TCK m 301 Türk Milletini Türkiye Cumhuriyeti Devletini Devletin Kurum Ve Organlarını Aşağılama Suçunun Cezası

MADDE 301.- (Değişik: 30.4.2008-5759/1. md) (1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletin, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır

• Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fık­ra hükmüne göre cezalandırılır.
• Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
• Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.

 YTCK’nun 301. maddesinde 30.4.2008 tarihli ve 5759 sayılı Kanunla suç tipinin koruduğu değerler, izin koşulu, ceza miktarı ve görev yönlerinden önemli değişik­likler yapılmıştır.

Maddenin 1. fıkrasında, evvelki metinde suç tipinin koruduğu birer egemenlik değerleri olarak yer alan “Türklük” ve “Cumhuriyet” kavramları yerine “Türk Milleti” ve “Türkiye Cumhuriyeti Devleti” kavramlarına yer verilmiştir. Madde­nin değişiklikten önceki halinde korunan değerler arasında farklılık gözetilerek iki fıkra halinde ve farklı mahkemelerin görev alanına giren suçlar şeklinde düzenleme yer almaktaydı. Yapılan değişiklikle maddenin 1. ve 2. fıkralarında sayılan ve top­lumun ortak saygı duygusuna sahip olan değerler arasında suçun gerektirdiği ceza miktarı ve görevli mahkeme bakımından yeksenaklık sağlanmış, önceki metinde 1. fıkradaki değerlere yönelik suçta üç yıl olan hapsin üst sınırı, tüm değerler bakı­mından iki yıl olarak öngörülmüştür. Önceki metinde 3. fıkrada yer alan ‘Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır” şeklindeki nitelikli bir hale yeni düzenle­mede yer verilmemiştir. Önceki madde metninde 4. fıkrada yer alan “Eleştiri ama­cıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz” şeklindeki düzenlemeye yeni maddenin 3. fıkrasında aynen yer verilmiştir.

Suçun maddi unsuru bakımından herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Suçun konusunu oluşturan organlardan veya değerlerden birinin alenen aşağılanması suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır.

Maddede yapılan en önemli değişikliklerden biri de 4. fıkra ile getirilen “soruş­turma şartı”dır. Yeni düzenleme ile bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine tabi tutulmuştur.

Suçla Korunan Hukuksal Değer

YTCK’nun 301/1-2. fıkralarında tanımlanan suç tipinde, cezai koruma altına alı­nan değer ve kurumlar tek tek sayılmıştır. Maddenin, “Devletin Egemenlik Alamet­lerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” bölümünde yer almasından da açıkça anlaşıldığı üzere, yasa koyucu 301. maddede sayılan değer ve kurumlan alenen aşağılama fiillerini, cezai yaptırım yardımıyla önlemeyi ve bu kurumlan korumayı amaçlamıştır. Bu korumanın temelinde, adı geçen değer ve kurumların otoritelerinin sarsılmaması ve bu değer ve kurumlan çevreleyen prestijin devamı yatmaktadır. Ancak bu hüküm ile Devlet kavramı ve Devletin varlığını oluşturan ve maddede sayılan kurumlar ile değerler korunmuş olup, bu kurumlarda yer alan kişi veya kişilerin ya da grupların korunması amaçlanmamıştır. Diğer bir anlatımla madde hükmü, Anayasal bünye içerisinde yer alan ve egemenliğin kaynağını oluş­turan “Türk Milleti” ve ülkemizin içinde kurulan en üst iktidar ve yetkiyi temsil eden tüzel kişilik olan “Türkiye Cumhuriyeti Devleti” değerlerinin soyut ve yapı­sal nitelikleri ile Devletin bütün kurucu unsurlarını kapsar biçimde; yasama ege­menliğini temsil eden “Türkiye Büyük Millet Meclisi”, yürütme egemenliğini temsil eden “Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti” ve bağımsız yargı erkini oluşturan “Yargı organları” ile devlet idaresinin güvenlik cihazı olarak “askeri ve emniyet teşkilatı” kuramlarının soyut varlıklarının yanı sıra somut varlıklarını korumakta­dır. Bu nedenle korama altına alınan yararın somut prestij olarak ele alınmaması, anılan değer, organ ya da kurumun prestije dayanan otoritesinin sarsılmaması ola­rak değerlendirilmesi gerekir.

Suçun Konusu

301. maddede tanımlanan suçun maddi konusu; Türk Milleti, Türkiye Cumhuri­yeti Devleti, TBMM, T.C. Hükümeti, Devletin Yargı organları, askeri veya emniyet teşkilatıdır. Bunların dışında bir değer ya da kurum, ne kadar önemli sayılırsa sayıl­sın, bu hükmün koruması altında değildir ve genişletici yorum adı altında kıyas yapılarak maddenin kapsamı genişletilemez.

Türk Milleti

301. maddenin 1. fıkrasında tanımlanan suçun yönelik olduğu konu ve kurumlar arasında 5759 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu “Türklük” yerine “Türk Milleti” değerine yer verilmiştir. Madde gerekçesinde; 301. maddenin yer aldığı dördüncü kısmın başlığının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar”, aynı hükmün bölüm başlığının ise “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” olması nedeniyle, temel kanun sistematiğinin buradaki unsurun “Millet” olduğunu ortaya koyduğu, keza eski metindeki “Türklük” kavramının kapsamı itibariyle soyutluğu ve sınırlarının belirlenmesindeki farklı anlayışlar ve belirleme zorluğu nedeniyle, bu konudaki mukayeseli hukuk, doktrin ve uygulamadaki görüş­lere paralel olarak “Türk Milleti” olarak somutlaştınIdığı, görüşlerine yer verilmiştir.

Devlet kavramının en belirleyici temel öğesi olan “Millet”, hukuki anlamda “bir devlete vatandaşlık bağıyla bağlı insanlar topluluğu”dur. Zira, devleti meydana getiren sübjektif faktörler arasında en önemli rolü oynayan husus, topluma dahil olan insanlar arasında bir insiyak ve seziş gücünü ifade eden, sosyolojide “milli duygu” denilen bağdır. Bu bağlamda “Millet”, ortak dil, yurt, soy, kültür ve tarih birliği gibi ayırıcı nitelikleri haiz, bağımsız olarak birlikte yaşama bilincine varmış insan topluluğudur. Türk milletini meydana getiren faktörlerin başında dil, yurt ve soy birliği gelir. Ayrıca kültür, ülkü, tarih ve bağımsız olarak birlikte yaşama arzusu da bu faktörler arasındadır. “Türk Milleti” kavramının, bugünkü varlığı ile Tür­kiye Cumhuriyeti sınırları içinde yaşayan halk ve insan topluluğu olarak değil, geçmişteki tarihi ve manevi değerleri ile birlikte düşünülmesi ve Türk Milletine yönelik aşağılama fiillerinin bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği kanısındayız.

Atatürk, “Millet” kavramını, “zengin bir hatıra mirasına sahip bulunan, beraber yaşamak hususunda müşterek arzu ve muvafakatte samimi olan ve sahip olunan mirasın muhafazasına beraber devam hususunda iradeleri müşterek olan insanların birleşmesinden meydana gelen cemiyet” olarak tanımlamaktadır. Bu genel tanımın yanı sıra Atatürk “Türk Milleti”nin oluşumunda etkili görülen tabii ve tarihi olgu­ları da şöyle sıralamıştır: a) Siyasi varlıkta birlik, b) Dil birliği, c) Yurt birliği, ırk ve  menşe birliği, d) Tarihi karabet (akrabalık), e) Ahlaki karabet. Bu bağlamda “Türk Milleti” kavramı, Anayasa Mahkememizin kimi kararlarında ve doktrinde değinildiği gibi “Anayasal vatandaşlık” (Any. 66.md) ve “eşitlik” (Any. 10.md.) temel paramctı leri bakımından hukukun üstünlüğü ve demokrasi değerleriyle de tam bir uyum findedir.

Nitekim, Anayasa Mahkememiz “Türk Milleti” kavramı ile ilgili kimi kararla­rında “…Bu anlayış ayrımcı ve ırkçı değil, Türkiye Cumhuriyetini kuran Türk mille­tini oluşturan bireylerin kökenleri ne olursa olsun, Devlet yönünden tartışmasız eşitliği, içtenlikli birliği ve birlikte yaşama istencini, başka uluslara karşıtlığı değil, dostluk ilişkilerini, içte ve dışta barışla iyi geleneklerini koruyup güçlendirme çaba­larını, herkesi barındıran topraklara birlikte sahip çıkma bilincini içeren çağdaş bir olgudur. Kökeni ne olursa olsun, ulus içinde herkes ayrımsız biçimde yer almakta, ulusun birliği olgusu böylece somutlaşmaktadır. Ulus, tarihsel ve sosyal gelişmenin yarattığı birlikte yaşama olgusudur. İrk gibi antropolojik ve filolojik niteliklere da­yanan dar bir kavram da değildir…” anlayışını ortaya koymuştur.

Bu genel açıklamalar çerçevesinde bakıldığında Türk Milletine has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak değerlerin aşağılanmasına yönelik fiillerin, gerek devletin temel ilkelerini açıklayan ve geçmişteki ortak kader neticesi kurulan devle­tin ortak özelliklerinden birinin küçük düşürülmesi ve gerekse derin bir tarihi geç­mişe sahip olan “Türk milletini oluşturan insani, dini, tarihi değerleri ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden oluşan milli, manevi değerler bütünü” olarak tanımlanabilecek olan sosyolojik ve etik hususlar göz önüne alındığında, millet ile devletin özdeşleştiği, birbirinden ayrılmaz nitelikte olduğu gerçeğinden hareketle millet bütünlüğünü simgeleyen değerlere yönelik aşağılayıcı söz ve dav­ranışlar olarak yorumlanması gerekmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti

301. maddenin 1. fıkrasındaki suç tanımıyla korunan değerlerden biri de “Türki­ye Cumhuriyeti Devleti”dir. Arapça kökenli olan “Cumhur” sözcüğü “toplu halde bulunan halk, kavim yahut millet”, “Cumhuri” sözcüğü “halka ait”, “Cumhuriyet” sözcüğü ise “halka ait olan” anlamına gelmektedir. Bu sözcüğün Fransızca karşılığı olan “republica” kelimesi ise, halkın malı olan devlet şekli olarak tanımlanmakta­dır. Bu bağlamda, “Cumhuriyet”, egemenliğin bir kişi veya zümreye değil, millete (toplumun tümüne) ait olduğu Devleti ifade etmektedir. Sözlükteki tanımına göre “Cumhuriyet”, “ulusun egemenliği kendi elinde tuttuğu ve bunu belirli süreler için seçtiği milletvekilleri aracılığı ile kullandığı devlet biçimi”dir. Anayasa Mahkeme­si’nin bir kararına göre, Cumhuriyet bir rejimdir, bir devlet sistemidir. Bu rejimi ve sistemi oluşturan ilkeler Cumhuriyet’in özünü oluşturmaktadır.

Atatürk, Cumhuriyet kavramını “…Cumhuriyet rejimi demek, demokrasi siste­miyle devlet şekli demektir… Cumhuriyet yalnız yazılı metinler içerisinde değil, bugün Türk Milletinin ma’şeri şuur ve vicdanında yer etmiş ebedi hüviyetle Türk milletinin karakterine uygun bir siyasi rejimin adıdır…” şeklinde tanımlamıştır.

Nitekim 1982 Anayasası’nın 1. maddesinde, Türkiye Devletinin bir Cumhuriyet olduğu, “Cumhuriyetin nitelikleri” kenar başlıklı 2. maddesinde; “Türkiye Cumhu­riyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti” tanımlarına yer verilmiş ve 4. madde­sinde ise, Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmünün değiş­tirilemez ve değiştirilmesi dahi önerilemez bir hüküm olduğu vurgulanarak, Devle­tin şekli olan Cumhuriyetin her türlü saldırıya karşı korunması toplum yararı bakı­mından zorunlu görülmüştür. Nitekim Yargıtay CGK kararlarında da, Cumhuri­yetin bu sayılan niteliklerinden dolayı “Devlet” ile eş anlamlı olduğu, Devlete yöne­lik aşağılama fiilinin Cumhuriyeti aşağılama anlamına geldiği vurgulanmaktadır. Bu itibarla, 5759 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle maddedeki “Cumhuriyet” kavramı yerine “Türkiye Cumhuriyeti Devleti” kavramının getirilmesi isabetli olmuştur.

T.B.M.M.

301.maddenin 1.fıkrasında tanımlanan suçun diğer bir konusu da T.B.M.M.’dir. Türkiye Büyük Millet Meclisi, seçimle gelen milletvekillerinin oluşturduğu meclis, Türk Milletinin irade egemenliğini temsil eden organ anlamına gelmektedir. 1982 Anayasasının 75. ve 87.maddelerinde T.B.M.M.’nin yasama organı olduğu düzen­lenmiş, 7.maddesinde de “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” kuralı konulmuştur. T.B.M.M.’nin alenen aşağılanmasını suç olarak tanımlayan 301/1.madde hükmü ile korunan hukuksal yarar, anayasal organ olan yasama meclisinin kişilerden ayrı olan saygınlığının ve dolayısıyla devletin kişiliğinin korunmasıdır. Meclis üyelerinin birey olarak aşağı­lanması 301/1.madde kapsamında olmayıp, bu durumda meclis üyeleri kamu gö­revlileri sayılacağından YTCK’nun 125/3-a maddesi kapsamına giren suçu oluştu­rur. Buna karşılık, meclis komisyonu veya encümenlerine yahut milletvekillerinin kişiliği bahane edilerek yasama organının (T.B.M.M.’nin) bütününe yönelik fiillerde 301/1.maddedeki suç oluşur. Devresi son bulmuş olan yasama meclisinin aşağılan­ması da suçun oluşmasına engel değildir.

Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti

301.maddenin 1.fıkrasındaki suçun konusunu oluşturan değerlerden biri de Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’dir. Emir etmek ve men etmek anlamına gelen Arapça “Hüküm” kelimesinden türemiş olan “Hükümet” devlete ait yetki ve görev­leri icra eden, hakimiyeti kullanan organ ve heyetin adı olup “Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti” kavramı, Devletin hem kendi sınırları içinde, hem de yabancı devletlere karşı görevlerini yerine getirmesinde yetkili yürütme organı, bu organı temsil eden Bakanlar Kurulu, ülkenin siyasetine genel bir yön çizen devlet organlarının bütünü, idare mekanizmasının en yüksek derecesi anlamlarına gelmektedir.

Madde gerekçesine göre, bu hüküm karşısında, örneğin iktidarın aşağılanması halinde fiilin hükümete yönelik bulunduğu hususunda duraksanmayacak işaret ve alametler varsa, fiilin Hükümete yönelik olduğu kabul edilecektir. Bu suç tanımında Hükümeti oluşturan gerçek kişilerin şeref, haysiyet ve prestijleri değil Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin otorite ve saygınlığı koruma konusudur. Ancak Bakan­lık veya Bakanların aşağılanması, kişileri aşıp organ olarak hükümeti kapsadığı takdirde 301/1.fıkradaki suçun oluştuğu kabul olunur. Hükümeti oluşturan gerçek kişiler olan bakanlara, hatta başbakana yönelik aşağılama, kişileri aşıp hükümetin bütününe yönelik olmadıkça suçu oluşturmaz. Bu bakımdan failin gaye ve maksa­dının araştırılması gerekir. Hükümeti oluşturan ayrı ayrı bakanların toplamı olan Bakanlar Kuruluna yönelik aşağılama, hükümetin kastedilmesi koşuluyla iktidar ve iktidar partisinin aşağılanması ile suç oluşur. Ancak münhasıran iktidar partisinin aşağılanması bu suçu oluşturmaz. Hükümete bağlı olan, onun emirlerini ifa eden diğer organ ve kuruluşlara, örneğin özel idareler, yerel idareler kuruluşları, genel müdürlük ve daire başkanlığı gibi organ ve kuruluşlara yönelik aşağılama halinde eylemin alt organa mı yoksa hükümete mi yönelik olduğunun tespitinin gerçekçi bir şekilde yapılması, hükümete yönelik ise bu suçun oluşacağının kabulü gerekir.

Devletin Yargı Organları

301 .maddenin 1.fıkrasında tanımlanan suçun koruduğu değerlerden biri de Devletin yargı organları’dır.

1982 Anayasasının 9.maddesinde “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” denilerek yargı bağımsızlığı bir “yetki” olarak nitelendi­rilmiştir. Keza Anayasanın 138-160.maddelerinde “Yargı” ile ilgili hükümlere yer verilmiştir. 301/1 .fıkradaki suç ile hakimlerin kişilikleri değil fakat onlarda anlamını bulan Devletin yargı yetkisinin korunması söz konusudur. Eylemin suç oluştura­bilmesi için aşağılamanın Devletin yargı organları aleyhine yöneltilmesi gerekir. Örneğin münferit bir mahkeme veya adli heyete karşı yapılacak hakaret fiilleri bu maddenin değil, genel olarak kamu görevlisine hakaret suçu kapsamında mütalaa edilir. Buna karşılık, örneğin katil olarak nitelendirilen kişilerin mahkemelerce ser­best bırakıldıkları zikredilmek suretiyle mahkemelerin yanlı hareket ettikleri imajını vurgulamak, Devletin yargı organlarının tümünü küçültücü mahiyette sayılmalıdır.

Devletin Askeri veya Emniyet Teşkilatı

maddenin 2.fıkrasında tanımlanan suçun koruduğu değerler Devletin askeri veya emniyet teşkilatındır.

 Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu 1.maddesinde Türk Silahlı Kuvvetleri; Kara (Jandarma dahil), Deniz ve Hava Kuvvetleri Subay, Askeri Me­mur, Astsubay, Erbaş ve Erleri ile Askeri Öğrencilerden teşekkül eden ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro ve kuruluşlarla teşkilatı gösterilen silahlı devlet kuvvetidir.” şeklinde tanımlanmıştır. 1982 Anayasasının 117.maddesinde de Silahlı Kuvvetlerin görevinin “Türk Yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumak” olduğu belirtilmiştir. Bu kanuni tanım nede­niyle uygulamada Silahlı Kuvvetler, 301/2.madde ve fıkrası anlamındaki ”Devletin Askeri Teşkilatı” ile özdeş kabul edilerek uygulanmaktadır. 2692 sayılı Kanunla kurulan “Sahil Güvenlik Komutanlığı” da Devletin Askeri Teşkilatı’na dahildir.

Devletin Emniyet Teşkilatı ile ifade edilmek istenilenin neler olduğunun 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Hakkındaki Kanuna göre tespit edilmesi gerekir.

Korunan hukuksal yarar, Askeri veya Emniyet Teşkilatının bütünlüğünün pres­tiji ve dolayısıyla devletin iç kişiliği ile ilgili saygınlığıdır. Bu bakımdan 301/2.fıkradaki suçun oluşabilmesi için fiilin askeri veya emniyet teşkilatının bir bölüm, kısım veya kuruluşlarına değil bütününe yönelik olması gerekir. Ancak, Kara, Hava, Deniz Kuvvetleri ile diğer Güvenlik Kuvvetlerinin büyük bölümleri arasında karşılıklı ve hiyerarjik son derece bağlılık ve bütünlük olduğu gibi, verilen ve yapılan görevler yönünden de son derece koordineli bir askeri düzenin varlığı ve birbirlerini tamamlayıcı nitelikteki hiyerarji karşısında, bunlardan birine yönelik aşağılama fiilinin, tümünün prestijini sarstığının kabulü gerekir. Nitekim geçmişte­ki uygulama da bu doğrultudadır. Buna karşılık Askeri Kuvvetleri tahkirde bütün Ordu mensubu tahkir edilmeyip bir asker veya bir birlik tahkir edildiğinde eylemin bütün Askeri Teşkilata yönelik olmadığı kabul edilir. Keza Emniyet (Güvenlik) görevlilerinin mahiyetlerine göre siyasi, adli, idari ve toplum polisi gibi bölümlere ayrılmaları nedeniyle bu bölümlerden birine işlenen fiil bütün Teşkilata karşı kabul edilmez. Örneğin, münferit olaylarda zor kullanan polis görevlilerine karşı söylenen sözlerin o olay nedeniyle sadece mahalli polise yönelik olduğu kabul edilebilirse de tüm Güvenlik Teşkilatını kapsamamakla birlikte bir münferit olayın bahane edile­rek bu olaylarda görev alanların üstünde Devletin bütün Emniyet Teşkilatını hedef alarak yapılan hakaretlerde 301/2.fıkradaki suç oluşur. Askeri veya Emniyet Teşki­latını temsil edici alamet ve sembollere (örneğin askeri bir flamaya) yönelik aşağı­lama eylemleri de anılan suçu oluşturur.

Madde hükmü ile Devletin Askeri veya Emniyet Teşkilatının bütünlüğüne yöne­lik aşağılayıcı fiiller suç sayıldığından, kural olarak bu Teşkilatların mensubu olan kişilere yönelik fiiller madde kapsamına dahil sayılmazlar. Ancak fiiller kişilere yönelik olmakla beraber, kişileri aşıp Teşkilatın bütününe aksetmiş olabilir. Örne­ğin, bütün subay, astsubaylar veya güvenlik görevlilerine teşmil edilebilen beyan­lar, kişilere değil bütüne yönelik sayılarak suçun oluştuğunun kabulü gerekir. Ha­karet şahsa yönelik olmakla beraber, üniformadaki apoletleri yırtıp yere atmak ve ayak altında çiğnemek, muhatabı aşıp Teşkilata yönelik sayılır. Özel kolluk kuvvet­lerine yönelik aşağılama fiilleri madde kapsamında değildir. 2937 sayılı Kanuna göre kurulun Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT), Emniyet Teşkilatına dahil olup MİT’c yönelik tahkir fiilleri de 301/2.fıkra kapsamına girer. Bu Teşkilatların ismi açıkça zikredilmeyip, fonksiyonları zikredildiğinde de içinde bulunulan ortam ve kanıtlara göre sanığın kastı belirlendiği takdirde suçun oluştuğunun kabulü gerekir.

Suçun Maddi Unsuru

301.maddede tanımlanan suçun maddi unsuru, aşağılamaktır. Bu aşağılamanın suç oluşturabilmesi için alenen gerçekleşmesi gerekir. Aşağılamak suçun konusunu oluşturan organlara ve değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik davranışlar­dan ibarettir. Aşağılamanın şekli ve kullanılacak vasıta konusunda Kanunda bir sınır­lan .a getirilmediğinden, bu suçlar sözlü ifade, mimik hareketleri, jest, işaret, yazılı grafik ve şekillerle, basın ve yayın yoluyla işlenebilir. Önemli olan, bu icra şekillerinin maddede korunan değerleri küçük düşürücü, aşağılayıcı, gülünç duruma düşürücü mahiyette bulunmasıdır. Aleniyet için aranan temel ölçüt, fiilin gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilir olmasıdır.

Sarahaten (açık olarak) işlenen aşağılama fiilinin hiciv ve mizahi şekilde yöneltil­mesi mümkün olabileceği gibi, soru sorma ve şüphe belirtme şeklinde de işlenmesi mümkündür. Şüphe belirterek yapılan isnadların, örneğin “deniliyor” kelimesinin kullanılmış olması isnadın belirli olmak niteliğini ortadan kaldırmaz. Keza başkasına ait açıklamaların aktarılması, aktaran kişi bunları kendisine mal ederse aşağılama niteliğini alır. Fiilin aleni işlenmesi yeterli olup muhatabın huzuru ve aşağılayıcı söz­leri duyması şart değildir. Gerçek bir olayın, korunan değerlere isnat olunarak onların saygınlığını düşürücü mahiyette nakledilmesi ile de suç oluşur. Fiilin sarih olarak işlenmesi yanında, korunan değerlerden açık olarak bahsedilmeyip, üstü kapalı, tel­mih suretiyle de işlenebilir. Ancak bu durumda aşağılamanın maddede sayılan değer­lere yönelik olduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması gerekir. Bu suçlar şekli suç niteliğinde bulunduğundan muhataba aşağılama teşkii eden sözün söylenmesi, yazının yayınlanması veya dağıtılması yani aleniyetin gerçekleşmesi yeterli olup, muhataplar nezdinde şerefin veya prestijin haleldar olması gibi bir neti­cenin doğması şart değildir. Bir tehlike suçu söz konusu olduğundan, basın yoluyla fiil işlendiğinde, ancak yayın unsuru gerçekleştiğinde suç tamamlanır.

Suçun Manevi Unsuru

301.maddede tanımlanan suçun manevi unsuru kast olup, taksirli hareket ile bu suçun işlenmesi mümkün değildir. Kanunda bu suç bakımından özel kastın arana­cağına ilişkin bir açıklık bulunmamakla beraber, sadece genel kastın yeterli olduğu­nu söylemek de mümkün değildir. Özellikle 301.maddenin 3.fıkrasında yer alan “eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz” hükmü bakımın­dan, eleştiri hakkının sınırlarının aşılıp aşılmadığının belirlenmesi de bu suçta, “özel aşağılama kastının” bulunmasını zorunlu kılmaktadır. Zira, siyasal eleştiri hakkının kullanılması durumunda fiil hukuka uygun bulunmaktadır. Bu nedenler­le, 301.maddede korunan Anayasal organların ve değerlerin aşağılanması suçların­da kast, söylenen söz ve yazılan yazı veya şekillerin aşağılayıcı olduğunu bilmek ve aleniyete de bilerek sebebiyet vermekten ibaret olup ayrıca bu organların ve değer­lerin saygınlıklarını düşürmek, alay etmek, halkın değersiz ve düşük telakki etme­sine maruz bırakmayı istemekten ibaret özel kastı da gerekli kılmaktadır. Özel kas­tın varlığı, sanığın kültür seviyesi, suçun işlenme yeri, zamanı ve tarzı, sanığın mu­hatapla arasındaki geçmişe ait ilişkiler, olay öncesi ve sonrası tutum, davranış ve beyanlar gibi dış aleme yansıyan fiillerden yararlanılarak ortaya çıkarılabilir. Fiilin basın yoluyla işlenmesi halinde, aldatma gayesi, eleştiri gayesi üzerinde titizlikle durularak yazının tüm olarak incelenmesi, basının ideolojik ve sosyal eğilimi ile  aynı konudaki önceki yayınları gözönünde bulundurularak özel kastın tespiti mümkündür. Failin saikleri bu suçlar bakımından suçun oluşumuna etkili olmazlar. Yani fail bu aşağılama fiillerini, örneğin, korunan organlara ve değerlere olan nefre­tini boşaltmak, saygısızlıkta bulunmak, fanatik fikir sahiplerinin dikkatini toplamak veya bir yazıyı daha ilginç hale getirmek gibi değişik saikler altında işlemiş olabilir. Bu saikler failin psişik dünyasını ilgilendirdiğinden suçun manevi unsuru bakımın­dan dikkate alınmaz, sadece temel cezanın bireyselleştirilmesi (YTCK 61.md.) ba­kımından göz önünde bulundurulur.

Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru

301.maddede tanımlanan suç bakımından özel hukuka uygunluk nedenine mad­denin 3.fıkrasında yer verilmiştir. Buna göre, eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Bu hukuka uygunluk nedeni, genel olarak YTCK’nun 26. maddesinin 1.fıkrasında düzenlenen “hakkını kullanan kimseye ceza verilmez” hükmüne dayanmaktadır. Bu suç bakımından, meşru savunma, zorunluluk hali ve ilgilinin rızası hukuka uygunluk sebeplerinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır.

Anayasanın 83/1.maddesinde düzenlenen yasama dokunulmazlığı koşulları al­tında işlenmiş olan fiillerde, esasen hukuka aykırı olan fiil statü gereği cezalandırı- lamamaktadır. Burada bir hukuka uygunluk nedeni değil cezalandırılma koşulu söz konusudur. Kaldı ki, Başkanlık Divanının teklifi üzerine bir kısım sözler, ileri sürü­len düşüncelerin, dışarıda tekrarlanmasına Meclis kararıyla engel olunduğu takdir­de, bu karara rağmen bunları dışarıda tekrarlayanlar sorumlu olacaklardır. Bir mil­letvekilinin dokunulmazlık koşulları dışında 301.maddede öngörülen suçu işledi­ğinde cezai sorumluluğu baki olup, fail olabilmesi de mümkündür. Dokunulmazlık milletvekilleri için bir hak olmayıp, sadece objektif bir statünün içinde bulundukları için milletvekilleri, meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdük­leri düşüncelerden ve o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamamaktadırlar. Bu hareketlerin görevle ilgili oluşu da şart koşulma- dığı ve fiilin çalışmalarla ilgili oluşu yeterli sayıldığından, mutlak dokunulmazlık halinin “görevin ifası” hukuka uygunluk nedeni olarak sayılması mümkün değildir.

Eleştiri hakkı’nın temel esası Anayasanın 25.maddesinde düzenlenen “düşünce ve kanaat hürriyeti” ile 26.maddesinde yer alan “düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti”ne dayanmaktadır. Demokratik düzenlerde, kişilerin siyasal hayatta yer alan kişilerin tutum, davranış ve kişiliklerini değerlendirebilme olanaklarına sahip bulundukları kabul edilmektedir. Ancak bu hak mutlak ve sınırsız olmayıp, “kişi­nin iç hayatında kaldığı müddetçe kanunun müdahalesinden azade ve sınırsız olan düşünce ve kanaat hürriyeti söz, yazı, resim vesair gibi çeşitli vasıtalarla açığa vuru­lurken, toplu yaşayışın devam ve bekası sağlanmak için belli kurallara bağlanmak suretiyle kayıtlanır. Toplum hayatına zarar veren düşünce ve kanaatlerin açığa vurulması devletin güvenliğini sarsar. Bu itibarla mezkur hürriyeti toplum yaşayı­şının ve demokratik nizamın icaplarıyla bağdaştırmak ve toplumsal yaşayış ile düşünce ve kanaat hürriyetini denge halinde tutmak gereklidir. Yargıtay ve Av­rupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere ağır, sert veya incitici nitelikte de olsa Anayasamızda güvence altına alınan ifade özgürlüğünün doğal bir parçası olan eleştiri hakkı kullanıldığında ortaya koydukları düşünceler suç oluşturmayacağından kişiye yaptırım uygulanamaz.

Ağır, sert ve hatta incitici nitelikte eleştiri cezalandırma dışı bırakıldığına göre, bunun sınırının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Eleştiride, sadece or­ganın icraatının yerinde ve doğru, yararlı görülmeyişi söz konusu olup bu çerçeve­de anayasal organların tutum ve eylem politikalarının her zaman eleştirilmesi mümkündür. 301.maddede korunan organlara karşı eleştiri niteliğini aşacak şekilde düşünce niteliği bulunmayan aşağılayıcı bir ifade kullanılması halinde artık “dü­şünce” kavramı söz konusu olmayacağından hak da söz konusu olamaz. Fakat uy­gulamada sert ve şiddetli eleştiri ile tahkir ve tezyifi yani aşağılayıcılık ayırımını yapmak oldukça zordur.

Yargıtay ın geçmişteki uygulamalarına bakıldığında, hükümeti “katil” olarak ni­telendirmenin toplumun nazarında düşürülmesi sayılacağı; hükümeti “Faşist” olarak nitelendirmenin kötülemek ve küçük düşürmek sayıldığı; Devletin Emni­yet Kuvvetlerinin gerici faşist köpeklere benzetilmesi tahkir olarak nitelendiril­miş; belli mahkemelerin uygunsuz terör uygulayıcısı olduğunun belirtilmesi; Devletin emniyet kuruluşu olarak nitelendirilen bir teşkilata karşı “emperyalizm ve onun yerli uzantısı oligarşi CİA, MİT, Kontrgerilla gibi gizli ve ülkü ocakları vs… gibi sivil örgütlerine cinayetler işletiyor. Provokasyonlar yarattırıyor. Bizler, Ülke­mizi ne emperyalistlere ne de onların uzantısı faşist köpeklere terk etmeyeceğiz” biçimindeki sözlerin tahkir ve tezyifi teşkil ettiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, “düşünce” kavramı içinde kabul edilemeyecek beyanlar, eleştiri hakkı konusu dı­şında kalmaktadır. Eleştiri, anayasal düzenin öngördüğü düşünce açıklama özgür­lüğünün bir sonucu olarak kabul edilebiliyorsa eylem cezalandırılmaz. Bu konuda Dönmezer, eleştirinin çoğunlukla iltifatkar olmayıp “tariz” ve “muahezeleri” ihtiva etmesinin zorunlu olduğu gibi, eleştiride “huşunet” bulunmasının da gayet doğal olduğunu, dış alemde fikri bir kıymetlendirme olan ve makul kişiler tarafından gözlenmesi mümkün hususlara dayanması gereken eleştirinin, aynı zamanda namuskar gaye ve saiklere dayanması, yalan isnadlar ile birlikte olmaması gerektiğini vurgulamaktadır. Nitekim Yargıtay bir kararında, “idare edenlerin plansız ve hesapsız tasarruflarıyla memlekette iktisadi sıkıntılara ve huzursuzluğa sebebiyet verdiğinden bahisle kaleme alınan yazının” eleştiri çerçevesi içinde kaldığına, kü­çük düşürme hissini uyandıracak mahiyette olmadığına karar vermiştir.

Fiilin eleştiri amacıyla mı yoksa aşağılama amacıyla mı işlendiği araştırılırken, fii­lin sübjektif veya psikolojik unsurunun da incelenmesi, bir yazının sadece bir bölü­münün değil tüm olarak ele alınması, bazı kelimeler kullanıldıkları şartlara, kullanı­lış sebeplerine, çevrede hatırlattıkları olaylara göre hakaret içerebildiğinden, bir söz­de aşağılama kastının bulunup bulunmadığının sözün söylendiği yere, zamana, şartlar ve hatta onunla söylenen başka sözlere bakılarak belirlenmesi gerekir. Eleşti­rinin cezalandırılmaması için, söylenen sözlerin ve yazılan kelimelerin eleştiri ama­cıyla icra edilmesi, aşağılama kastının bulunmaması gerekir. Bu konuda dengenin, bu siyasal organların prestijinin korunması ile eleştiri hakkı davranış ve işlemleri arasında nedensellik bağının bulunması, zorunludur. Eğer organların bir davranış ve işlemi sözkonusu değilse sübjektif hareket edildiği, eleştiri amacının bulunmadığı anlaşılır. Ancak, eleştiri doğru temellere dayansa bile, konunun gerektirmediği “aşa- ğılatıcı”, “küçük düşürücü”, “bayağı ve adileştirici” deyim ve sözlerin kullanılması durumunda, haberin doğru olması nedeniyle doğan hukuka uygunluk, artık bir etki doğurmaz. Zira, bu durumda objektiflik kuralı aşılmış sayılır ve düşünce kapsamına girmeyen, hoşgörü kapsamında nitelendirilmesi mümkün olmayan beyanlar, eleştiri hakkı sisteminin dışında kalır ve artık hukuka aykırılık sözkonusu olur. Bu bakım­dan, eleştirilerde küçük düşürücü açıklama ve kaba beyanların yeri yoktur ve eleştiri sınırının aşıldığını, hak çerçevesi içinde kalınmadığını gösterir.

Teşebbüs

301.maddede tanımlanan suçun neticesi harekete bitişik olduğun­dan ve icra hareketlerinin parçalara bölünmesi bu nedenle mümkün olmadığından, kanaatimizce fiil ister söz, yazı ve işaretle, isterse basın ve yayın yoluyla işlenmiş olsun bu suça teşebbüs mümkün değildir.

İştirak

Bu suça iştirakin her hali (müşterek faillik, azmettirme veya yardım etme) mümkündür.

İçtima

Bu suçun özellikle basın ve yayın yoluyla işlenmesi durumunda aşağı­lama içeren bir yazının belirli aralıklarla bölümler halinde yayınlanması durumun­da zincirleme suç hükümleri uygulanabilir. Buna karşılık, aşağılama içeren değişik yazıların yayınlandığı sayı ve nüshalar bağımsız birer suç oluşturur ve gerçek içti­ma kurallarının uygulanmasını gerektirir.

Suça Etki Eden Nedenler

Bu suçlara özgü bir hafifletici ve ağırlatın nedene Kanunda yer verilmemiştir.

Soruşturma ve Kovuşturma

Maddenin 4. fıkrasına göre, bu suçtan dolayı so­ruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır. Böylece, maddede tanımla­nan suçla ilgili olarak sansasyonel ve ideolojik sebeplerle yapılan her türlü suç du­yurusunun etkilerinin ortadan kaldırılması ve korunan hukuksal yararın gerçek anlamda ihlaline bağlı olarak soruşturma yapılabilmesine olanak sağlanması ve nihayet gereksiz ve başka amaçlarla adli mekanizmanın boş yere harekete geçiril­mesi ve meşgul edilmesinin önlenmesi amaçlanmıştır. “İznin”, bir “soruşturma koşulu” olarak öngörülmesi, ifade özgürlüğünü de korumaya yöneliktir.

Soruşturma yapılması için izin verilmediği taktirde C.Savcısı CMK’nun 172/1. maddesi uyarınca kovuşturma olanağının bulunmaması nedeniyle “kovuşturmaya yer olmadığına” karar verecektir. 5759 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılan davalarda mahkemece CMK’nun 223/8. maddesi uyarınca izin şartının gerçek­leşmesini beklemek üzere “durma kararı”, iznin verilmemesi halinde ise muhakeme şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması nedeniyle “düşme kararı” verilmelidir.

301/4. fıkrada “Adalet Bakanının iznine bağlıdır” ifadesine yer verildiğinden, müsteşar veya müsteşar yardımcısının vereceği izin hukuken geçerli, soruşturmayı başlatmaya elverişli bir izin sayılmaz. Zira “siyasal” nitelikli hususlarda yetki doğ­rudan bakana aittir. Nitekim madde gerekçesinde “izin koşulu”nun, kamu yararı yönünden takdiri esas olan bir yürütme-siyasal yetkisi olduğu açıklanmıştır. Bakan adına yapacağı işler idari nitelik taşıyan müsteşarın 301. maddenin amacı çerçeve­sinde bu konuda temsil yetkisi söz konusu değildir.

Bu suçun vatandaş veya yabancı tarafından yabancı ülkede işlenmesi halinde YTCK’nun 13. maddesi uyarınca Adalet Bakanının talebi ve 301/4. madde gereğince izni üzerine Türkiye’de yargılama yapılır ve Türk Kanunları uygulanır.

Görevli Mahkeme

Maddenin 1. veya 2. fıkrasında sayılan değerler, organlar veya kuramlardan biri veya birkaçının aşağılanması halinde maddede öngörülen hapis cezasının üst sınırı itibariyle 5235 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca dava­ya bakma görevi Sulh Ceza Mahkemesine aittir. Maddenin 5759 sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki 1. fıkrasından açılmış olan ve asliye ceza mahkemelerinde bakılmakta olan davalarda, üst derece görevli olan bu mahkemelerce yargılamaya soruşturma izni verilmesi koşuluyla devam edilecektir.

Suçun Yaptırımı

Maddenin 1. ve 2. fıkrasında tanımlanan hallerde suçun yaptırımı altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıdır. Hakim, somut olayda YTCK’nun 61. maddesinin 1. fıkrasında gösterilen hususları göz önünde bulundurarak mad­dede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı belirleyecektir.

Dava Zamanaşımı

Maddede tanımlanan suç, YTCK’nun 66/1-e bendi uyarın­ca sekiz yıllık dava zamanaşımı süresine tabidir.