TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu ve Cezası

MADDE 104.- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Sulh Ceza)

(2) “İptal: Any.Mah.K.; 23/11/2005 tarih, E:2005/103, K:2005/89”

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Açıklama

YTCK.nun 104.maddesi, 765 sayılı ETCK.nun 416/son madde ve fıkrasının karşı­lığıdır. Eski madde metnindeki “reşit olmayan” ibaresi yerine “onbeş yaşını bitirmiş çocuk”, “rızasıyla” ibaresi yerine ise “cebir, tehdit ve hile olmaksızın” ifadesi kulla­nılmıştır.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Suçla Korunan Hukuksal Değer

Bu suçla korunmak istenilen hukuksal yarar, suçun düzenlendiği bölüm başlı­ğından da anlaşıldığı üzere, kişinin bireysel cinsel tercih hak ve özgürlüğüdür. Gü­nümüz çağdaş toplumun değişmiş yapısı, cinsel suçların hukuksal değer görüşünü oldukça değiştirmiş olup, bu değer artık ETCK’da benimsenen haliyle genel ahlak, genel adap, geleneksel değer yargıları olmayıp, kişinin cinsel tercih hak ve özgürlü­ğü olması nedeniyle YTCK’da cinsel suçların koruduğu hukuksal değer, bireyin özgürce cinsel tercihini belirlemesi olarak kabul edilmiştir.

Yasa koyucu, 104.madde hükmüyle onbeş yaşını bitirmiş, ancak henüz onsekiz yaşını bitirmemiş olan çocuğun, normal koşullarda gerçekleştirdiği davranışların hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğine sahip olmakla birlikte, davranış­larını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olabileceği gerçeğinden hare­ketle, irade yeteneğinin zayıflığı normatif olarak (YTCK 31/3.md.) kabul edilen bu yaş grubundaki çocuklarla, cebir, tehdit ve hile olmaksızın gerçekleştirilen cinsel ilişkide mefruz (varsayılan) cebrin varlığını kabul ederek, bu eylemi bireyin cinsel özgürlüğüne yönelik sayarak cezalandırmak suretiyle suç mağduru çocuğu koru­mayı amaçlamıştır. TMK’nun 16.maddesi hükmüne göre, ayırt etme gücüne sahip küçükler kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları yasal temsilcilerinin rızasına gerek bulun­madan kullanabilirler. Cinsel tercih hak ve özgürlüğü de bu kapsamdadır. Bu itibar­la, bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması suçtan zarar görenin şikâyetine bağlı tutulmuştur.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Suçun Faili

Suçun faili kadın veya erkek herhangi bir kişi olabilir. Bu nedenle bu suçu bir kadın bir erkeğe karşı işleyebileceği gibi, bir erkek de bir kadın veya erkeğe karşı işleyebilir. Buna karşılık bu suçun bir kadın tarafından bir başka kadı­na karşı işlenmesi mümkün değildir.

Maddenin yasalaşan ilk metninde yer alan “fail mağdurdan beş yaştan daha bü­yük ise, şikâyet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır” şeklindeki 2.fıkra hük­mü, Anayasa mahkemesi’nin 23.11.2005 gün ve 2005/103-89 sayılı ve 25.02.2006 günlü RG’de yayımlanan kararı ile iptal edilmiş ve iptal hükmü yürürlüğe girmiştir.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Suçun Mağduru

Bu suçun mağduru onbeş yaşını bitirmiş ve henüz onsekiz yaşını bitirmemiş (YTCK 6/1-b) olan çocuktur. Mağdur, erkek veya kadın olabilir. Mağdurun yaşayan bir kişi (canlı) olması gerekir. Ölü ile cinsel ilişki bu suçu değil unsurları varsa 131/2.maddedeki suçu oluşturabilir.

Bu suçun mağduru olabilmesi için çocuğun onbeş yaşını bitirmiş ve henüz onsekiz yaşını tamamlamamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olması gerekir. Bu yaş grubunda olmakla birlikte fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocukla cinsel ilişkide bu­lunma fiili 103/1-a bendine uyan “çocukların cinsel istismarı” suçunu oluşturur.

Mağdurun yaşı konusunda nüfus kaydı esas alınır. Mağdurun yaşının onsekizden büyük veya onaltıdan küçük olduğu iddia veya savunma olarak ileri sürüldüğü veya mahkemece mağdurun dış görünüşüne (nasiyeyi haline) göre böyle bir tereddüt oluştuğu takdirde, suç unsurlarına etkisi bakımından mahkemece CMK’nun 218/2.madde ve fıkrası uyarınca Nüfus Kanununda belirtilen usule göre bu sorun çözümlenerek hüküm kurulmalıdır. Böyle bir durumda mahkemece, mağ­dura ait doğum tutanağı ilgili nüfus idaresinden getirilerek, resim bir sağlık kurulu­şunda doğmamış olması halinde yaş tespitine esas kemik grafileri çektirilerek sağlık kurulundan raporunun alınması, gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kuru­lundan da görüş sorularak gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekir.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Suçun Maddi Unsuru

Bu suçun maddi unsuru, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla “cinsel ilişkide bulunmak” tır.

“Cinsel ilişki”, Hukuk Sözlüğü’nde, “normal olarak bir erkek ve kadının tena­sül organlarını kullanarak çiftleşmeleri” olarak tanımlanmaktadır. Ancak, YTCK.nun sistematiği ve cinsel saldırı suçuna ilişkin düzenlemeler ve gerekçesi de gözetildiğinde, “cinsel ilişki” deyiminin “cinsel aruzları tatmin amacına yönelik” olması koşuluyla karşı cinsten olanların yanı sıra aynı cinsten (erkeğin erkekle) olan cinsel ilişkisini ve normal olmayan (örneğin oral veya anal) ilişki şekillerini de kap­sadığı anlaşılmaktadır. Cinsel ilişki düzeyine ulaşmayan yakınlaşmalar, örneğin vücuda cinsel organ dışında bir organ (örneğin parmak) veya cisim sokmak bu suçu oluşturmaz. Zira, 103.maddede tanımlanan “çocukların cinsel istismarı” suçunda herhangi bir cinsel davranış suçu oluşturduğu halde, 104/1.fıkradaki suçu oluşturan hareket “cinsel ilişkide bulunmak” ile sınırlı tutulmuştur.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Suçun Manevi Unsuru

Bu suç ancak kasten işlenebilir. Failin kastının, mağdurun onbeş yaşını bitirmiş bir çocuk olduğunu ve cinsel ilişkide bulunmayı kapsaması, bunları bilerek ve iste­yerek cinsel ilişkide bulunması gerekir. Failin, mağdurun yaşı konusundaki yanıl­ması önemli ise yTCK.nun 30/2.maddesi uyarınca bu durum kastı kaldırır.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Hukuka Aykırılık Unsuru

Suçun mağdurunun baştan beri fiile rıza göstermesi, reşit olmayan kişiyle cinsel ilişkiye girme fiilini hukuka uygun hale getirmez. Esasen fiil, küçük olan mağdurun yasal temsilcilerinin rızası dışında gerçekleştiği için suç sayılmıştır.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Suça Etki Eden Nedenler

Bu suçtan dolayı cezanın artırılmasını veya daha az ceza verilmesini gerektiren özel bir neden öngörülmemiştir.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Teşebbüs

Bu suça teşebbüs mümkündür. Gönüllü vazgeçme halinde (36.md.) failin o ana kadar yapmış olduğu hareketler ayrı bir suç oluşturuyorsa fail sadece o suçtan cezalandırılır.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu İştirak

Bu suça iştirakin her hali (37-39.md.) mümkündür.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu İçtima

Bu suç zincirleme suç (43.md.) biçiminde işlenebilir. Özel bir içtima kuralı getirilmediğinden, içtima hususunda genel hükümler (42-44.md.) uygulanır.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Kovuşturma

Bu suçun soruşturma ve kovuşturması suçtan zarar görenin şi­kâyetine bağlıdır. Şikâyet hakkı, mağdur çocuğun hukuki statüsüne göre veli, vasi, kayyım veya yetkili başka bir organ (örneğin, Çocuk Esirgeme Kurumu yetkilileri) olabilir. Şikâyet süresi 73.madde uyarınca failin ve fiilin öğrenildiği tarihten itibaren altı aydır. CMK’nun 253/4.fıkrası hükmü uyarınca, bu suçta uzlaşma yoluna gidile­mez. Şikâyetten vazgeçme halinde CMK’nun 223/8.maddesi uyarınca davanın düş­mesine karar verilir.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Görevli Mahkeme

5235 sayılı Kanunun lO.maddesi uyarınca bu suç dolayı­sıyla açılan davaya bakma görevi sulh ceza mahkemesine aittir.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Suçun Yaptırımı

Altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıdır.

TCK m. 104 Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Dava Zamanaşımı

YTCK.nun 66/1-e bendi uyarınca bir suçun dava zamana­şımı süresi sekiz yıldır.