Arabuluculuk Sözleşmesinin Hazırlanması

Tarafardan biri yönteme başvurmaya karar verdikten sonra yapılacak olan, diğer tarafın bu karara katılımının sağlanması, yani ikna edilip uyuşmazlığın çözümü konusunda arabuluculuğa gidileceğine  ilişkin onunla sözleşme yapılmasıdır. Tarafarı arabuluculuk yolunu denemeleri için ikna etmek, bazen bütün sürecin en zor kısmıdır. Tarafar arasında yapılan arabuluculuk sözleşmesinde, doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığın tarafsız ve bağımsız üçüncü kişi (arabulucu) yardımı ile çözümü konusunda karşılıklı ve birbirine uygun  irade beyanları  yer almaktadır. Bu  sözleşme, asıl  sözleşmeden bağımsız, gerek sözleşmenin  kurulması  gerek  geçerliliği  bakımından  borçlar  hukukuna  tabi,  etkilerini hem maddi hukuk hem usul hukukunda gösteren bir sözleşmedir. Şekil geçerlilik şartına sahip olmayan bu sözleşme, yazılı olabileceği gibi sözlü de olabilir.

Arabulucu ve  tarafar arasında belirli kurallara göre arabuluculuk sürecinin nasıl  yürütüleceğine  ilişkin  yükümlülükleri  gösteren  arabuluculuk  sözleşmesinin,  yazılı  olarak yapılması  önerilmektedir.  Sözleşme,  arabulucunun  yetkisi  dâhilindeki  tüm  faaliyetleri kapsayacak  şekilde  hazırlanmalıdır.  Sözleşmede,  hangi  uyuşmazlıkların  bu  sözleşme kapsamında  yer  aldığının  belirtilmesi  gereklidir.  Arabuluculuk  yönteminin  kullanılabilmesi için sözleşmenin “yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe  tasarruf edebilecekleri  iş veya  işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları”nı  konu  etmesi  gerekir  (HUAK, madde 1). Bu  koşulun  karşılanıp  karşılanmadığının tespiti  için, uyuşmazlık konusunun belirli olması önem taşımaktadır. Bazı görüşmelerde tarafar, sürece ilişkin bilgilendirildikten sonra arabuluculuk sözleşmesini hazırlık aşamasının sonraki süreci olarak tanımlanan ‘başlangıç’ aşamasında da imzalayabilmektedirler. Hazırlanan sözleşmenin imzalanması ‘başlangıç’ aşamasına bırakılmış olsa da,  içerik ve koşulların belirlenmesi ve sözleşmenin  imzalanacak hâle getirilmesi hazırlık aşamasında gerçekleşmektedir. Hazırlık aşaması, temel olarak, tarafarın sürece başlama kararını vereceği aşama olması nedeniyle, sürecin  tamamı açısından özel bir anlam ve öneme sahiptir. Tarafarın arabuluculuk geçmişine sahip olmaları durumunda da benzer yaklaşım sergilenmelidir.

Arabulucunun tarafarı aydınlatma yükümlülüğü (HUAK madde 11), diğer aşamalarda olduğu gibi bu aşamada da geçerlidir. Tarafar, arabuluculuk yoluyla çözümlenen hukuki uyuşmazlıklar ve arabuluculuk  faaliyeti sonucunda  tarafarın anlaşmaya varması durumunda düzenlenen ve mahkemece şerh verilmesi ile birlikte ilam niteliğinde belge hâlini kazanan, anlaşma belgesinin nitelik ve hukuki sonuçları hakkında özellikle bilgilendirilmelidir (HUAKY, madde 14/2). Tarafarın avukatla temsil edilip edilmeyeceği belirlenmelidir. Benzer şekilde, başlamış bir  yargısal süreç veya bağlı kalınacak  resmî bir zaman çizelgesi olup olmadığının bilinmesi önemli olacaktır. Arabuluculuğun zaman çizelgesi, arabuluculuk için kaç gün tahsis edileceği, mekân, arabuluculuk ücretleri, ödeme şartlarının onaylanması ve genellikle arabulucunun bir davranış kuralı gözetme taahhüdü gibi hususlar hakkında da tartışmalar olacaktır.

Arabuluculuk  sözleşmesi;  gizlilik,  anlaşma  yetkisi,  uyuşmazlık  hakkında  daha  sonra açılabilecek hukuk davasında veya tahkimde tanıklık yapılamayacağı (HUAK madde 5) konuları da dâhil olmak üzere, arabuluculuğun gerçekleşeceği koşulları belirler. Bu ilk aşamada, genellikle bir arabuluculuk anlaşma taslağı gönderilir ve böylece tarafar bu taslağı değerlendirerek, standart formda ihtiyaç duyulan her türlü değişikliği müzakere edebilir.  İdeal olarak, arabuluculuk anlaşması veya başka bir gizlilik anlaşması şekli, başlangıçta imzalanmalıdır. Arabuluculuk anlaşması imzalanmamış olsa bile, arabulucu, tarafar veya danışmanları ile ilk temastan itibaren kesin bir gizlilik temelinde çalışacaktır ve bu temas her zaman, “haklara halel getirmez” ve “ifşaya karşı korunmuş” kabul edilecektir.