Ulusal Marker Seviyesinin Geçersiz Çıkması

T.C. DANIŞTAY 13. DAİRE BAŞKANLIĞI

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : xxxxx
Vekili : Av.

Karşı Taraf (Davalı) : Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
Muhsin Yazıcıoğlu Cad. No:51/C Yüzüncüyıl/ANKARA
Vekili : Av. Zeynep KARPAT TÜR – Aynı adreste
İstemin Özeti : Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 27.02.2014 tarih ve E:2012/1338, K:2014/239 sayılı kararının; akaryakıta ilişkin olarak iki yetkili kurumun düzenlediği iki ayrı çelişkili raporun bulunduğu, cezaya esas alınan raporun kendilerine verilmeyerek itiraz hakkının engellendiği, akaryakıtın dağıtıcıdan temin edilmiş olduğu, kaldı ki akaryakıtın teknik düzenlemelere uygun bulunmuş olması karşısında ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi Serhat İYİSAN’ın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
Dava, ulusal marker seviyesi geçersiz akaryakıt ikmal ettiğinden bahisle davacıya 147.933-TL idari para cezası verilmesine ilişkin 06.06.2012 tarih ve 3866-30 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; Erzincan İl Jandarma Komutanlığı tarafından 23.11.2011 tarihinde davacıya ait istasyonda yapılan denetimde alınan numunelerin bir kısmının mühürlenip davacıya bırakıldığı, diğer kısmının incelenmek üzere TÜBİTAK Marmara Araştırma Merkezi’ne gönderildiği, TÜBİTAK Marmara Araştırma Merkezi’nde yapılan analizlerde, gönderilen numunenin yeterli şart ve seviyede ulusal marker içermediğinin 12.12.2011 tarihlimuayene raporu ile tespit edilmesi üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği; akaryakıt istasyonundan alınan numunelerin analizinin Türk Akreditasyon Kurumu veya uluslararası karşılıklı tanıma anlaşmasına imza atmış ve tanınırlığı olan akreditasyon kuruluşları tarafından ilgili deney yöntemlerinde akredite edilmiş sabit ve gezici laboratuvarlar vasıtasıyla yapılması gerektiğinden İl Jandarma Komutanlığı tarafından düzenlenen analiz raporuna itibar edilmesine hukuken imkân bulunmadığı, bu itibarla, usulüne uygun olarak alınan numunenin TÜBİTAK Marmara Araştırma Merkezi’ne gönderilmesi sonucunda düzenlenen 12.12.2011 tarih ve M-11/3465 sayılı rapor ile yeterli şart ve seviyede ulusal marker içermediği tespit edildiğinden, davacıya söz konusu fiilinin karşılığı olarak para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karardavacı tarafından temyiz edilmiştir.
5015 sayılı Kanun’un “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 2. maddesinin (21) numaralı bendinde, Kurumca belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen akaryakıtın kaçak akaryakıt olduğu belirtilmiş; (42) numaralı bendinde, “Teknik düzenleme: Petrolün ve madenî yağın, ilgili idarî hükümler de dahil olmak üzere, standartları, ölçüleri, özellikleri, işleme ve üretim yöntemleri, bunlarla ilgili terminoloji, sembol, ambalajlama, işaretleme, etiketleme ve uygunluk değerlendirmesi işlemleri hususlarından biri veya birkaçını belirten ve uyulması zorunlu olan her türlü düzenleme”, (44) numaralı bendinde ise, “Ulusal marker: Akaryakıta rafineri çıkışında veya gümrük girişinde eklenecek katkı” olarak tanımlanmış; “Ulusal marker” başlıklı 18. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle dördüncü fıkrasında, numunelerde yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı ve alınan numunelerin laboratuvar analizi ile teknik düzenlemelere uymadığı tespit edildiğinde 19. madde hükümlerinin uygulanacağı; 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendinde, 18. madde hükümlerinin ihlâli halinde, sorumlularına altıyüzbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği; aynı maddenin dördüncü fıkrasında, bayiler için yukarıda yer alan cezaların beşte birinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, petrol piyasasına ilişkin faaliyetler kapsamındaki tesislerin ve piyasaya sunulan petrol ve madenî yağın teknik düzenlemelere ve standartlara uygunluğu ile ilgili usul ve esasların belirlenmesi amacıyla çıkarılan ve 10.09.2004 tarih ve 25579 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Petrol Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin (f) bendinde, numunelerde yapılacak testlerde, ulusal markerin Kurumca belirlenen şart ve seviyede bulunmadığı ve alınan numunelerin laboratuvar analizi ile teknik düzenlemelere uymadığı tespit edildiğinde ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ulusal markerin, akaryakıtın kaçak olup olmadığını ve kaynağını tespit etmek amacıyla akaryakıta eklenen kimyasal bir madde olduğu, akaryakıtın yeterli şart ve seviyede ulusal marker içerip içermediğine göre teknik düzenlemelere uygunluk değerlendirmesi yapılmasının mümkün olmadığı, yeterli şart ve seviyede ulusal marker içeren akaryakıt teknik düzenlemelere aykırı olabileceği gibi tam tersi bir durumun da söz konusu olabileceği, bu bakımdan, 5015 sayılı Kanun’un 18. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca işlem tesis edilebilmesi için, numunesi alınan akaryakıtın hem ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğunun hem de teknik düzenlemelere uymadığının birlikte tespiti gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacıya ait akaryakıt istasyonundan alınan numunenin analizi sonucunda, ulusal marker seviyesinin geçersiz bulunduğu, ancak teknik düzenlemede yer alan özelliklere uygun olduğu yönünde rapor düzenlendiği, bu rapor esas alınarak ulusal marker geçersizliği sebebiyle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, analize tâbi tutulan akaryakıt numunesinin ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasına karşın teknik düzenlemelere uygun olduğunun tespit edilmesi karşısında, 5015 sayılı Kanun’un 18. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca işlem tesis edilebilmesi için gerekli olan teknik düzenlemelere aykırılık ve ulusal marker geçersizliği şartlarının bir arada gerçekleşmediği anlaşıldığından, yalnızca ulusal marker seviyesi geçersiz akaryakıt ikmal edildiğinden bahisle tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 27.02.2014 tarih ve E:2012/1338, K:2014/239 sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 25.12.2017 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun “Çeşitli Hükümler” başlıklı İkinci Kısmının “Cezalar, İdari Yaptırımlar, Dava Hakkı, Yönetmelik ve Yürürlükten Kaldırılan ve Uygulanmayacak Hükümler” başlıklı Birinci Bölümünde yer alan “İdari Para Cezaları” başlıklı 19. maddesinde idari para cezaları ile ilgili düzenlemelere yer verilmiş, “Ön Araştırma, Soruşturma ve Dava Hakkı” başlıklı 21. maddesinde ise, Kurul’un re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyetler üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar vereceği belirtilmiştir.
Aktarılan bu Kanun hükümlerine göre, Kurul’un idari para cezası verilmesini gerektiren hâllerle ilgili olarak re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyetler üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar vermesi gerektiği açıktır.
Öte yandan, 21. maddenin başlığında ve içeriğinde 19. maddede öngörülen idari para cezasını gerektiren hâllerin ön araştırma veya soruşturma zorunluluğundan muaf tutulduğuna dair hiçbir ifadeye yer verilmediğinden, 21. maddede tüm idari cezalar için zorunlu tutulan idari usulün, 19. maddede öngörülen idari cezalar için de uygulanmasının yasal bir yükümlülük olduğu ortadadır.
Keza, modern idare hukuku uygulamalarında kişilere idari ceza verilmeden önce idari soruşturma yapılması ve cezanın bir soruşturma sonucu verilmesi “idari usul” kurallarının önemli bir kısmını oluşturmakta olup regülasyon otoritelerinin verdiği idari cezalarda bu uygulama çok daha belirgindir.
Nitekim, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinde 28.03.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun’un 44. maddesiyle yapılan değişiklik ile, idari para cezalarının, ön araştırma veya soruşturma aşamasının tamamlanmasından sonra Kurul tarafından en geç üç ay içinde karara bağlanacağı kuralı getirilmiştir.
Bu itibarla, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinde düzenlenen idari para cezasını gerektiren hâllerin gerçekleştiğinin Kurul tarafından re’sen belirlenmesi veya bu konuda Kurula ihbar veya şikâyetlerin intikal etmesi üzerine Kurul tarafından doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar verilmesi zorunlu olmasına rağmen davacı hakkında ön araştırma veya soruşturma yapılmadan idari para cezası uygulanmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla, kararın gerekçesine katılmıyorum.