TCK m 257 Görevi Kötüye Kullanma Suçunun Cezası Ne Kadar?

MADDE 257.- (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, göre­vinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

• Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gerekleri­ni yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamu­nun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevli­si, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
• irtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun dav­ranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağ­layan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

257.maddede düzenlenen suç tipi, 765 sayılı ETCK’nun 240.maddesinde yer alan “görevi kötüye kullanma”, 23O.maddesinde yer alan “görevi ihmal”, 228. madde­sinde yer alan “kişilere karşı keyfi ve sert muamele” ve 212/1.madde ve fıkrasında yer alan “basit rüşvet alma” suçlarının karşılığını oluşturmaktadır. Yeni düzenle­mede, ETCK’nun 24O.maddesindeki suçun ana şekli muhafaza edilmiş ancak, suç “zarar suçu” haline getirilerek; mağduriyet, zarar ya da haksız kazanç koşullarına bağlanmış, ETCK’nun uygulandığı dönemde “ihmal ve kötüye kullanma ve keyfi davranış” sayılan tüm fiiller “görevi kötüye kullanma” eylemi olarak kabul edilmiştir.

257.maddenin 1.fıkrasında icrai davranışla işlenen görevi kötüye kullanma (ETCK 228/1, 240.md.) fiilleri, 2.fıkrasında ise, görev gereklerinin yapılmasında ihmal ya da gecikme gösterilmesi (ETCK 228/1, 230.md.) fiilleri cezalandırılmakta­dır. Maddenin 3.fıkrasında ise, irtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle, kişilerden kendisine veya baş­kasına çıkar sağlayan kamu görevlisi cezalandırılmaktadır. Bu hüküm ETCK’nun 212/1.fıkrasının karşılığını oluşturmaktadır. Böylece birbirinden farklı suç tipleri YTCK’nun 257.maddesi içerisinde düzenlenmiştir.

Suçla Korunan Hukuksal Değer

Maddedeki fiillerin suç olarak tanımlanmasıyla korunmak istenilen hukuksal ya­rar; kamu görevlilerinin, görevlerinin gereklerine uygun olarak hareket ettikleri, bu görevleri dolayısıyla kendilerine tanınan yetkileri hukuken belirlenmiş sınırlar içinde kullandıkları konusunda toplumda hakim olan güvenin ve kamu idaresinin kanu­na uygun işleyiş düzeninin korunmasıdır. Diğer bir anlatımla yasa koyucu, görevi kötüye kullanma suçunu genel, tali ve tamamlayıcı bir suç olarak tanımlamak sure­tiyle kamu görevinin ifasında disiplini tesis etmeyi, bu görevin hiç veya zamanında yerine getirilmemesi sebebiyle bundan umulan ve beklenen genel yararın sekteye uğramadan elde olunmasını ayrıca kamu görevinde disiplinin geçerli olmasını sağ­lamayı ve bu suretle kamu idaresinin zarar görmesini önlemeyi amaçlamıştır. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere, bir kamu göreviyle görevlendirilen kişi, bu kamu görevinin yürütülmesi sırasında, görevinin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadır. Öyle ki; kamu faaliyetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü hususunda toplumda hakim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir. Bu yükümlülükle bağdaşmayan davranışlar, belli koşullar altında 257.maddede suç olarak tanımlanmıştır. Görevin gereğine aykırı davranmak suçun tamamlanması için yetmediği ve ayrıca “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma veya kişilere haksız kazanç sağ­lama” neticelerinden birinin gerçekleşmesi de arandığından, aranan bu neticeler bakımından görevi kötüye kullanma suçu, bir zarar suçu olarak düzenlenmiştir.

Suçun Faili

Görevi kötüye kullanma suçunun faili, YTCK’nun 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisidir. Kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişidir. “Kamu görevlisi” terimi “memur” kavramından daha kapsamlıdır. Getirilen bu yeni tanıma göre, idarenin yürüttüğü kamusal faaliyetin yürütümü ve sürdürül­mesine kamu hukuku esaslarına göre katılan; memur, sözleşmeli veya geçici perso­nel ve işçiler kamu görevlisidir. Bu anlamda tüm Devlet daireleri ve kamu idarelerin­de çalışan yönetici, büro memuru, hekim, hemşire, laborant, teknisyen, hizmetli, şo­för, marangoz, işçi vb. kimseler kamu görevlisidir. Ayrıca ilgili kuruluş kanunu ya da tabi oldukları yasal düzenlemelerde, yürüttükleri faaliyetin “kamusal faaliyet” oldu­ğu açıklanan diğer kamu tüzel kişilerinin bünyesinde çalışan personelin de YTCK’nun 5.maddesi uyarınca kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerekir. Yine, idareye istih­dam bağı ile (iş ilişkisiyle) bağlı bulunmadığı halde kanunlar gereği kendilerine veri­len kamusal görevleri bir meslek olarak ya da geçici bir süre ile yürüten kimseler de kamu görevlisi sayılmaktadır. Örneğin, savunma görevi yapan avukatlar, hukuki işlem ve belgelerin tespiti görevini yürüten noterler, kanunun verdiği yetki ile yargı­sal faaliyete katkıda bulunmak üzere görevlendirilen tanık, bilirkişi, tercüman gibi kimseler kamu görevlisi sayılmaktadır. Benzer biçimde, seçimle gelerek yerel yöne­timlerde görev alan muhtar, ihtiyar heyeti üyeleri, belediye meclisi ve il genel meclisi üyeleri gibi kimseler de bu görevleri dolayısıyla kamu görevlisidirler. Diğer yan­dan, kimi kanunlarda yapılan yollamalar nedeniyle bazı kimseler görevi kötüye kul­lanma suçunun faili olabilirler. Örneğin, Kooperatifler Kanununun 62. maddesinin yaptığı gönderme uyarınca, kamu görevlisi tarafından işlenebilecek bütün suçlar kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve memurları tarafından da işlenebilir,

Failin suçtan sonra kamu görevlisi sıfatını kaybetmesi (örneğin, kamu görevini kötüye kullanan failin istifa etmesi veya emekli olması veya başka bir eyleminden dolayı kamu görevinden çıkarılmasından sonra bu fiilin anlaşılmış bulunması) veya görevini ifa halinde olmaması (suçun işlendiği sırada kamu görevi devam eden kamu görevlisinin izin, hastalık, Bakanlık emrine alınmak, geçici olarak işten el çektirilmek gibi nedenlerle görevini ifa halinde bulunmaması) 257.maddenin uygu­lanmasına engel teşkil etmez. Ancak, suçun oluşabilmesi için, failin bu görevi usu­lüne uygun olarak iktisap etmiş olması ve gerçekleştirilen fiilin kamu görevlisinin göreviyle ilişkili olması da gereklidir. Çünkü olmayan bir yetkinin kötüye kulla­nılmasından söz edilemez.

İcrai davranışla İşlenen Görevi Kötüye Kullanma Suçu (257/1.Fıkra)

257.maddenin 1.fıkrasında tanımlanan ve ancak icrai bir hareketle işlenebilen görevi kötüye kullanma suçunun maddi unsuru, kanunda ayrıca suç olarak tanım­lanan haller dışında kamu görevlisinin “görevinin gereklerine aykırı hareket et- mesi”dir. Ancak suçun oluşması için; kişilerin mağduriyetine neden olma veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız kazanç sağlama şeklinde belirli bir neticenin oluşması da aranmıştır. Ayrıca,görevi kötüye kullanma suçunun olu­şabilmesi için, gerçekleştirilen fiilin, kamu görevlisinin görevi alanına giren bir hu­susla ilgili olması gerekir.

Görev kavramı ve görevin gereklerine aykırı davranma

Eğer failin işlediği fiil görevine giren bir konuya ilişkin değilse, başka bir anla­tımla fail kamu görevlisi olmakla birlikte, suçun maddi konusu bakımından görevli değilse, unsurları varsa eylem başka bir suçu (örneğin YTCK’nun 255.maddesine uyan suçu) oluşturabilir veya sadece disiplin suçunu teşkil edebilir ise de görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmaz. Zira olmayan bir yetkinin kötüye kullanılma­sından söz edilemez. Nitekim Yargıtay; “Köy muhtarının görevlerinin 442 sayılı Köy Yasasının 36. ve 37.maddelerinde belirlenmiş bulunması karşısında, KİT niteli­ğinde olan Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. tarafından bildirilen işleri yapma yönün­de yasal bir görevi bulunmadığı”; “Sağlık ocağında çevre sağlık teknisyeni olan sanığın sağlık ocağı yardımlaşma ve dayanışma derneği adına bağış toplama görevi olmadığı”; “Okul koruma derneği yararına düzenlenen gecede elde edilen geliri toplama ve gece için yapılan giderleri bu gelirlerden karşılama ve hesabını tutma işinin okul müdürü sanığın görevi olmadığı” bu itibarla yasal görevi olmayan bir işten dolayı görevi kötüye kullanma suçundan hükümlülük kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğunu süregelen kararlarında vurgulamaktadır.

Görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin 257/1.fıkra hükmü; genel, tali ve tamam­layıcı hükümlerdendir. Bu husus madde metninde “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında” denilmek suretiyle belirtilmiştir. Bu nedenle kamu gö­revlisinin, Kanunun kendisine yüklediği görevin gereklerine aykırı hareket etmesi, Ceza Kanunu veya başka bir özel Kanunda tanımlanan suçu oluşturuyorsa, 257/1.fıkra hükmü uygulanmaz. Örneğin fiil YTCK’nun 116., 118/1-e; 247., 250., 252., 255., 260.maddelerinden birine uyan suçu oluşturuyorsa, özel normun önceliği ilkesi uyarınca 257/1.madde değil, ilgili özel norm uygulanır. Örneğin kamu görev­lisinin fiili hem görevi kötüye kullanma, hem de rüşvet suçunu oluşturmaktaysa sadece rüşvet suçunun oluştuğu kabul edilerek uygulama yapılması ve ayrıca 257.madde ile ceza verilmemesi gerekir. Özel normun önceliği ilkesi doktrinde sözü edilen “görünüşte içtima” ilkesinin bir sonucudur. Görünüşte birleşme hallerinde fikri içtima (44.md.) şartları bulunmamakta fakat, normlar arasındaki ilişkiden do­layı ilgili normlardan sadece birinin uygulanması gerekmektedir. Görünüşte bir­leşmeyi gerektiren ilkeler; 1- Özel normun önceliği ilkesi (fiilin genel normla birlik­te özel bir normu da ihlal etmesi), 2- Bir normun diğeri tarafından tüketilmesi ilkesi (bir normun, diğer bazı normlarca korunan hukuki değerlerin tümünü ortak şekilde koruması gibi), 3- Yardımcı normun sonralığı ilkesidir. Görevi kötüye kullanma fiili başka bir suçun ağırlatıcı unsuru veya nitelikli hali olarak düzenlenmiş olursa yine bu özel düzenlemenin önce geldiği kabul edilmelidir. Örneğin bir kamu görev­lisinin, yetkisini kötüye kullanarak bir kimsenin evine girmesi halinde, Kanunun konut dokunulmazlığını bozma suçuna ilişkin 116. ve kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılarak suçun işlenmesi nedeniyle cezanın artırılmasını öngö­ren 118/1-e maddesi uyarınca ceza tayin edilmesi gerekir. Özel hüküm-genel hüküm ilişkisinin bulunduğu durumda fikri içtima da söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle, özel hükmün cezası daha az olsa da 257.madde değil, özel norm uygulanacaktır. 765 sayılı ETCK’nun 24O.maddesindeki “kanunda yazılı hallerden başka” ibaresinin Anayasanın “suçların ve cezaların kanuniliği ve belirliliği” ilkesine aykırılığı iddia­sında bulunulmuş ise de Anayasa Mahkemesi bu itirazı yerinde bulmamış ve;

“Burada suçun maddi unsuru, görevin kötüye kullanılmış olmasıdır. Devlet ha­yatında çeşitli kamu hizmetleri-görevleri-vardır. Bunların yürütülmesini sağlayan mevzuatla, her memurun görevinin niteliği, gerekleri, nasıl ve ne suretle yerine getirileceği belli edilmiş ve sınırları çizilmiştir. Hakim önüne gelen davada bu esas­ları daima gözönünde tutarak olayda memurun görevini kötüye kullanıp kullan­madığını kolayca tayin ve tespit eder. Bu itibarla suçun unsurları bellidir. Ortada kanunsuz ve keyfi takdirlere yol açacak bir hal mevcut değildir.” gerekçeleriyle maddenin iptal istemini reddetmiştir.

Suçun maddi unsurunu oluşturan fiil, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesidir. Görevin gereklerine aykırı hareketten maksat, kamu gö­revlisinin yürüttüğü kamusal faaliyetle ilgili olarak kendi görev alanına giren yetki­lerini kanun, idari düzenlemeler ve talimatların öngördüğü usul ve esaslardan baş­ka biçimde yaparak görevde yetkinin kötüye kullanılmasıdır. Maddede görev ge­reklerine aykırı davranışın hangi hareket veya vasıtalarla yapılacağı hususunda bir sınırlama getirilmediğinden suç, serbest hareketli suçlardandır. Burada göreve iliş­kin yetkinin yasa ve diğer hukuksal düzenlemelerde gösterilen yöntem ve esaslara aykırı olarak kötüye kullanılması söz konusudur. Görevin gerekleri, failin yürüttü­ğü görevle ilgili yasa, tüzük, yönetmelik genelge ve emir ya da talimat gibi düzen­leyici işlemler ile belirlenir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kamu görevi­nin gereklerine aykırı olan her fiil görevi kötüye kullanma suçu kapsamına alın­mamış, suç ve ceza politikasının gereği olarak sadece belli koşulları taşıyan fiillerin bu suçu oluşturabileceği kabul edilmiş, suçun oluşumu için mağduriyet, zarar ya da haksız kazanç öğelerinin varlığı da aranmıştır.

Görevin gereklerine aykırı davranış, yasa ve diğer mevzuatla kamu görevlisine tanınan yetkinin herhangi bir şekilde aşılması, yasanın öngördüğü usul ve şekil şartlarına uyulmaması, takdir yetkisinin gayesi dışında kullanılması, görevin gerek­tirdiği ön koşullara uyulmaması, yargı kararlarına uyulmaması vb. biçimlerde ger­çekleşebilir. Örneğin, kamu görevlisinin takdir yetkisini dini, siyasi, husumet, inti­kam alma, çıkar sağlama, zarar verme vb. düşüncelerle kötüye kullanması hallerin­de görev gereğine aykırı davranış söz konusudur. Buna karşılık, takdir yetkisinin salt yanlış kullanılmış olması ve hatta yanlışlığın sonradan anlaşılıp işlemin geri alınması gibi durumlarda yetkinin kötüye kullanıldığından söz edilemez. Kamu görevlisinin salt idare ile ilişkisinden doğan yükümlülüklerine aykırılık fiilleri di­siplin hukuku kapsamına girdiğinden 257/1.fıkradaki suçu oluşturmaz.

Nitekim Yargıtay; infaz koruma görevlisi olan sanığın, “hükümlüye kendisini traş ettirmesi”, “cezaevinde hükümlüden mont ve çanta satın alması” biçimin­deki eylemlerinin disiplin cezasını gerektirir nitelikte olduğu, bu eylemlerde görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığına karar vermiştir.

257/1.fıkrada sadece görevin (yetkinin) kötüye kullanılması suç sayılmıştır. Bu itibarla failin yetkisini değil de kamu görevlisi sıfatını kötüye kullanması başka suçları örneğin YTCK’nun 255.maddesindeki “yetkili olmadığı bir iş için yarar sağ­lama” suçunu oluşturabilir ise de görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmaz. Esasen Yargıtay da önceki uygulamalarında memuriyet yetkisinin değil de sıfatının kötüye kullanılmasının görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağına ilişkin görüşü benimsemiştir. Örneğin;

“Muhtar olan sanığın, memuriyet unvan ve nüfuzunu kötüye kullanarak, göre­vine girmediği halde, Arsa Ofisine ait taşınmazı başkasına kullandırması, muhtarlık sıfatının kötüye kullanılmasıdır. TCY 240.maddesinde görevin kötüye kullanılması cezalandırılmış, sıfatın kötüye kullanılması müeyyide altına alınmamıştır.”

“Belediyede fen memuru olan sanığın, inşaat yapan yakınana “inşaatını yaptıra­cak olan Abdullah’a seni önerdim, bana 50 milyon ver” diyerek yakınandan para almaktan ibaret eyleminin, inşaat yaptıran kişilere taşeron önermek gibi yasal bir görevi bulunmaması nedeniyle görevin değil memurluk sıfatının kötüye kullanıl­ması olup, sıfatın kötüye kullanılmasının da TCY’nın 240.maddesinde yazılı suçu oluşturmayacağı gözetilmeden hükümlülük kararı verilmesi yasaya aykırıdır.”

Ancak, görünüşte sıfatın kötüye kullanılması niteliğindeki kimi olaylarda aslın­da kamu görevlisinin iştirak hükümleri uyarınca görevi kötüye kullanma suçuna azmettiren veya müşterek fail sıfatıyla katılması söz konusu olabilir. Örneğin;

“Köy Hizmetleri Bölge Müdürü olan sanığın, misafirhanede kalan bazı kişiler­den ücret alınmaması yönünde talimat vererek kurumu zarara uğrattığı ve görevde yetkisini kötüye kullandığı gözetilmeden hüküm kurulması yasaya aykırıdır.”

“Emekli olmak isteyen ve köylüsü olduğu belirlenen kişilere ibraz edilen borç­lanma belgelerinin içeriklerinin doğru olup olmadığını araştırmadan ve memurları­na “imzalayın, tereddüt ederseniz benim imzamı açın” diye talimat veren ve kişile­re maaş tahsis kararı verilmesini sağlayan sigorta müdürü sanık A.nın eylemlerinin TCY.nın 240.maddesine giren suçu oluşturduğunun gözetilmemesi yasaya aykırı­dır.”

Kamu görevlisinin kendi görevine girmeyen bir konuda tasarrufta bulunması ih­timalinde ise, görevin kötüye kullanılmasından değil, olsa olsa YTCK’nun 262.maddesinde öngörülen “kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi” suçun­dan söz edilebilir.

Kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilmesi için, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun eko­nomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması gerekir. Bu neticelerden herhangi birine yol açmayan icrai bir hareket (etkin bir davranış) 257/1.fıkra kapsamına girmez.

Kişilerin mağduriyetine neden olma

Görevin gereklerine aykırı davranışın yol açabileceği neticelerden ilki, kişilerin mağduriyetine neden olmasıdır. Buradaki kişi kavramının hem gerçek ve hem de tüzel kişiyi (özel hukuk veya kamu tüzel kişisini) kapsayacak biçimde anlaşılması gerekir. Zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olan “mağduriyet’ kav­ramı ise sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı değil manevi zararları da kapsamaktadır. Örneğin kişi, tabi tutulduğu sınavda başarılı olmasına rağmen, başarısız gösterilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel, sahibine duyulan husumet dolayısıyla, plan tekniğine aykırı olarak, yeşil alan olarak göste­rilmiş olabilir. Kişinin, kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşıdığı halde, yararlanması engellenmiş olabilir. Kişinin, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli iznin koşullarını taşıdığı halde, bu faaliyeti en­gellenmiş olabilir. Tüm bu hallerde, kişilerin mağduriyetine neden olunması söz konusudur. Ancak, bu mağduriyet halinin varlığının somut olayda objektif olarak belirlenebilir olması, mağdurun sadece sübjektif olarak kendisini haksızlığa uğra­mış hissetmesinin yeterli sayılmaması gerekir. Görevin verdiği yetkilerin aşılarak kişilere karşı keyfi işlem ve davranışta bulunulması halinde de aslında kişilerin mağduriyetine neden olunması söz konusu olduğundan eylem 257/1.fıkraya uyan suçu oluşturmaktadır. Örneğin; “Belediye başkanı olan sanığın itfaiye eri olarak çalışan yakınanın görevine son verdiği, yakınanın başvurusu üzerine İdare Mah­kemesinin yürütmeyi durdurma kararı verdiği, bu karar üzerine göreve başlayan yakınana mezarlıktaki otları temizleme görevi veren sanığın eyleminde” yasal şartları oluştuğu halde kişiye bir hak, statünün verilmemesi suretiyle, keza “Avukat olan sanığın müvekkilinin tahsil etmek üzere kendisine verdiği senetlerde kısmi ödeme yapılmasına karşın, senetleri bedellerin tamamı üzerinden icra takibine koymak biçiminde gelişen eyleminde” ise hukuki avantajın tanınmaması suretiyle hukuka aykırı bir yöntemle kişinin mağduriyetine neden olunması söz konusudur. Hukuka aykırı işlem yapılması durumunda idarenin ekonomik bir zararı olmasa da işlemin ilgili olduğu kişinin mağduriyeti varsa 257/1.fıkradaki suç oluşur. Kişinin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran ve icrai bir ha­reketle gerçekleştirilen fiillerin mağduriyet kavramına dahil olduğu gözetilmelidir. Örneğin, “belediye başkanının, ruhsata aykırı olarak yapılan bir inşaatı mühürleyen belediye görevlilerinin bu işlemlerine kızarak görev yerlerini değiştirmesi, başka görevlilere mührün sökülmesi için emir vermesi ve mal sahibine de inşaatı sürdür­mesini söylemesi”; “Belediye başkanının, kamulaştırma işleminin durdurulması­na ilişkin yargı kararına uymayarak binayı yıktırması”; “Belediyeye ait araziye haksız el atıldığını düşünen belediye başkanının yasal yollara başvurmadan yakı­nanın ekili ürününü belediyeye ait araçla kazıtıp yok etmesi ve çevrili tel örgüyü söktürmesi”; “Jandarma Bölük Komutanı olan sanığın, haklarında adam öldürme eyleminden soruşturma yürüttüğü, biri 15 yaşından küçük iki katılanm hazırlık aşamasındaki soruşturmaları sırasında, yerel gazete yazarlarını da yanlarında bu­lundurmak suretiyle, anlatım ve resimlerinin gazetelerde yayımlanmasına yol açıp soruşturmanın gizli yürütülmesi gereğine uymayarak keyfi davranışta bulunma­sı” 765 sayılı ETCK’nun yürürlükte olduğu dönemde bu Kanunun 228.maddesine uyan “keyfi davranış” suçu kapsamında mütalaa edilmesine karşın, artık bu tür eylemler YTCK’nun 257/1.fıkrasına uyan suçu oluşturacaktır.

Madde gerekçesinde belirtildiği üzere, haklı olan işin görülmesinden sonra kişi­lerden yarar sağlanması da, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur. Çünkü, bu yarar, kamu görevlisi sıfatını taşıması ve işi görmüş olması dolayısıyla kişiye sağ­lanmaktadır. Bu gibi durumlarda, kişiler hakkının teslim edilmesi konusunda en azından bir kaygıyla hareket etmektedirler. Kamu görevlisine yarar sağlanması görünüşte rızaya dayalı olsa bile; kamusal görevlerin eşitlik ve liyakat esasına göre yürütüldüğü hususunda taşınan kaygı dolayısıyla, burada da bir mağduriyetin varlığını kabul etmek gerekir. Esasen, 25.5.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kamu Görevli­leri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3. ve 7’nci maddelerine dayanılarak hazırlanan Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 15.maddesine göre; “Kamu görevlisinin tarafsızlığını, performansını, kararını veya görevini yap­masını engelleyen veya etkileme ihtimali bulunan, ekonomik değeri olan ya da olmayan, doğrudan ya da dolaylı olarak kabul edilen, her türlü eşya ve menfaat hediye kapsamındadır. Kamu görevlilerinin hediye almaması, kamu görevlisine hediye verilmemesi ve görev sebebiyle çıkar sağlanmaması temel ilkedir. Kamu görevlileri görevle ilgili bir iş, hizmet veya menfaat ilişkisi olan gerçek veya tüzel kişilerden kendileri, yakınları veya üçüncü kişi veya kuruluşlar için doğrudan doğ­ruya veya aracı eliyle herhangi bir hediye alamazlar…”. Bu itibarla, kişinin haklı işi görüldükten sonra failin ondan hediye adı altında olsa dahi yarar sağlaması fiili de görevi kötüye kullanma suçu olarak değerlendirilecektir.

Kamunun zararına neden olma

Maddi unsur kapsamındaki neticelerden İkincisi, görevin gereklerine aykırı dav­ranış dolayısıyla, kamu açısından bir zararın meydana gelmiş olmasıdır. Örneğin orman alanında veya kamu arazisinin işgaliyle yapılan işyeri veya konutlara elekt­rik, su, gaz, telefon ve yol gibi alt yapı hizmetleri götürülmekle, görevin gereklerine aykırı davranılmış olabilir.

“Kamu” kelimesi lügat anlamına göre, amme, halk, toplum, bütün toplumla ilgi­li olan ya da toplumu temsil eden anlamlarına gelmektedir. Toplumu temsil eden şey ise Devlet veya kamu idaresidir. Kamu hizmeti gören bütün kuruluşlar “kamu idaresi” teriminin kapsamı içindedir. “Zarar” deyiminden ise maddi zararların anlaşılması gerekir. Kamu (idaresinin) zararı terimi, devlet zararını da kapsayan geniş bir anlam içermektedir. Nitekim madde gerekçesinde de suçun oluşabilmesi için fiilin kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması gerektiği belirtilmiş­tir. Bu itibarla yasa koyucunun, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi nedeniyle doğal olarak ortaya çıkan sadakat yükümlülüğünün ihla­linden doğan kamusal zararı veya başkaca “dolayısıyla zararları” değil, kamu ida­resini ekonomik zarara uğratacak nitelikte somut ve doğrudan zararlara yol açan fiilleri suç saymak istediği anlaşılmaktadır. Kanaatimizce de “kamu zararı” deyi­minin kamu idaresini ekonomik zarara uğratacak doğrudan ve somut zararlar şek­linde anlaşılması gerekir.

“Kamu zararı” deyimi 10.12.2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda tanımlanmış ve kamu zararının belirlenmesinde gözetilecek ölçütler gösterilmiştir. 5018 sayılı Kanunun 1.maddesinde bu Kanunun amacının, “kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesini ve kul­lanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yöne­timinin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü dü­zenlemek” olduğu, 2.maddesinde de bu Kanunun “merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlan ve mahalli idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsadığı ifade edilmiştir. 5018 sayılı Kanunun “kamu zararı” başlı­ğını taşıyan 71.maddesinde, kamu zararı; “mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması­dır” şeklinde tanımlanmıştır. Anılan 71.maddenin 2.fıkrasında ise;

1. a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
2. Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
3. İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
4. İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
5. Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesin­de, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,
6. Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır…” hükmüne yer verilerek kamu zararının belirlenmesinde gözetile­cek ölçütler sıralanmıştır. Bu itibarla, kamu zararı kavramının yorumunda ve somut olayda kamu zararı bulunup bulunmadığı bakımından yaptırılacak olan bilirkişi incelemesinde, 5018 sayılı Kanunun 71.maddesindeki “kamu zararı” kavramına ilişkin tanımın ve kamu zararının belirlenmesinde gözetilecek olan kriterlerin dik­kate alınması, görevin gereklerine aykırı davranış neticesinde kamu açısından eko­nomik bir zararın doğmadığının ve ayrıca fiilin kişilerin mağduriyetine veya haksız kazanç sağlamasına yol açmadığının belirlenmesi durumunda görevi kötüye kul­lanma suçunun unsurlarının oluşmadığının kabulü gerekir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu yeni bir kararında;

“…TCY’nın 257.maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin ge­reklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları do­ğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez.”

…Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar olduğu” vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak yasal düzenleme içeren, 5018 sayılı “Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası”nın 71 .maddesinde ise; mevzu­ata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı sap- tanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla hareket edilmemelidir.

Somut olayda; malzemelere ilişkin faturalarda spor malzemelerinin nitelikleri le ilgili açıklamalara yer verilmemiş ise de, dosyada yer alan teklif mektuplarında önerilen fiyatlar, tanık A.S.’nin anlatımları, geniş çaplı bir piyasa araştırması yapıl­dığına ilişkin dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alındığında, anılan eylemle kamu­nun zarara uğratıldığından da söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Sanığa isnat edilen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257.maddesinde yer alan, “kişi­lerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama” öğelerinden hiçbiri gerçekleşmediğinden, Özel Dairece bu hususlar tartı­şılmak suretiyle verilen beraat karan isabetlidir.” denilmek suretiyle kamu zararı­nın, ekonomik, somut ve doğrudan zararlar şeklinde anlaşılması gerektiği, dolayı­sıyla zararlann veya kamunun zarara uğrama ihtimalinin ortaya çıkmasının yeterli olmadığı vurgulanmıştır.

Kişilere haksız kazanç sağlama

Maddi unsuru oluşturabilecek son netice ise, görevin gereklerine aykırı dav­ranmak suretiyle kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olmasıdır. Haksız kazanç, bir kişinin hakkı bulunmadığı halde ve hukuk düzenince onaylanmayan yöntemlerle mal varlığının artırılmasıdır. Mal varlığını doğrudan olmasa da failin sağladığı avantaj ya da statü ile dolaylı olarak artıran fiiller de kazanç sayılır. Haksız kazanç sağlanan kişi, gerçek kişi olabileceği gibi özel hukuk tüzel kişileri de olabilir. Madde gerekçesinde, “…örneğin kişi, kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşımadığı halde, yararlandırılmış olabilir. Kişiye, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşullarını taşımadığı halde, bu faaliye­tin icrasına yönelik olarak izin verilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel üzerinde, plan tekniğine veya imar planına aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanmış olabilir.” denilmek suretiyle kişilerin, kamu idaresinin vereceği izinler veya sağlayacağı olanaklarla yapabileceği faaliyetler bağlamında kamu gö­revlisinin görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kişilere bu tür haksız kazanç sağlama yollarına örnekler verilmiştir. Maddenin 3.fıkrasında “çıkar sağla­ma” deyiminin kullanılmasına karşın 1.fıkrada “kazanç sağlama” deyiminin tercih edilmesi nedeniyle, “kazanç sağlama” deyiminin failin yaptığı görevin gereklerine aykırı davranması sonucunda başkasına sağlanan maddi yararlar şeklinde anlaşıl­ması, bu deyimin daha geniş anlam taşıyan ve manevi yarar sağlamayı da kapsayan “çıkar sağlama” boyutunda yorumlanmaması gerekir. Kamu görevlisinin görevi­nin gereklerine aykırı hareketi sonucu, kişilere sağlanan menfaat haksız değilse, bu suç oluşmaz. Diğer bir ifadeyle, bireylerin haklarının zımnında gerçekleştirilen görevin gereklerine aykırı davranışlar, başkalarını mağdur etmemek ve kamunun da zararına yol açmamak şartıyla madde kapsamında değerlendirilmez. Belirli bir işlemin yapılması veya yapılmaması karşılığında failin kendisine veya başkasına (üçüncü kişiye) haksız yarar sağlanmış ise bu suç (257/1,md.) değil, rüşvet alma (252.md.) suçu oluşur.

Nedensellik bağı

Nedensellik bağı, fizik dünyada gerçekleşen bir takım hareketler zincirini ya da sebep-sonuç ilişkisini, diğer bir anlatımla, failin davranışı ile suçun kanuni tanımın­da yer alan netice arasındaki bağı, ilişkiyi ifade etmektedir. Görevi kötüye kullanma suçunda nedensellik bağının bulunduğunun yani 257/1.fıkrada belirtilen kanuni neticenin, failin görevinin gereklerine aykırılık oluşturan davranışına bağlı olarak ortaya çıktığının kabulü için, failin göreve aykırı davranışının doğal sonucu olarak kişilere haksız kazanç sağlaması veya kişilerin mağduriyetine ya da kamunun zara­rına yol açması gerekmektedir. Bunun için, failde kanuni tanımda belirtilen neticeyi gerçekleştirme yetkisi bulunması gerekir. Eğer neticenin gerçekleşmesi başka bir görevlinin ya da kurulun işlemine bağlı ise, suç oluşmaz. Örneğin tapu müdürünün yeşil kart belgesi almak isteyen kişinin üzerinde kayıtlı taşınmaz malı olmasına karşın, ilgili belgeye “üzerine kayıtlı taşınmazı yoktur” şerhini yazıp imzalaması halinde, fiili ile kişilere bir kazanç sağlamış olmadığından görevi kötüye kullanma suçu değil, tamamlanan fiili resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturabilir.

İhmali Davranışla İşlenen Görevi Kötüye Kullanma Suçu (257/2.Fıkra)

Görevi kötüye kullanma suçu icrai (etkin, aktif) bir davranışla işlenebildiği gibi ihmali (pasif) bir davranışla da işlenebilir. 257.maddenin 2.fıkrasında ihmali davra­nışla işlenen görevi kötüye kullanma suçu düzenlenmiş ve 1.fıkradaki (icrai davra­nışla işlenen) suça nazaran faile daha az ceza verilmesi öngörülmüştür. Suçun bu şekli ancak ihmali bir davranışla gerçekleştirilebilir.

Görevinin gereklerini yapmakta ihmal (savsama) ifadesi, memurun (kamu gö­revlisinin) mevzuat gereği yapmak zorunda olduğu bir görevi bilerek ve isteyerek hiç yapmaması anlamına gelmektedir. Bu durumda failin görevin gereğini yap­mama, hareketsiz kalma biçimindeki menfi (pasif) davranışı suçu oluşturmaktadır. Görevin gereğini yapmakta gecikme ise, kamu görevlisinin yapmak zorunda oldu­ğu görevi zamanında yapmayıp, gereken süresinden sonra geciktirerek yapmasıdır.

257/2.fıkradaki suçun maddi unsuru, kamu görevlisinin kanunda ayrıca suç ola­rak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamasıdır. Maddenin 1.fıkrasındaki icrai davranışla işlenen görevi kötüye kullanma suçu bakımından görev, mağduriyet, zarar ve ka­zanç öğeleri bakımından yapılan açıklamalar 2.fıkradaki ihmali davranışla işlenen suç açısından da geçerlidir.

İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu, belirli bir kamu hizmeti gör­mekte veya yürütmekte olan kamu görevlisinin, emir veya talep olmaksızın görevi­nin gereği olarak yerine getirmek zorunda olduğu bir hususu yapmaması veya kanun ya da nizamen yükümlü olduğu şekilde yapmayıp hareketsiz kalması, yine belirli bir sürede yerine getirmesi gereken bir hizmet yahut hareketi o sürede yerine getirmemesi ile oluşmaktadır. Ancak kamu görevlisinin ihmal ettiği veya geciktire­rek yaptığı işin görevine giren bir işlem olması gerekir. Görev hususunun kamu görevlisinin statüsü ve görev alanını düzenleyen mevzuat hükümlerine göre belir­lenmesi gerekir. Üstünün (amirinin) yasal emrini yerine getirmemek veya geciktir­mek suretiyle başkasına yarar sağlamak, kamuya zarar vermek veya kişilerin mağ­duriyetine yol açmak fiilini işleyen kamu görevlisi de 257/2.fıkraya uyan suçu işle­miş olur. Görevle ilgili mevzuatta görevin yapılma süresi belirtilmiş ise, görevin bu sürede yapılmaması ile suç oluşur. Mevzuatta böyle bir kesin süre öngörülmemiş ise, görevin yapılması gereken sürenin, görevin mahiyetine göre belirlenmesi, göre­vin makul süre geçtiği halde yapılmamış olması veya geç yapılmış olması halinde suçun oluştuğunun kabulü gerekir. Mevzuatta açıkça gösterilmeyen durumlarda görevin kapsamının, görevle ilgili kurallar veya idare hukuku usulü ve hatta gele­neklerine göre belirlenmesi gerekir. Görevi yapmakta ihmal ve gecikme, hiçbir şeyin yapılmaması veya hareketsiz kalınması değil, görevi düzenleyen mevzuat hükümleri uyarınca kamu görevlisinden istenen “belirli bir şeyi” yapmamaktır. Ancak, görevi ihmal veya geciktirme suretiyle görevi kötüye kullanma suçunun varlığı için, 257/1.fıkrada olduğu gibi, fiilin başkasının mağduriyetine, kazancına yol açması veya kamuya zarar vermesi gerekir.

Örneğin; “Belediye başkanı olan sanığın, tanık A.K.’a ait izinsiz inşaatı öğrendiği halde işlem yapmaması”, “Belediye başkanı ve muhasibi olan sanıkların, yakına­nın tahakkuk ettirilen emeklilik ve tasarrufu teşvik kesintilerini her ayın sonunda bankaya yatırma zorunluluğuna uymaması”, “SSK hastanesi başhekimi olan sa­nığın, kendinden önce aynı görevde bulunan ve yürütmeyi durdurma kararının uygulanması amacıyla genel müdürlük tarafından görevine tekrar başlatılmasına karar verilen katılanın göreve başlatılma yazısının gereğini 18 gün geciktirmesi”, “İcra müdürü olan sanığın yönergeyle yerine getirilmesi istenilen tapu kayıtları üzerinde haciz işlemini 4 ay sonra yaparak görevini savsaması”, “Muhtar olan sanığın ikametgah gereksinimi olan müştekilere bu belgeyi vermemesi”, “Yasal olarak 60 gün içinde yapılması gereken bir görevin 5 aydan fazla bir sürede yapıl­maması”, “APS posta görevlisi olan sanığın, katılan tarafından noterlik aracılığıy­la gönderilen bildirimi muhatabına 14 gün sonra ulaştırması”, “Sanığın istenen dosyayı üç oturum süresince göndermemiş olması”, “C.Savcılığının ilamat işleriy­le görevli tutanak yazmanı olan sanığın bir çok ilamların gereken işlemlerini yap­maması”, “Çukobirlik avukatı olan sanığın …açılması gereken davayı kabul edi­lebilir süre içinde açmaması, O. Ticaret Mahkemesinin …sayılı dosyasında kurum aleyhine verilen kararı temyiz etmesi için dosya kendisine gönderildiği halde bu işlemi de yapmaması”, “Mahkeme yazı işleri müdürü olan sanığın kısa süreli zamaaşımına tabi 6 adet dava dosyasını 5 ay süre ile elde tutarak temyize gönder­memesi ve 2 dava dosyasının tebliğ işlemini yapmaması”, “Sanığın görevi gereği anılan kararı Ankara Emniyet Müdürlüğüne göndermesi gerekirken bu işlemi yap­mayarak adı geçenin bir gün gözetim altında kalmasına yol açması”, “Sanık avu­katın vekili olduğu H.S.’e ait icra takip dosyasında, haczedilen taşınmaz için gerekli satış işlemlerine girişmemesi ve MD.’la ilgili taşınmazın boşaltılması dosyasında da, boşaltılmanın geri bırakılmasına ait adı geçenden aldığı güvenceyi süresinde icra dosyasına yatırmaması”, “Ders geçme ve kredili sistem uygulamasına tabi olup 1994 yılında 6.dönemi okuyacak olan öğrencilerin yeterli krediyi doldurmaları du­rumunda mezun olabilecekleri ve o yıl yapılacak ÖSS sınavına katılmak için başvu­ruda bulunabileceklerini içeren Milli Eğitim Bakanlığının 17 Kasım 1993 tarihli genelgesini öğretmenlere duyurmamak, öğretmenler kurulunda görüşmemek ve gerekli duyuruyu yapmayıp ya da geç duyuruda bulunmak ve öğrencileri bilgilen­dirmeyerek ÖSS sınavı için başvuruda bulunamamalarına yol açmaktan ibaret sa­nıkların eylemleri” bu tür ihmali davranışla işlenen görevi kötüye kullanma su­çunun oluştuğu durumlara örnek olarak verilebilir.

Kamu görevlisinin yerine getirmesi gereken bir “kamu görevi” olmayıp da sade­ce görevli ile idare arasındaki ilişkinin gerektirdiği gibi davranmamak veya kurum düzen ve disiplinini bozucu davranışlarda bulunmak şeklindeki eylemler sadece disiplin suçunu oluşturur; esasen bu tür fiillerin başkasının mağduriyetine, kazan­cına yol açması veya kamuya zarar vermesi de mümkün olmadığından 257/2. fıkra­sına uyan görevi ihmal suçunun oluştuğundan söz edilemez. Nitekim Yargıtay; “Sağlık ocağı hekimi olan sanığın otopsi için arandığında o anda bulunamamaktan ibaret eyleminin”, “Mahkeme yazmanı olan sanığın görev bölümü ile ilgili yazıyı imzalamamaktan ibaret eyleminin”, “Cezaevi infaz koruma başmemuru olan sanığın, görev yerinde alkol alma ve cezaevine alkollü içecek sokmaktan ibaret eyleminin”, “İl Sağlık Grup Başkan Vekili olan sanığın, özürsüz olarak 23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı törenine katılmama ve çelengini memurla gönderme biçimindeki eyleminin” disiplin kovuşturmasını gerektirdiğine ve bu eylemlerde görevi ihmal suçunun öğelerinin oluşmadığına karar vermiştir.

Çıkar Sağlamak Suretiyle Görevi Kötüye Kullanma Suçu (257/3.Fıkra)

257.maddesinde tanımlanan suçun maddi unsuru, görevinin gereklerine uygun davranmak için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağ­lamaktır. Ancak bu fıkra hükmünün uygulanabilmesi için fiilin irtikap (250.md.) suçunu oluşturmaması gerekir. Kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için, kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması, rüşvet (252.md.) suçunu oluşturacaktır. Buna karşılık, kamu görevlisinin, görevinin gereklerine uygun davranmak amacıyla (hukuka uygun bir işin yapılması için) kişilerden menfaat temin etmesi durumunda ise, rüşvet suçu değil, kural olarak icbar suretiyle irtikap (250/1.md.) suçu oluşacaktır. Mağdurun icbar edilmesi; mağdurun iradesini zorlayan hareketleri ifade etmektedir. Fakat bu icbarın maddi değil manevi cebir niteliğinde olması ve mağdurun iradesini tama­men ortadan kaldıracak derecede (örneğin malen büyük bir tehlikeye düşüreceği tehdidi ile) olmaması gerekir; aksi halde yağma (148.md.) suçu oluşur. İcbar öğe­sinin oluşması, manevi cebrin belirli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma imkanının bulunmaması da gereklidir. İcbar teşkil eden fiillerin etkisinde kalan kişi, hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen, karşılaşabileceği daha ağır zararların önüne geçebilmek için, bu baskının etkisiyle, kamu görevlisinin şahsına veya gösterdiği üçüncü kişiye bir yarar sağla­maktadır. Ancak, somut olayda icbar öğesinin varlığının kanıtlanması oldukça zor­dur. Bu itibarla, somut olayda, kişinin menfaat sağlama yönünde icbar edildiği hususunda somut dayanak noktalarının bulunmaması durumunda, fiil görevi kö­tüye kullanma (257/3.md.) olarak değerlendirilerek cezaya hükmedilecektir. Kamu görevlisinin hileli davranışlarla veya mağdurun hatasından yararlanarak haklı bir işin yapılması için çıkar sağlaması fiillerinin ise 250.maddenin 2. ve 3.fıkralarına uyan irtikap suçunu oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla 257/3.fıkranın uygulanabilmesi için, çıkar sağlanmasının karşılıklı’ anlaşma (rüşvet anlaşması) ile kararlaştırıldığının tespit edilememiş olmasının yanı sıra icbara da­yandığının ispat edilememesi ve eylemin ikna suretiyle veya mağdurun hatasından yararlanarak irtikap (250/2-3.fıkra) suçlarını da oluşturmaması gerekmektedir.

Sağlanan çıkar, ekonomik değerlerle sınırlı olmayıp, kişinin maddi ve manevi her türlü ihtiyacına cevap veren şeyler ve hatta cinsel veya benzer arzuların gide­rilmesinin de “çıkar” olarak kabulü gerekir. Ancak, suçun oluşması için, yapılan görevle birey tarafından sağlanan çıkar arasında nedensellik bağı bulunması, diğer bir deyişle çıkarın görevle bağlantılı olarak sağlanması gerekir. Çıkarın doğrudan kamu görevlisine veya onun tarafından gösterilen üçüncü bir kişiye sağlanmış ol­ması arasında suçun oluşumu bakımından bir fark yoktur. Ancak, kamu görevlisi­nin haberi olmaksızın üçüncü kişinin onun adına bireyden çıkar sağlaması halinde üçüncü kişinin fiili diğer koşullarında varlığı halinde 158/2.maddeyc uyan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturur.

Suçun Manevi Unsuru

Görevi kötüye kullanma suçu ancak kasten işlenebilir, bu suçun taksirle işlen­mesi mümkün değildir. Maddede, özel kast aranmadığından, suçun tüm işleniş biçimleri bakımından failde genel kastın bulunması manevi unsurun oluşması için yeterlidir. Suçun doğrudan ve olası kast biçimiyle işlenmesi teorik olarak mümkün olmakla birlikte, suçun niteliği gereği olası kastın gerçekleşmesi zordur.

Maddenin 1.fıkrasındaki fiil bakımından manevi unsurun varlığı için failin, gö­revinin gereklerine aykırı hareket ettiğini ve failin neticesinde bir kişinin mağduri­yetine ya da kamunun zararına neden olunacağını veya kişilere haksız bir kazanç sağlamış olacağını bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekir. Görevini belirleyen kanuni düzenleme ve talimatlara aykırı davrandığını bilen kamu görevlisinin bu türlü bir davranışı istemesi genel kastı oluşturur. Buradaki mağduriyet, zarar ve haksız kazanç sağlama unsurları, fiilin yol açtığı neticeler olup maddede bu suçun özel kastla işleneceğine ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmediğinden, failin saiki veya maksadı farklı olsa dahi, görevinin gereklerine aykırı davranışının 257/1.fıkrada belirtilen neticelerden birine yol açacağını bilerek hareket etmiş olması halinde suçun manevi unsuru (genel kast ile) gerçekleşmiş olacaktır.

257.maddenin 2.fıkrasında belirtilen ihmali davranışla işlenen görevi kötüye kullanma suçunun manevi unsuru bakımından da genel kast yeterli olup özel kast aranmaz. Failin görevi yapmama (ihmal ya da gecikme gösterme) irade ve bilinci ile hareket etmesi gerekir. Failin, objektif unsurları bilerek hareketsiz kalma veya hiçbir şey yapmama hususunda karar alması ya da durumun farkında olarak sadece her­hangi bir şey yapma konusunda karar almaması, yine belirli bir sürede yerine ge­tirmesi gereken bir hizmet yahut hareketi o sürede yerine getirmemesi (görevin gereklerini yapmakta gecikme göstermesi) hallerinde durumun bilinmesi kast için yeterlidir. Ancak, fiilin görevi bilmeme, yanlış bilme veya unutmaktan kaynaklan­dığı durumlarda suçun manevi unsuru oluşmaz. Nitekim Yargıtay;

“Mahkeme yazmanı sanığın, unutarak duruşma tutanaklarını imzalamamaktan ibaret eyleminde” suçun kast öğesinin gerçekleşmediğine, “Ordu I^T’sinde mu­habere memuru olan sanığın cevap ücretini kasaya yatırmasına karşın “cevaplı” şerhini telgrafa yazmamaktan ibaret eyleminin” beşeri hatadan kaynaklandığı ve suç kastının bulunmadığına; “sanığın iş yoğunluğundan kaynaklanan yanılgıyla mahkemeye başka bir kişinin kaydını göndermekten ibaret eyleminde” görevi ihmal kastının bulunmadığına karar vermiştir. Bu tür “bilmeme, yanlış bilgi, hata ve unutma, iş yoğunluğuna” ilişkin savunmalar araştırılıp failin hukuki durumu değerlendirilirken aynı hal ve şartlardaki bir kamu görevlisinin davranışı göz önünde tutulmalı, işin özelliği gözetilmelidir.

Maddenin 3.fıkrasındaki suçun manevi unsuru ise, kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun davranmak için bilerek ve isteyerek bireyden kendisine veya başkasına menfaat sağlaması ile yani genel kast ile oluşmaktadır.

Suça Etki Eden Nedenler

Maddede bu suçlara özgü cezanın artırılmasını veya daha az ceza verilmesini gerektiren özel bir nedene yer verilmemiştir.

Teşebbüs

Görevi kötüye kullanma suçu, 765 sayılı ETCK’dan farklı olarak bir “tehlike suçu” değil “zarar suçu” olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüs mümkündür. Maddenin 1.fıkrasında belirtilen halde suç, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinin kişilerin mağdu­riyetini veya kamunun ekonomik bakımdan zarara uğramasını sonuçlaması ya da kişilere haksız kazanç sağlaması ile tamamlanmaktadır. Keza, maddenin 2.fıkrasında belirtilen halde de, kamu görevlisinin görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması ile suç tamamlanmaktadır. Maddenin 3.fıkrasında belirtilen halde ise suç, kamu görevlisinin kendisine veya başkasına çıkar sağlaması ile tamamlanır. Belirtilen her üç halde de suçun oluşumu maddede öngörülen zararlı neticelerden birinin varlığına bağlandığı için, bu ana kadar gerçekleştirilen hareketler icra hareketleridir ve icra hareketlerinin tamamla­namadığı veya icra hareketinin (görevin gereğine aykırı hareketin, ihmal veya ge­cikmenin) yapılmasına rağmen bu neticeler oluşmamışsa suçun teşebbüs aşamasın­da kaldığının kabulü gerekir.

İştirak

Görevi kötüye kullanma suçu, fail bakımından “özgü suç” niteliğin­dedir. Ancak kamu görevlisi olmayanların da bu suça iştirak etmeleri mümkündür.

Kamu görevlisi olmayanlar, bu suça iştirak etmeleri durumunda YTCK’nun 40/2.fıkrası uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulurlar. Buna karşın, suçun işlenmesinde başkasının araç olarak kullanılması halinde kullanan kişi (örneğin kendisine menfaat sağlanması için faili araç olarak kullanan kişi) de fail olarak sorumlu tutulur (37/2.md.). Birden fazla kamu görevlisinin bu suçu bir­likte işlemesi (örneğin belediye encümeninin aldığı bir kararla yasa dışı bir işleme neden olması halinde tüm encümen üyeleri ve başkanı) her biri müşterek fail olarak (37/1.md.) cezalandırılırlar. Azmettirme veya yardım etme suretiyle iştirakten dola­yı sorumluluk için suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.

İçtima

Görevi kötüye kullanma suçu genel, tali ve tamamlayıcı bir suç olarak tanımlanmıştır. Zira 257.maddenin 1. ve 2.fıkralarında belirtilen suç tanımlarında “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında”, 3.fıkrada belirtilen halde ise “irtikap suçunu oluşturmadığı takdirde” bu suçun oluşacağı belirtilmiştir. Bu ne­denle, fiile uygulanması mümkün olan özel norm var ise, “özel normun önceliği ilkesi” gereği sadece özel norm uygulanır. Özel hüküm-genel hüküm ilişkisinin bulunduğu durumlarda fikri içtima da söz konusu olmayacağından, özel hükmün cezası az da olsa 257.madde değil, özel hüküm uygulanacaktır. Örneğin fiil YTCK’nun 247., 250., 252., 255. ve 265.maddelerinden birine uymakta ise 257.madde değil, ilgili özel norm uygulanacaktır. Görevi kötüye kullanma fiili başka bir suçun ağırlatıcı unsuru veya nitelikli hali olarak düzenlenmiş olursa yine bu özel düzen­lemenin önce geldiği kabul edilmelidir.

Görevi kötüye kullanma suçu zincirleme suç (43.md.) biçiminde işlenebilir. Bu­nun için kamu görevlisinin bir suç işleme kararıyla bir kişiye karşı değişik zaman­larda birden fazla görevi kötüye kullanma fiilini işlemesi (43/1.fıkra) veya bir fiille birden fazla kişiye karşı işlenen eylemlerde bir suç işleme kararının tespit edilmiş olması gerekir. Ancak, failin aynı konuda da olsa birden fazla fiil ile birden çok kişiye karşı suç işlemesi durumunda, gerçek içtima hükümleri uygulanmalıdır. Buna karşın fail bir işleme dayanarak o işlem kapsamındaki birden çok şahsın mağ­duriyetine yol açarsa “aynı neviden fikri içtima” olarak da adlandırılan 43/2. fıkra­daki zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. İhmali davranışla işlenen görevi kötüye kullanma suçunun da zincirleme suç biçiminde işlenmesi mümkündür. Suçun kamunun zararına olarak işlenmesi durumunda da zincirleme suç hükümleri uygulanabilir. Zira, 5237 sayılı YTCK’nun getirdiği sisteme göre, toplumdaki tüm bireylerin/herkesin mağdur olduğu suçlarda belirli bir mağdurun bulunmaması nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin öncelikle uygulanması gerekir (43/1.fıkra).

Görevi ihmal veya geciktirme suretiyle kötüye kullanma fiili sonucunda bir in­san ölmüş veya yaralanmış olabilir. Bu durumda korunan hukuksal yarar başka başka olduğundan özel-genel norm ilişkisinden değil temel norm-yardımcı norm ilişkisinden söz edilir. Keza bu durumda fikri veya gerçek içtimadan da söz edile­mez. Bu nedenle, görevi ihmal veya geciktirme suretiyle görevi kötüye kullanma fiilinin ayrıca yaralama, ölüm gibi bir neticeye yol açması durumunda yardımcı norm olan 257/2.madde geriye çekilerek asıl (temel) norm olan 83., 88.maddelerin uygulanması gerekir. Zira, kamu görevlisinin bir icrai veya ihmali davranışı yerine getirmemiş olması 83. ve 88.maddelerin unsuru olarak düzenlendiğinden, ortada bileşik suç (42.md.) bulunduğundan, fiilin tek kabul edilerek bileşik suçtan (83., 88.md.) hüküm kurulması gerekir. Ancak, ihmali davranışla işlenmiş öldürme veya yaralama suçunun oluştuğunun kabulü için failin hareketsiz kalmayı ve neticeyi bilerek ve isteyerek (ihmal kastı ile) hareket etmesi gerekir. Buna karşın, failin bu bilgi ve istek dışında, salt görev gereğini unutma, bilmeme vb. nedenlerle sözü edilen ölüm veya yaralama sonuçlarına yol açması halinde eylem taksirle öldürme veya yaralama (85. veya 89.md.) suçunu oluşturur.

Kovuşturma

Görevi kötüye kullanma suçu, görev nedeniyle işlenen suçlar­dan olduğundan fail hakkında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun hükümleri uygulanır. Buna göre kovuşturma, merciinden izin alınmak suretiyle yapılacaktır.

Görevli Mahkeme

5235 sayılı Kanunun 10. ve 11.maddeleri uyarınca bu suç dolayısıyla açılan davalarda görevli mahkeme, 257/1. ve 3.fıkralarda belirtilen hal­lerde asliye ceza, 2.fıkrada belirtilen halde ise sulh ceza mahkemesidir.

Suçun Yaptırımı

Maddenin 1. ve 3.fıkralarında belirtilen hallerde suçun yap­tırımı bir yıldan üç yıla kadar hapis, 2.fıkradaki halde ise altı aydan iki yıla kadar hapistir.

Dava Zamanaşımı

Görevi kötüye kullanma suçunu tüm işleniş biçimleri ba­kımından dava zamanaşımı süresi YTCK’nun 66/1-e bendi uyarınca sekiz yıldır.