte, gizliliğin kapsamı ve hangi hâllerde gizliliğin bertaraf edilebileceği konuları da bu başlık altında incelenecektir.

Gizliliğin Kapsamı

Gizliliğin kapsamının  saptanması,  tarafara bilinçli  ve  sorumlu bir  şekilde karar  verme yanında,  karşı  tarafın  bilgisine  sunacakları  olguları  tespit  edebilme  imkânı  verecektir.

Bu nedenle ve öncelikle, arabuluculukta tarafarın gizlilikten beklentilerin tespit edilmesi gerekir. Tarafarın bu konudaki beklentilerini üç başlıkta toplamak mümkündür:

  • Tarafar, kişisel ve ticari itibarların korunması, ilişkilerin devamı gibi sebeplerle uyuşmazlığın kendisinin ve arabuluculuk sürecinin gizli kalmasını isterler. Kişisel ve ticari itibarların korunmasını, ilişkilerin devamını isteyebilirler.
  • Tarafar, arabuluculuk  yoluna  başvurduklarında,  başvurmadan  önceki  durumlarına oranla daha elverişsiz bir hâle düşmemek isterler. Bu nedenle tarafar, arabuluculuk nedeniyle öğrenilen bilgilerin, düzenlenen belgelerin, anlaşma tekliferinin gizlilik kapsamında kalmasını ve bunların yargı önüne taşınmamasını isteyebilirler.
  • Tarafar, arabulucunun müzakerelerde edindiği bilgilerin üçüncü kişilerle paylaşılmamasını güvence  altına  almak  isterler.  Ayrıca  tarafar,  arabulucunun  özel  oturumlar esnasında edindiği bilgilerin kendi rızaları dışında karşı tarafa paylaşılmasını engellemek isterler.

Tarafarın arabuluculukta gizlilikten ne bekledikleri göz önünde bulundurularak; gizlilik, iç ilişkide gizlilik ve dış ilişkide gizlilik olarak iki başlık altında da incelenebilir. Dış ilişkide gizlilik, arabuluculuk sürecinin kural olarak aleni olmamasını ve arabuluculuk sürecinde paylaşılan bilgi ve belgelerin üçüncü kişiler huzurunda ifşa edilmemesi ifade eder. Arabuluculuk yöntemine katılanlar “bu odada konuşulan her şey bu odada kalacak” şeklinde, arabuluculuk sürecini korunaklı bir oda şeklinde simgelerler. Dış ilişkide gizliliğin muhatabı, arabuluculuk sürecine katılan tarafar veya arabulucu değil, bu sürecin tamamen dışında bulunan üçüncü kişilerdir. Üçüncü kişiler; arkadaşlar, tanıdıklar, çalışma arkadaşları, basın veya bu bilgiyi öğrenmede menfaati olan veya olmayan herhangi birileri olabilir.

Müzakerelerde edinilen bilgilerin bu üçüncü kişilere açıklanması sır saklama yükümlülüğüne aykırılık teşkil edecek ve maddi hukuk hükümleri uygulanacaktır. Diğer taraftan gizlilik kapsamında olan, korunmaya değer bilgilerin mahkeme huzuruna getirilmesi hâlinde ise sorun, yine sır saklama yükümlülüğüne aykırılık teşkil edecek ve medeni yargılama hukukuna ilişkin kurallarla çözümlenecektir. Arabuluculuk esnasında paylaşılan bilgilere mahkeme huzurunda çeşitli durumlarda ihtiyaç duyulabilir. Örneğin, tarafar ile arabulucu arasında arabulucunun ücret alacağına ilişkin bir uyuşmazlık çıkması hâlinde arabulucu, arabuluculuk sürecine ilişkin bazı bilgileri mahkemeye sunmak isteyebilir. Tarafarın da arabuluculuğa konu olan uyuşmazlığı mahkemeye  taşıması veya  tarafardan birinin üçüncü kişiyle olan bir uyuşmazlığında arabuluculuk müzakereleri esnasında paylaşılan bazı bilgileri mahkeme huzuruna getirmek  istemesi de olasıdır. Uyuşmazlık, genellikle medeni yargıya  ilişkin olacaksa da ceza yargısına  ilişkin de olabilir. Bu gibi durumlarda arabuluculukta gizliliğin korunmasına ilişkin hükümler medeni yargılama hukukunun ala-nıdır. İç ilişkide gizlilik ise aksi kararlaştırılmadıkça ve tarafın açık muvafakatı olmadıkça, arabulucunun özel oturumlar esnasında tarafardan birinden edindiği bilgiyi diğer tarafa aktaramayacak olması, arabulucunun ve tarafarın üçüncü kişilere karşı sır saklama yükümlüğünün olması olarak ifade edilebilir.

Bunlara ek olarak  tarafarın  farklı cinsiyet kimlikleri, gizlilik açısından dikkate alınması gereken bazı spesifk noktaları işaret eder. Örneğin, kadınların fziksel güvenlikleri, yaşadıkları şiddet deneyiminin gizli kalmasına bağlı olabileceğinden bu kişiler, gizlilik olmaksızın deneyimledikleri şiddeti açıklamak istemeyebilirler. Bu gibi bir durumda, sadece gerektiği ve istendiği kadar bilginin ilgili kurumlarla paylaşılabileceği tarafara baştan iletilir, gerekli durumda izni alınır ve kişinin şiddet riski altında olup olmadığı değerlendirilerek gerekli önlemlerin alınması sağlanır (Corey, Schneider Corey ve Callanan, 2007).

Arabuluculuk Sürecinin Aleni Olmaması

Genel anlamda aleniyet,  yargılamanın  ve duruşmaların herkese açık olması anlamına gelir. Bilinen en dar anlamıyla gizlilik, aleni olmamayı  ifade eder. Mahkeme  yargısı  ile karşılaştırıldığında, arabuluculuk yönteminin en önemli ve olumlu özelliklerinden birisi, sürecin aleni olmamasıdır. Bu sayede  tarafar, uyuşmazlıkların alenileşmesinden doğabilecek sorunlardan sakınmış olacaklar, ticari ve kişisel sırların ifşa edilmesini önleyebileceklerdir.

Arabulucunun, Tarafarın ve Üçüncü Kişilerin Sır Saklama Yükümlülüğü

Arabuluculukta temel hedef, tarafarın anlaşması ise de anlaşmaya varılamama ihtimali her zaman mevcuttur. Bu durumda, uyuşmazlık konusunun alenileşmesinden ve müzakerelerde edinilen bilgilerin sonradan kendi aleyhine kullanılmasından çekinen tarafar, tedirgin ve güvensiz bir tavırla müzakerelere katılacaktır. İletişimin açık olmaması hâlinde anlaşma olasılığı azalacaktır. Bu nedenle, sürecin başarısı,  tarafarın birbirleriyle ve arabulucu ile rahat iletişim kurabilmelerine ve dolayısıyla kendilerini güvende hissetmelerine bağlıdır. Tarafar kendilerini güvende hissetmedikçe gerçek menfaatlerini ortaya koymayacak,  çözüm  için  gerekli olabilecek bilgileri, ortak  veya özel oturumlarda  ifade etmeyecektir. Bu olumsuzlukları önlemek ve söz konusu güveni sağlamak için, herkesçe bilinmeyen  ve  kolayca ulaşılması mümkün olmayan olguların ortaya  konması hâlinde, arabulucu,  tarafar  ve arabuluculuk dolayısıyla bu bilgiye  sahip olan üçüncü kişiler de dahil  herkesin  sır  saklama  yükümlülüğü  altına  gireceği  kabul  edilmektedir. Genellikle arabulucu ve arabuluculuk sözleşmelerinde tarafarın kendi arasında veya arabulucu ile tarafar arasında  sır  saklama  yükümlülüğüne  ilişkin hükümler bulunmakla birlikte, bu sözleşmelerin tarafı olmayan ve fakat sürece dahil olan üçüncü kişiler  ile de ayrıca bir gizlilik sözleşmesi yapılması yerinde olacaktır.

Beyan, Bilgi ve Belgelere Delil Olarak Dayanılmaması

Gizliliğin bir diğer yönü, arabuluculuk müzakereleri esnasında edinilen bilgilerin yargılamada kullanılamamasıdır. Böylece istenilen güven ortamı yaratılabilir ve tarafarın arabuluculuk yoluna başvurmaları nedeniyle daha elverişsiz bir duruma düşmeleri engellenmiş olur. Bu bağlamda, müzakereler esnasında karşı tarafça edinilen ve başka şekilde ulaşılması ve ispatlanması mümkün olmayan bilgilerin, anlaşma tekliferinin ve arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla düzenlenen belgelerin  gizlilik  kapsamına  alınmasının  ve  yargılama organları önüne taşınmasının önlenmesi gerekir. O hâlde arabuluculuk müzakereleri esnasında yapılan teklifere, ikrarlara veya anlaşma önerilerine yargılama aşamasında delil olarak dayanılamaz. Bu  konuda,  arabulucunun  tanıklığına  başvurulamayacağına  ve  bazı  bilgi  ve  belgelere mahkemede  delil  olarak  dayanılamayacağına  ilişkin  pozitif  düzenlemelere  rastlamak mümkündür (HUAK madde 5). Ancak arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasaydı dahi tarafar bir delili ellerinde bulunduruyor veya elde edebiliyor ve aynı zamanda mahkeme veya  tahkim yargılamasında geçerli delil olarak kullanabiliyorsa; sırf daha önce arabuluculuk faaliyetinde ortaya konması, o delili mahkemece kabul edilmeyecek delil hâline getirmez. Zira arabuluculuk bir yargılama değildir, ispata ve dolayısıyla delillere dayalı bir faaliyet söz konusu olmaz. Bununla birlikte, bu gibi delillerin arabuluculukta bir şekilde gündeme gelmesi, üzerinde tartışılması veya ortaya konması söz konusu olabilir. Örneğin; tarafar arasında önceden düzenlenmiş ve uyuşmazlığın konusu olan sözleşme, sırf arabuluculukta müzakerelere  konu  olduğu  için,  yargılamada  kabul  edilemeyecek delil hâline gelmez.

Arabuluculukta Gizliliğin Bertaraf Edilebileceği Haller

Tarafarının Rızası

Arabuluculuk sürecinde taraf kontrolü egemen tarafara ait olduğu için gizlilik kapsamında kalması gereken durumlar, mutlak nitelikte değildir ve aksi tarafarca kararlaştırılabilir. Buna göre tarafar, arabuluculuk sürecinin aleni yapılmasını isteyebilecekleri gibi arabulucunun ve arabuluculuk sürecine katılan diğer kişilerin sır saklama yükümlülüğünü ortadan kaldırabilirler. Zira  sır  saklama  yükümlülüğü,  söz konusu bilginin,  sahibi  tarafından sır olarak nitelendirilmesine ve sırrın korunmasına dair menfaatin varlığına bağlıdır.

ÖNEMLİ UYARI: Bu makale, Av. Metin Polat tarafından www.metinpolat.av.tr için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder. Aykırı hareket edenler hakkında işlem başlatılır. Devamı...