TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu ve Cezası

MADDE 163.- (1) Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapı­lan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandı­rılır.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Açıklama

5237 sayılı TCK.nun 163.maddesinin l.fıkrasında öngörülen suç, yürürlükten kal­dırılan 765 sayılı TCK.nun 521/b maddesi maddesinin karşılığı olarak düzenlenmiştir.

765 sayılı eski Ceza Kanununun “karşılıksız yararlanma” başlığını taşıyan seki­zinci faslında yer alan 521/a maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçuna yeni TCK.da yer verilmemiştir. Anılan TCK 521/a maddesinde; ödeme yeteneği olmadığını bildiği halde, 1.ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan, 2.ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içen, 3.Taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendi­sini bir yerden diğer bir yere taşıtan ve ödemede bulunmayan kimseye onbeş gün­den üç aya kadar hapis ve borçlu olunan miktarın on katı kadar ağır para cezası verileceği belirtilmiş ve suçun kovuşturması şikâyete bağlı tutulmuştu. Yeni TCK.da ödeme yeteneği olmadığını gizleyerek bu tür hizmetlerden karşılıksız ya­rarlanma fiilleri bakımından ayrı bir düzenlemeye yer verilmemiş olması bu tür eylemlerin dolandırıcılık sayılıp sayılmayacağı konusunda uygulamada tartışmala­ra neden olacaktır. “Bedavacılık” olarak da adlandırılan bu tür karşılıksız yarar­lanma fiillerinin dolandırıcılık olarak nitelendirilebilmesi için failde başlangıçtan beri yararlandığı hizmetin karşılığını ödememe kastını dışa yansıtan hileli bir dav­ranışın hile gibi somut eylemlerin eşlik etmesi ve bunların mağduru psikolojik açı­dan yanıltması gerekir. Örneğin, failin sahte banka cüzdanıyla girdiği lokantada kendisine görkemli bir şölen çekmek gibi bir gösteri hareketiyle bu sonucu elde etmesi halinde, eylemin dolandırıcılık düzeyine ulaştığı kabul edilir. Ancak, ödeme gücünün bulunduğunu kanıtlayıcı davranışlara başvurulmadığı takdirde salt öde­me gücünü gizleme eylemi, zımni bir hile sayılabilirse de bu hile dolandırıcılıktaki hile yoğunluğuna sahip bulunmadığından eylem dolandırıcılık suçunu oluşturma­yacak, hizmet yada malzeme sunumundan kaynaklanan sözleşmeden doğan yü­kümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle sadece failin hukuki sorumluluğunu gerektirecektir.

765 sayılı eski TCK.nun “ödeme yapmadan otomatik aletlerden yararlanma” su­çunu düzenleyen 521/b maddesinde onbeş günden üç aya kadar hapis ve ağır para cezası öngörülmüştü.

Bu suçun karşılığı olan yeni TCK.nunl63/l.fıkrasmda ise iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası şeklinde seçimlik ceza öngörülmüş, hapis cezası alt ve üst sınırları itibarıyla ağırlaştırılmıştır.

163.maddenin 2.fıkrasında öngörülen “karşılıksız yararlanma” suçunun 765 sa­yılı TCK.da karşılığı bulunmamaktadır. Böylece, “telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanma” eylemleri karşılıksız yararlanma suçu­nun birer işleniş biçimi olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK.nun yürürlükte oldu­ğu dönemde telefon hizmetlerinden bedelsiz yararlanma eylemi hırsızlık suçu ola­rak kabul edilmiş ve karşılığında altı aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüştü. Bu itibarla altı aydan iki yıla kadar hapsi gerektiren yeni düzenleme failin lehine olup 01.06.2005 tarihinden önce işlenen telefon hizmetlerinden bedelsiz yararlanma fiilleri bakımından yeni TCK.nun 163/2.fıkrasında öngörülen cezanın uygulanması gerekir.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Suçla Korunan Hukuksal Değer

Bu suçla korunaıı hukuksal değer, bir bütün olarak malvarlığı değerleridir.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Suçun Konusu

Suçun maddi konusunu, “otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmet” (163/1. fık­ra); “telefon hatları ile frekansları veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlar” (163/2.fıkra) oluşturmaktadır.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Suçun Faili Ve Mağduru

Maddede, suçun faili olabilecek kişiler bakımından herhangi bir özellik aranma­dığından, otomatlar aracılığıyla sunulan hizmetlerden bedelini ödemeden; telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifre­siz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan herkes bu su­çun faili olabilir.

Suçun mağduru ise, otomatlar aracılığıyla sunulan hizmetin, telefon hatları ile frekanslarının veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınla­rın sahibi veya zilyedi olan gerçek veya tüzel kişilerdir.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Suçun Maddi Unsuru

163.maddede yer alan ve birbirinden bağımsız olarak “karşılıksız yararlanma” suçunun işleniş biçimlerini oluşturan eylemler üç ana başlık altında incelenebilir. Bunlar;

• Otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak.
• Telefon hatları ile frekanslarından sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanmak.
• Elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanmak.
• Otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak:

TCK.nun 163/l.madde ve fıkrasında yer alan “otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanma” suçuna benzer hükümler Alman (256a. md.), Avusturya (149/2.md.) ve İsviçre (151.md.) Ceza Kanunlarında da yer almak­tadır. Günümüzde uygarlığın, teknolojinin ilerlemesiyle gündelik hayatta sıkça kullanılan otomatlardan karşılıksız yararlanma eylemlerinin ortaya çıkması üzerine, otomat insan olmadığına göre onun teknik anlamda aldatılmış olması söz konusu olamayacağı gerçeğinden hareketle 765 sayılı eski TCK.nun 521/b maddesinde ol­duğu gibi yeni TCK.nun 163/1.fıkrasında yasa koyucu bu eylemi suç olarak tanım­lamış ve yaptırımını göstermiştir.

Bu suçun maddi unsurunu oluşturan davranış, ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edebilecek otomatlardan ödeme yapmadan yararlanmaktır. Teknik donanımı itibariyle, öngörülen bedelin ödenmesi ile birlikte mekanizması kendili­ğinden harekete geçerek bir mal veya hizmet sunan otomatik aletlere “otomat” denilmektedir. Maddedeki düzenlemede sadece “hizmet” sunan otomatlardan söz edildiğinden, otomatlardan karşılıksız yararlanma suçu yalnızca hizmet sunan otomatlar bakımından uygulama alanı bulabilecektir. Diğer bir deyişle, eşya (mal) veren otomatların usulsüz çalıştırılarak bunlardan eşya alınması 163/1.maddedeki suçu değil hırsızlık suçunu oluşturur.

Suçun oluşabilmesi için, öncelikle otomatın sunduğu hizmetin “bedelli” olması gerekir. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve herhangi bir bedel ödenmeksizin herke­sin yararlanabileceği bir hizmetten yararlanılması halinde bu suç oluşmaz. Diğer yandan, bilgisayarlara yanlış veri yükleyerek haksız yarar sağlamak veya bankama­tiklerden yetkisi olmadığı halde para çekmek bu suçu oluşturmaz. Belirtilen bu durumlar yeni TCK.da bağımsız birer suç olarak ayrıca düzenlenmiştir.

Örneğin, fail, otomata gerçek değerinde bir jeton veya para atarak yararlanılması gerekirken, eşit ağırlıkta metal parçaları kullanarak, konulan engelleri bertaraf et­mek suretiyle otomattan hizmet elde etmişse 163/1.fıkrada öngörülen suç oluşacak­tır. Yine madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, toplu taşıma sistemlerinde yolcu­ların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret öden­meksizin yolculuk yapılması halinde de karşılıksız yararlanma suçu oluşacaktır. Otomatın mekanizmasını hareket geçirmeye ve bu suretle sunulan hizmetten bedel­siz yararlanmaya yönelik herhangi bir davranış, örneğin tel kullanma, ipe bağlı para veya jeton atıp hizmetten yararlandıktan sonra geri çekme, otomatın haznesine metal plaka, kurşun düğme, tedavülde olmayan veya sahte olan para sokma gibi davranışlar bu suçun maddi unsurunu oluşturur.

Telefon hatları ile frekanslarından sahibinin veya zilyedinin rızası olma­dan yararlanmak

Bu suç, başkasına yada kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması ile oluşmaktadır. Bu durumlarda bir mal sözkonusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez.

765 sayılı eski TCK.nun yürürlükte olduğu dönemde “telefon hizmetinden çeşit­li usul ve yöntemlerle saplama yapmak suretiyle bedelsiz ve kaçak yararlanma” fiili, hırsızlık olarak nitelendirilmekteydi. Hükümet Tasarısında (201/2.md.) da bu eylem hırsızlık suçu olarak düzenlenmişti. 5237 sayılı yeni TCK.nun 163/2.fıkrası bu eylemi karşılıksız yararlanma suçu olarak kabul etmiştir.

Fail, başkasına yada kamuya ait telefon hatlarına veya frekanslarına sahibi veya zilyedinin rızası olmaksızın girmek suretiyle yaptığı konuşmanın bedelini karşı tarafa ödettirmektedir. Telefon hatları ile sistemlerinin kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş olması ve telli ve telsiz bulunmaları arasında bir ayrım gözetilmemiştir.

Yargıtay konuya ilişkin bir kararında;

“Yakmana ait konturlu telefonla sanığın yaptığı ileri sürülen görüşmenin, bilgi­leri otomatik işleme tabi tutulmuş bir sistemi veya verileri yada herhangi bir unsuru kısmen yada tamamen tahrip etmek, değiştirmek, sistemin işleyişine engel olmak yada yanlış işlemesini sağlamak biçiminde olup olmadığı Türk Telekomdan soru­lup, gerektiğinde yerinde uzman bilirkişiler aracılığı ile inceleme yaptırıldıktan sonra, sonucuna göre sanığın hukuki konumunun belirlenmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilip yazılı biçimde hüküm kurulmasını” yasaya aykırı bulmuştur.

Erdem; herkesin kullanmasına açık ve bir jeton veya telefon kartını önceden sa­tın almak veya para yada kredi kartı kullanmak suretiyle konuşma bedelinin önce­den ödenmesi gereken kamuya ait telefon şebekelerinden bedelsiz yararlanma du­rumunda, burada bir “otomat” söz konusu olduğu için 163.maddenin 2.fıkrasının değil 1.fıkrasının uygulanması gerektiği görüşündedir.

Elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibi­nin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanmak

Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan elektromanyetik dalgalarla ya­pılan şifreli veya şifresiz yayınlarda (radyo veya televizyon yayınından) sahipleri­nin veya zilyetlerinin rızası olmaksızın yararlanılması, diğer bir anlatımla, teknik bir alet yardımıyla abone olunmayan bir televizyon veya radyo yayınının kaçak olarak alınması ile bu suçun maddi unsuru oluşur.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Suçun Manevi Unsuru

163/1.fıkradaki suç bakımından ödeme yapmadan karşılıksız olarak otomattan yararlanma iradesi ve kastının, 163/2.fıkradaki suçlar bakımından da sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan karşılıksız yararlanma kastının bulunması halinde suçun manevi unsuru oluşur. Suç, olası kastla (21/2.md.) da işlenebilir. Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Mağdurun rızası (TCK. 26/2.md.) bu suçta hukuka aykırılığı ortadan kaldırır.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Suçun Özel Görünüş Biçimleri

163.maddede öngörülen suçlara teşebbüs mümkündür. Zira, suç hizmetin elde edilmesiyle tamamlanmış olacağından netice hareketten ayrılabilmekte ve suçun icrasına doğrudan başlama kriterine göre suça teşebbüs mümkün olabilmektedir.

Suçun bütün işlenme biçimleri açısından “suça iştirak” mümkün olup, bu suç bakımından bir özellik taşımamaktadır.

Suçların içtimai bakımından da genel hükümler (TCK. 42-44.md.) uygulanacak­tır. Ancak, fail karşılıksız yararlanma suçunu işlerken başka bir suçu da işlemiş olabilir. Örneğin, sunulan hizmeti bedelsiz olarak elde etmek için otomata zarar vermiş ise fail ayrıca, mala zarar verme (TCK. 151.md.) suçundan da gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaktır.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Kovuşturma

Karşılıksız yararlanma suçlarının bütün işlenme biçimleri C.Savcılığınca re’sen (kendiliğinden) soruşturulur ve kovuşturulur.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Görevli Mahkeme

Bu suçtan dolayı açılan davalara bakma görevi, 5235 sayı­lı Kanunun 10.maddesi uyarınca Sulh Ceza Mahkemesine aittir. Fail, suç tarihinde 18 yaşını doldurmamışsa davaya bakma görevi, 5395 sayılı ÇKK.nun 26.maddesi gereğince çocuk mahkemesine aittir.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Suçun Yaptırımı

163.maddenin 1. ve 2.fıkralarında seçimlik cezalar öngörül­müştür. Hâkim, seçimlik hapis veya adli para cezasından yalnızca birine hükmede­bilir. Maddenin l.fıkrasmda öngörülen suçun yaptırımı 2 aydan 6 aya kadar hapis veya adli para cezasıdır. Maddenin 2.fıkrasmdaki suçlar için 6 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezası öngörülmüştür. Her iki fıkradaki suçlar bakımından uygulama yapılırken ve temel ceza belirlenirken TCK.nun 61.maddesinde belirtilen hususlar göz önünde bulundurulacaktır.

TCK m 163 Karşılıksız Yararlanma Suçu Dava Zamanaşımı

163.maddede öngörülen suçun bütün işlenme biçimleri bakımından dava zamanaşımı süresi 8 yıldır (TCK 66/l-(e) bendi). Çocuklar tarafın­dan zamanaşımı süresi hesaplanacaktır. Durma ve kesme sebeplerinin varlığı ha­linde dava zamanaşımı süresi 67.madde hükmü gözetilerek belirlenecektir.