TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu ve Cezası

MADDE 138.- (1) Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın ve­rileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmedik­lerinde altı aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Açıklama

138.maddede tanımlanan “verileri yok etmeme” suçunun 765 sayılı ETCK’da karşılığı bulunmamaktadır.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Suçla Korunan Hukuksal Değer

Bu suçla korunmak istenilen hukuksal yarar, özel hayatın gizliliğinin korunma­sıdır. Böyle özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına, devlet organları karşısında da güvenceler getirilmesi öngörülmüştür. Devlete düşen görev, özel hayat ile ilgili hakkın korunmasına yönelik yeterli düzenlemeleri yapmak ve organları vasıtasıyla bu düzenlemeleri uygulamak ve uygulanmasını takip etmektir. Bu bağlamda, 138.madde hükmü, Anayasanın 2O.maddesinde öngörülen ve kanunlarda uygu­lanma koşulları belirlenen, kamu düzeninin korunması ve bozulduğunda da yerine getirilmesi adına istisnai olarak özel hayata yönelik hukuka uygun müdahale sayı­lan “kişisel verilerin kaydedilmesi” işlemi keyfi bir işlem olmadığından kanunda belirlenen sürelerin geçmiş olmasına karşın bu verilerin görevlilerce sistem içinde yok edilmemesi, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına müdahale anlamına geldiğinden, yasa koyucu bu özel düzenleme ile özel hayata yönelik hukuka aykırı olası müdahaleleri önlemeyi amaçlamıştır.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Suçun Konusu

Bu suçun maddi konusu, hukuka uygun olarak kaydedilmiş olan “kişisel veri- ler”dir. Özel hayat alanı, insan olmanın ortaya koyduğu faaliyetleri kapsadığından, gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi “kişisel veri” sayılır.

5271 sayılı CMK’nun 75. ve 76.maddeleri uyarınca bir suça ilişkin delil elde et­mek için şüpheli veya sanığın, mağdurun ve diğer kişilerin (örneğin soybağı araştı­rılan çocuğun) vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmekte yada bu kişilerin vücutlarından kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmekte ve aynı Kanunun 78.maddesi uyarınca da bu işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa yada mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde “moloküler genetik incelemeler” yapılabilmektedir. CMK’nun 8O.maddesi uyarınca bu örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları “kişisel veri” niteliğinde olup bu bilgilerin, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi halle­rinde Cumhuriyet Savcısının huzurunda derhal yok edilmesi ve bu hususun dosya­sında muhafaza edilmek üzere tutanağa geçirilmesi gerekir. Benzer bir düzenleme­ye aynı Kanunun 81.maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, üst sınırı iki yıl veya dalıa fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın kimliği­nin teşhisi için gerekli olması halinde, Cumhuriyet Savcısının emriyle fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve avuç içi izi, bedeninde yer almış olup teşhisini kolaylaştı­racak diğer özellikleri ile sesi ve görüntüleri yani fizik kimliği kayda alınarak, so­ruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin dosyaya konulur. Ancak, madde hük­müne göre, söz konusu kayıtların, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süre­sinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı veri­lip kesinleşmesi hallerinde Cumhuriyet Savcısının huzurunda derhal yok edilmesi ve bu hususun tutanağa geçirilmesi gerekmektedir.

CMK’nun 135.maddesinde sayılan suçlardan biri dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada belirli koşullarla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendi- rilebilir.maddenin 2.fıkrası hükmüne göre, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekine­bilecek kişilerle arasındaki iletişimi, kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alman kayıtların derhal yok edilmesi zorun­ludur. Diğer yandan CMK’nun 137/3.fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işleminin C.savcısının kararma dayalı olarak yapılması ve hcâkim onayının alınamaması yada bu husustaki kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi hallerinde, bunun uygu­lanmasına C.savcısı tarafından derhal son verilmesi, bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtların Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek durumun bir tutanakla tespit edilmesi ve en geç on beş gün içinde C.Başsavcılığınca tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgili­sine yazılı olarak bilgi verilmesi gerekmektedir.

CMK’nun 14O.maddesine göre de, bu maddede sayılan suçların işlendiği husu­sunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir. Bu suretle elde edilen delille­rin ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde Cumhuriyet Savcısı­nın gözetiminde derhal yok edilmesi zorunludur.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Suçun Faili Ve Mağduru

Maddede tanımlanan suçun faili, kendilerine ilgili kanun hükümleri uyarınca belirli sürelerin geçmesi halinde sistem içindeki kişisel verileri yok etme görev ve yükümlülüğü yüklenen kimseler olabilir. Maddede hukuka uygun olarak kayde­dilmiş kişisel verilerden söz edilmesi nedeniyle, kanunlarda kendisine böyle bir yükümlülük yüklenen kişi, sıfatı ister kamu görevlisi isterse gerçek kişi olsun bu suçun faili olabilecektir. Fakat, özel hukuka yönelik hukuka uygun müdahalelerle kişisel verilerin kaydedilmesi, kamu düzeninin korunması amacıyla ve özellikle adli kovuşturmalarda delil elde edilmesi amacıyla gerçekleştirildiğinden “verileri yok etmeme” suçunun faili çoğu kez kanunda sıfatı belirlenen kamu görevlileridir.

Bu suçun mağduru ise kişisel verileri hukuka uygun olarak kaydedilmiş olan kanunda belirlenen sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok edilmeyen gerçek kişi olabilir.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Suçun Maddi Unsuru

Bu suçun maddi unsuru, ilgili yasal düzenlemelere göre hukuka uygun olarak kaydedilmiş olan kişisel verilerin kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına rağmen, bu konuda kendilerine yükümlülük yüklenen görevlilerce, “sistem içinde yok edilmemesi” ile oluşmaktadır.

Bu suç tipinde, davranış normlarından kaynaklanan icrai davranışta bulunma yükümlülüğünün salt yerine getirilmemesi yani kanunen yok edilmesi gereken kişisel verilerin yok edilmemesi suç olarak tanımlandığı ve kişi bu yükümlülüğü yerine getirmediği için cezalandırıldığından, bu suç tipi “gerçek ihmali suçlar” kategorisine girmektedir. Suçun oluşması için kişinin, kişisel verileri sistem içinde yok etme yükümlülüğünü kasten yerine getirmemiş olması yeterlidir. Bu ihmali davranışın sonucunda ayrıca herhangi bir neticenin meydana gelmesi, suçun oluş­ması için zorunlu değildir. Zira, emredici mahiyetteki davranış normunun koru­mayı hedeflediği hukuki değer (özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı), bu yü­kümlülüğün yerine getirilmemesi suretiyle ihlal edilmekte ve dolayısıyla bir haksız­lık teşkil etmektedir.

“Yok etmek”, “ortadan kaldırmak, gidermek, imha etmek, izale etmek, mah­vetmek” anlamına gelmektedir.

Suçun maddi konusu ile ilgili açıklamalarımızda belirtildiği üzere, örneğin, CMK’nun 75. ve 76.maddelerine göre şüpheli veya sanığın yada diğer kimselerin dış veya iç beden muayenelerine ilişkin işlemlerle elde edilen veya 80.madde uya­rınca bu örnekler üzerinde yapılan “moleküler genetik incelemeler” yada 81.maddede belirtilen fizik kimliğin kaydına ilişkin bilgilerin, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilme­sine yer olmadığına ilişkin kararın verilip kesinleşmesine rağmen Cumhuriyet Sav­cısı huzurunda derhal “yok edilmemesi” halinde görevlilerin bu ihmali davranışı 138.maddeye uyan suçu oluşturacaktır.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Suçun Manevi Unsuru

Suçun manevi unsurunun oluşması bakımından failin, kişisel verileri sistem içinde yok etme yükümlülüğünü kasten yerine getirmemiş olması yeterlidir. Failin hangi saikle bu yükümlülüğünü yerine getirmediğinin önemi yoktur.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Teşebbüs

Maddede tanımlanan suç salt davranış suçu olduğu ve kanunlarda belirlenen sürelerin geçmiş olmasına karşın kişisel verilerin yok edilmemesi anında oluştuğundan, bu suça teşebbüs mümkün değildir.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu İştirak

Bu suçun, sistemdeki kişisel verileri yok etme yükümlülüğü olan görev­lilerce işlenebilen özgü suç niteliğinden dolayı, böyle bir yükümlülüğü bulunmayan kimseler bu suça şerik (azmettiren veya yardım eden) sıfatıyla iştirak edebilirler.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu İçtima

Suçların içtimaına ilişkin özel bir hüküm öngörülmediğinden bu soru­nun YTCK.nun 42-44.maddeleri hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.

Yok edilmesi gereken kişisel verilerin birden fazla olması ve kanunda belirlenen sürelerin aynı tarihte geçmiş olması halinde eylem tek suçu oluşturur. Aynı kişiyle ilgili verilerin değişik zamanlarda yok edilmemesi halinde zincirleme suç hükümle­ri (43.md.) uygulanmalıdır. Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek fiille işlenmesi halinde de, örneğin aynı soruşturma bağlamında birden fazla şüpheli veya sanığın  dış veya iç beden muayenesi yoluyla alınan ve sisteme yüklenen kişisel verilerin yok edilmemesi zincirleme tek suçu (43/2.md.) oluşturur.

Fail, hukuka uygun olarak kaydedilmiş olan kişisel verileri kanunda belirlenen sürelerin geçmiş olmasına karşın yok etmemenin yanısıra örneğin bu kişisel verileri, hukuka aykırı olarak başkasına verir veya yayarsa, bu durumda eylem 136. ve 138.maddelere uyan iki ayrı suçu oluşturacağından, gerçek içtima kurallarının uy­gulanması gerekir.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Suça Etki Eden Nedenler

138.maddede bu suçla ilgili olarak cezanın ağırlatılmasını veya daha az ceza ve­rilmesini öngören herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Kovuşturma

Bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı ol­mayıp C.Başsavcıhğınca re’sen yapılır.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Görevli Mahkeme

5235 sayılı Kanunun 10.maddesi uyarınca bu suçtan açı­lan davaya bakma görevi sulh ceza mahkemesine aittir.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Suçun yaptırımı

Suçun failine uygulanacak ceza, altı aydan bir yıla kadar hapis cezasıdır.

TCK m 138 Verileri Yok Etmeme Suçu Dava Zamanaşımı

Bu suçun dava zamanaşımı süresi, YTCK.nun 66/1-e maddesi uyarınca sekiz yıldır.