TCK m 26 /1 Hakkın Kullanılması Ne Anlama Gelmektedir?

MADDE 26.- (1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.

26.maddede “hakkın kullanılması” ve “ilgilinin rızası” hukuka uygunluk neden­leri düzenlenmiştir.

Hakkın Kullanılması (26/l.F )

765 sayılı TCK’da “hakkın kullanılması” hukuka uygunluk nedenine ilişkin ge­nel bir hüküm bulunmamaktaydı. 5237 sayılı TCK.nun getirdiği yeniliklerden birisi de bir hakkın kullanılması (icrası) suretiyle işlenen suçlarda hukuka aykırılık bu­lunmadığına ilişkin genel bir düzenlemeye yer vermiş olmasıdır.

Bir hakkı kullanan kimsenin hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılama yacağı öteden beri kabul edilmekte ve bu husus çağdaş ceza kanunlarında yer al­maktadır. Nitekim İtalyan Ceza Kanununun 51.maddesinde hakkın kullanılması bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir.

Hukuki Niteliği

Hakkın kullanılması, sahip olunan sübjektif bir hakkın veya hukuken tanınmış olan bir yetkinin koşulları çerçevesinde kullanılması sırasında işlenen fiillerin hu­kuka uygun sayılması olarak tanımlanabilir. Çok eski tarihlerden beri kabul edilen bu hukuka uygunluk nedeni Roma Hukuku kaynaklarında “hakkını kullanan kim­se kasden hareket etmiş sayılamaz” ve “hakkın icrası suç teşkil etmez” şeklinde ifade edilmekteydi.

Dönmezer/Erman’a göre, bir hak ve yetkinin kullanılması dolayısıyla işlenen fi­illerin suç olmamasının sebebini, bizzat hukuk düzeninin zorlayıcı niteliğinde ara­mak gerekir. Zira hukuk düzeni bir yandan bireyleri bu düzene uymaya zorlayıp, diğer yandan sözkonusu riayet ödevini yerine getiren kimseyi cezalandırmak sure­tiyle çelişkiye düşemeze. Yazarlar, hakkın kullanılmasının bir hukuka uygunluk nedeni sayılmasının temelini ve hukuki esasını; bir hak veya yetkisini kullanan kimsenin yararı ile, bundan zarar gören kimsenin çıkarı arasında meydana gelen çatışmada, hukuk düzeninin, hak ve yetkisini kullanan kimsenin yararını üstün tutmak zorunda bulunması, diğer bir deyişle bir harekete cevaz veren hukuk düze­ninin, bu hareketi aynı zamanda yasaklayamayacağı şeklinde açıklamaktadırlar.

Koşulları

TCK.nun 26.maddesinin 1.fıkrasında “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez” hükmünden ve bu kurumun özelliklerinden hareketle, bir hakkın kullanılmasının hukuka uygunluk nedeni oluşturabilmesi için şu koşulların gerçekleşmesi gerektiği söylenebilir.

aa) Sübjektif bir hakkın bulunması,

bb) Hakkın fail tarafından doğrudan doğruya kullanılabilir nitelikte bulunması, cc) Failin hakkını, bu hakkı doğuran kaynağın sınırları içinde kullanılması, dd) Hakkın kullanılması ile işlenen suç arasında fikri bir bağlantının bulunması. Bu koşulların gerçekleşmemesi durumunda “hakkın kullanılması” hukuka uy­gunluk nedeninin varlığından sözedilebilmesi mümkün değildir.

Sübjektif bir hakkın bulunması

Hakkın kullanılmasının ilk koşulu, ortada sübjektif bir hakkın bulunmasıdır. Bu hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabilir. Bu hak özel hukuk veya kamu hukuku ilişkisinden kaynaklanabilir. Örneğin, belirli bir meslek veya sanatın (Avukatlık mesleğinin, tıp doktorluğu mesleğinin, basın mes­leğinin) icrasına yetki veren kamu hukuku kuralı, kişiye mülkiyet veya zilyetliğini korumak, reşit olmayan çocuklarını terbiye etmek yetkisini tanıyan özel hukuk kuralları bireylere sübjektif birer hakkı kullanma yetkisi vermektedir.

Kanunun tanıdığı şikayet hakkını kullanan kimse iftira suçundan dolayı ceza- landırılamaz. Sübjektif hak, idari bir işlemden de doğabilir. İdarenin verdiği ruhsat­lar, imtiyazlar bu türden hakların kaynağını oluşturur. Sübjektif hak, yargının bir kararından da doğabilir.

Hakkın fail tarafından doğrudan doğruya kullanılabilir nitelikte bulun­ması

Hakkın kullanılmasının bir hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için aranacak ikinci koşul, hakkın fail tarafından doğrudan doğruya kullanılmasının mümkün olmasıdır. Eğer hak, bir mercie başvurarak kullanılabilecekse, artık 26/l.maddede öngörülen hakkın kullanılması kapsamında kabul olunmayacaktır. Bu durumda belirli bir mercie başvurması gerekirken, sözü geçen mercilere başvurmaksızın hak­kını kullanmaya kalkışan kimse, hukuka aykırı biçimde hareket etmiş olacağından bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanamayacaktır. Örneğin, bir taşınmaz mal üzerinde ayni bir hakkı bulunduğunu iddia eden kimse, mahkemeye başvurarak bu konuda bir karar almadan, kendilinden taşınmazı işgal eder ve başkalarını bu ta­şınmazı kullanmaktan menetmeye kalkışırsa, hakkını kullanmış sayılmaz ve işlediği fiil hukuka aykırı sayılır.

Failin hakkını, bu hakkı doğuran kaynağın sınırları içinde kullanması

Hakkın kullanılması bakımından aranan diğer bir koşul, failin hakkını, bu hakkı doğuran kaynağın (sebebin) sınırları içinde kullanmasıdır. Fail hakkını, bu hakkı doğuran, örneğin kanun, tüzük, yönetmelik hükümleri ile belirlenen sınırların dı­şında kullandığı takdirde, hukuka aykırı bir fiil işlemiş sayılır. Örneğin, TCK.nun 128.maddesinde öngörülen iddia ve savunma dokunulmazlığı hakkının kullanıldı­ğından sözedilebilmesi için, iddia ve savunma kapsamında, kişilerle ilgili olarak bulunulan somut isnadların gerçek olması ve yapılan olumsuz değerlendirmelerin somut vakıalara dayanması ve bulunulan somut isnadların veya yapılan olumsuz değerlendirmelerin uyuşmazlıkla ilişkili olması gerekmektedir. Bu somut isnatlar veya olumsuz değerlendirmelerin, iddia ve savunma hakkının kullanılmasıyla iliş­ki lendirilememesi durumunda failin eyleminde hakkın kullanılmasından söz edi­lemez, bu eylem hakaret ve iftira suçunu oluşturur. Keza, somut uyuşmazlıkla ilgili olmakla birlikte iddia ve savunma sınırını aşan hakareti içeren yazı ve sözlerin de iddia ve savunma hakkı kapsamında mütalaa edilmesi mümkün değildir. Zira bu durumda bir hakkın kullanılması bağlamında öngörülen sınırların, başkasının hu­kuken korunan yararına zarar verecek biçimde ve iradi olarak aşılması, yani hakkın kötüye kullanılması sözkonusudur. Hakkın kötüye kullanılması durumunda ise bir hukuka uygunluk nedeninin varlığından sözedilmesi mümkün değildir.

Hakkın kullanılması ile işlenen suç arasında fikri bir bağlantının bulun­ması

Bir kimseye belirli bir hak veya yetkinin tanınmasının sebebi, kendisine tanınan hak veya yetkinin sınırları içinde kalmak suretiyle yarar elde edebilmesine güvence sağlamaktır. Bu nedenle, hak veya yetkisini kullanan kişi açısından bir yarar sağla­mayan bir kullanmayı hukuka uygun kabul etmemek gerekir.

Bu itibarla, failin, normun amacına uygun hareket etmesi, hukukun kendisine tanıdığı bu yarar ile işlenen suç arasında bir ilişki kurulması gerekir. Örneğin, TCK.nun 128.maddesi bağlamında, somut uyuşmazlıkla bağlantılı olmayan isnatlar gerçek olsa bile iddia ve savunma dokunulmazlığının varlığından bahsedilemez.

Keza, somut vakıalara dayansa bile, uyuşmazlıkla alakası olmayan olumsuz değer­lendirmeler açısından iddia ve savunma hakkının kullanılması sözkonusu değildir.

Hakkın Kullanılması Halleri

Hakkın kullanılması hallerine örnek olarak, zilyetliğin korunması, ruhsat ve yetkiye dayanan bir hakkın kullanılması, mesleğin veya sanatın icrası (Basın mesle­ğinin, tıp mesleğinin, avukatlık mesleğinin kullanılması), spor hareketleri, savunma hakkı, şikayet hakkı sayılabilir. Ancak tüm bu haklar kullanılırken failin haklar dengesine uygun hareket etmesi gerekir. Bu hakların sınırlarının aşılması duru­munda hakkın kötüye kullanılması söz konusu olur ve artık hukuka uygunluk se­bebi bulunmaz.

Zilyetliğin Korunması

Türk Medeni Kanununun 981.maddesinde düzenlenen zilyetliğin korunması, kişinin elinde bulundurduğu malı korumak ve muhafaza etmek hakkından kaynak­lanmaktadır.

Anılan 981.madde, “zilyet, her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak defe­debilir.

Zilyet, rızası dışında kendisinden alınan şeyi taşınmazlarda el koyanı kovarak, taşınırlarsa ise eylem sırasında veya yakalanan elinden alarak zilyetliğini koruyabi­lir. Ancak, zilyet durumun hakkı göstermediği derecede kuvvet kullanmaktan ka­çınmak zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün dayanağı ise, malı haklı bir sebeple elinde bulunduranın malını korumak ve kullanım hakkını devam ettir­mekten ibarettir. Kuşkusuz, saldırı ve savunmaya ilişkin koşulların varlığı halinde zilyedin malını korumak için saldırıyı savuşturmak için konu ve kullanılan vasıtalar ile orantılı savunması TCK.nun 25.maddesinin 1.fıkrasına uyan meşru savunma olarak kabul edilir. Hakkın kullanılması bağlamında burada üzerinde durulması gereken husus, önceden hazırlanan ve saldırı halinde otomatik olarak harekete geçen önleyici araçlarla yapılacak savunmanın hakkın kullanılması sayılıp sayılma­yacağıdır. Kanaatimizce, bu durumda haklar dengesine uygun olarak zilyedin ör­neğin bahçesinin duvarlarının üzerini dikenli telle çevirmesi veya olası ihlallere karşı benzer önlemler almasının haklar dengesini ihlal etmesi durumunda fail bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanamayacaktır. Örneğin,

“Sanığın çiçeklerini korumak amacı ile olsa dahi bahçesindeki tellere bilerek ve sonuçlarını görüp isteyerek elektrik akımı bağlamış bulunduğu, 3 yaşındaki mağ­durun tele dokunması sonucu akıma kapılarak yaralandığı anlaşılmış bulunmasına göre” eylemin kasten yaralama niteliğinde olduğuna karar verilmiştir.

Medeni Kanunun 981.maddesinde öngörülen zilyetliği koruma hakkı, zilyede bu konuda önceden bir takım tedbirler almak yetkisini tanımakta ise de, bu durum­da hakkın kullanılmasından sözedilebilmesi için, otomatik cihazların veya diğer engellerin sadece saldırıda bulunana karşı harekete geçebilecek nitelikte olması yani zilyetliğe saldırı amacını gütmeksizin bir eve normal yollardan girmek isteyen kim­senin bu aletlerle zarara uğramaması gerekir. Aksi halde zilyetliği koruma hakkının sınırı aşılmış yani bu hak kötüye kullanılmış olur ve sonuç olarak hukuka uygunluk nedeni bulunmaz. Diğer yandan, korunan malın değeri ile sözü geçen cihazların veya diğer önlemlerin saldırıda bulunan kişiye verebilecekleri zarar arasında bir oran bulunmalıdır. Kümesteki tavukların veya havuzdaki balıkların çalınmaması için bahçe duvarının üzerine dikenli tel veya cam kırıkları konulmasında bu oranın bulunduğu ve hakkın kullanıldığı söylenebilir ise de, otomatik silah veya patlayıcı madde konularak bu korumanın sağlanmasında ve sonuçta tavuk veya balık çal­maya gelen kişinin yaralanması veya ölmesi halinde yararlar arasında bir oran ve denge söz konusu değildir. Ancak kümesin korunması için caiz olmayan bu önlem­ler bir banka kasasının korunması durumunda haklı görülebilir.

Ruhsat ve Yetkiye dayanan Bir Hakkın Kullanılması

Ruhsata ve yetkiye dayanan bir hakkın kullanılması suretiyle işlenen fiillerin hukuka uygun sayılabilmesi için, bu hak ve yetkinin usulü dairesinde idareden alınması ve ruhsata dayalı faaliyetin yapılması sırasında öngörülen şartlara ve stan­dartlara uyulması zorunludur. Ruhsata ve yetkiye dayalı olsa bile hakkın kullanıl­ması sınırının aşılması durumunda bu faaliyet hukuka aykırı sayılır.

Mesleğin veya Sanatın İcrası

Bir meslek veya sanatı hukuk kuralının tanıdığı sübjektif hakka dayalı olarak ic­ra eden kimsenin hareketleri hakkın kullanılması sayılır ve hukuka uygun olur.

Örneğin, bir bankanın kredi açacağı tüccar hakkında bilgi toplaması bir hakkın kullanılmasıdır. Bilgi toplayan banka memuru ile örneğin kredi isteyen bir tacirin mali durumunun, piyasadaki itibarının sarsılmış olduğunu söyleyen tüccar, hakaret suçunu işlemiş olmaz. Ancak bir hakkın kullanılması bağlamında elde edilen bu bilgilerin ifşa edilmesi halinde sınırın aşılması sözkonusu olur. Keza, Avukatlık Kanununun 36.maddesi uyarınca bir avukatın, avukatlık görevi sırasında öğrendiği hususları açıklaması yasaklanmıştır.madde hükmüne göre, avukat ancak iş sahibi­nin izin vermesi halinde ve kendi isteğiyle tanıklık yapabilir. Bu sınırlı hal dışında avukatın iş sahibinin sırlarını açıklaması hukuka aykırıdır.

Basın mesleğinin icrası, sadece gazete ve dergileri kapsayan yazılı basın faaliye­tini değil, aynı zamanda radyo ve televizyon yoluyla yapılan yayınları kapsadığın­dan, kitle iletişim araçları aracılığıyla yapılan bilgilendirmelerin tamamı Anayasa hukuku açısından düşünce açıklama hürriyeti ve basın hürriyetinin kullanılmasın­dan kaynaklanmaktadır. Haber verme fonksiyonu kullanılırken, bu hakkın objektif ve sübjektif sınırları içinde kalınmahdır. Basın hürriyetinin kapsadığı en önemli hak, haber, fikir, kanaat ve düşünceleri yorumlamak ve analiz edebilmektir. Ancak, haber veya eleştirinin sınırlan aşıldığı takdirde, hakkın kötüye kullanılması sözkonusu olur ve artık hakkın kullanılmasından bahsedilemez. Haberin uydurul­ması veya doğru bir haberin abartılı yada özel bir maksatla yayınlanması duru­munda bu yüzden bir kimsenin şeref ve onuru zarar görürse fail hakaret suçunu işlemiş olur. Nitekim Yargıtay kararlarında da bu husus vurgulanmaktadır.

Tıbbi müdahalede bulunan kimse de, tıp meslek ve sanatını icra eden bir kişidir. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun gereğince, tabipler, dış tabipleri ile dişçiler, ebeler, sünnetçiler, hastabakıcı ve hemşireler tıp meslek ve sanatını ilgilendiren fiil ve hareketlerde, bu tür müdahalelerde bulunmak konusunda sübjektif bir hakkı kullanmaktadırlar. Ancak, cerrahi müdahalelerde olduğu gibi çoğu kez bu tıbbi müdahaleler hastanın (mağdurun) rızası ile gerçek­leşmektedir. Veba, çiçek gibi salgın hastalık durumlarında hasta tedaviye ve tıbbi müdahaleye zorlanabilmektedir. Keza, akıl hastalığı gibi başkalarının güvenliğini tehlikeye koyabilecek durumlarda hastaya tıbbi müdahale hukuka uygun sayılmak­tadır. Hastanın rızasının alınması mümkün olmayan durumlarda tıbbi müdahalede bulunan doktor bu konuda tıp mesleğinden doğan hakkını kullanmaktadır. Tıp meslek ve sanatının icrasına, diploma almak ve Tabip Odalarına kaydolunmak konusunda hekime sübjektif bir hak tanınmış ve tıbbi müdahalede bulunan doktor­da bu hakkını kullanmış olur. Ancak, Tıp mesleğini icraya kanunen yetkili olmayan bir kimse tarafından yapılan tıbbi müdahaleler kural olarak hukuka aykırıdır.

Tıbbi müdahalelerde hakkın kullanılmasının sübjektif sınırı doktorun tedavi amacıyla hareket etmesinden, hakkın objektif sınırı ise, tıp meslek ve sanatının ge­rektirdiği şekilde hareket edilmesinden, onaylanmayacak mesleki bir hatanın ya- pılmamasından ibarettir¹³⁵⁵. Uzman bir doktorun yapılabileceği cerrahi müdahaleyi pratisyen bir doktor yapacak olursa, hakkın kullanılması söz konusu olmaz. Diğer yandan, mesleğin doğal risklerinden bulunan ve hemen her hekimin düşebileceği hatalar ve özellikle teşhis yanılmaları dışında hekimin acemiliği, dikkatsizliği veya mesleki cesareti gibi yanlış hareketleri taksire dayalı ceza sorumluluğunu gerektirir. Örneğin, yanlış iğne yapılması, gerekli araştırma yapılmadan uygun olmayan nar­kozun verilmesi, yanlış kan verilmesi durumlarında kusurlu davranışlarından so­rumlulukları sözkonusudur.

Spor Hareketleri

Bazı spor oyunlarında, örneğin, boks, güreş, Uzakdoğu sporları, rugby, futbol ve amerikan futbolu gibi spor branşlarında cebir ve şiddetin az veya çok ortaya çıkma­sı, oyun kuralları gereğidir. Burada amaç, bu sporları en iyi şekilde yerine getirmek olup yoksa karşı tarafı yaralamak veya öldürmek değildir. Ancak, spor kuralları dışında bir hareket olduğu takdirde fail eyleminin sonucundan sorumlu tutulabil­mektedir.

Spor hareketlerinin yapılması dolayısıyla işlenen fiillerin hukuka uygunluk ne­deninin temelinde hakkın kullanılması kurumu bulunmaktadır.