Ortaklığın Giderilmesi Davası Hakkında Önemli Bilgilendirme

Ortaklığın giderilmesi davası, TMK’nda “Eşya Hukuku” kitabı­nın mülkiyet kısmında, 698 ve devamı maddelerinde “Paylı Mülkiye­tin Sona Ermesi” başlığı altında düzenlenmiştir. Yargıtay 6. hukuk dairesinin tanımına göre; ortaklığın giderilmesi davaları, “paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallarda paydaşlar arasında mevcut birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan iki taraflı taraflar için benzer sonuçlar doğuran” da­valardır. Ayrıca bu dava HMK’da sulh hukuk mahkemesinin yetki alanında olduğu belirtilen basit yargılama usulüne ait davalardandır.

Davanın Konusu

Ortaklığın giderilmesi -eski adıyla izale-i şüyu- davasının ama­cı; bir taşmmaz ya da taşınırın müşterek maliklerinden en az birisi­nin herhangi bir sebeple -geçerli bir sebep sunmak zorunda değil­dir- taşmmaz kaydmda aksi yönde bir kayıt olmadığı durumda, bu ortaklığı sonlandırılması talebinden kaynaklanabilir. Veya ileride daha geniş ölçüde yer vereceğimiz şekilde, müşterek maliklerden bi­rinin üçüncü kişiye olan borcunu ödeyememesi sebebiyle, bu alacaklı­nın ilgili icra mahkemesinden aldığı yetkiyle alacağını tahsil etmek için bu dava açılmış olabilir. Davacı bu davayı açarak, malik olunan taşı­nır ya da taşmmazm, mahkeme tarafından aynen taksim edilerek – satılmadan hak sahiplerine dağıtılarak- ya da satılarak elde edilecek paranın hisseler oranında tüm maliklere paylaştırılmasını istemektedir. Üçüncü kişinin açtığı davada da, alacaklı olan bu kişi; borçlunun payı­na düşecek miktardan alacağını tahsil edebilmeyi amaçlamaktadır.

Yetkili Mahkeme Ve Gerekli İşlemler

Ortaklığın giderilmesi davasında yetkili mahkeme, üzerinde ki müşterek mülkiyetin sonlandırılması istenen taşmır ya da taşınma­zın bulunduğu yer mahkemesidir.

Dava dilekçesi sulh hukuk mahkemesine ilk geldiğinde, mah­keme hâkimi ya da yazı işleri müdürü havalesini yapar. Yeni HMK ile birlikte davacıdan avans alınması gerektiğinden harç ve benzeri masrafların haricinde, mahkeme hâkiminin bu dava için yapılacak keşifte kullanılması muhtemel gideri de yaklaşık olarak hesaplaya­rak davacıdan avans ile birlikte davanın ilk açılışında dosyaya ya­tırması istenir. Bu dava için yapılması zorunlu olan keşif bölümünde masraflar konusuna yer verilecektir.

Ayrıca davacı, dilekçesinde talep konusu taşmır ya da taşın­mazların bulunduğu yeri -il, ilçe, köy ismi-, cinsi -tarla, arsa, bina, araç, tarım aleti v.b.-, parsel numarası ve varsa ada numarası açıkça belirtilmelidir. Bu hususlardan eksik olanlar belirlenirse bu eksiklik­lerin ilk celsede davacıdan tamamlattırılması istenir.

Bu davanın tensip zaptıyla ilgili kurumlara yazılacak müzekke­reler ve yapılacak işlemler karar altına alınır. Ve gelen cevaplar ne­ticesinde eksik bir husus kalmadığı anlaşılırsa, usul işlemlerinin ta­mamlandığı ve taraf teşkilinin sağlandığı celse de davacının talebi ile keşif ara kararı verilir.

Ortaklığın giderilmesi davası niteliği gereği iki taraflı davalar­dan olduğu için, davacının feragat yönünde ki isteğine rağmen da­valılardan birinin talebiyle dava görülmeye devam edilir.

Hak sahiplerinden birisi bu davayı diğer hak sahiplerine karşı aç­tığında, taraflardan birisi ortaklığın giderilmesine karşı çıkar bunun nedeni olarak da daha önce aralarında yapmış oldukları taksim sözleş­mesini -adi yazılı şekilde olsa bile- ileri sürerse bu durumda mahkeme geçerli durumda bulunan ve taraflarca imzaların inkar edilmediği bu sözleşmeye uygun olarak aynen taksim şeklinde karar verir, dava sade­ce satış suretiyle ortaklığın giderilmesine yönelikse dava reddedilir.

HMK, 313. maddesinde sulh müessesesini düzenlemiştir. Buna göre hazır olan taraflara ilk celse de sulh olmak isteyip istemedikleri sorulur. Ve imzalı beyanları almır. Şayet taraflar bir sözleşme çerçe­vesinde anlaşırlar bunu da beyanları ile tekrar ederlerse bu husus mahkemece incelenir. Taraflar arasmda anlaştıkları paylaşım, mev­cut yasal düzenlemelere aykırı değilse ve tüm hak sahipleri açısın­dan kimsenin menfaatine bir halel gelmiyorsa; taraflarm bu anlaş­ması sulh olarak kabul edilerek dava sona erdirilir. Mahkemenin burada vereceği hüküm tamamen taraflarm isteğine bağlıdır. Şayet taraflar sulh sonuçlarının aynen kararda geçmesini istiyorlarsa; bu şekilde, istemiyorlarsa “karar verilmesine yer olmadığına” dair ka­rar verilir.

Kuramlara Yazılacak Müzekkereler ve Yapılacak İşlemler

Dava dilekçesinde parsel numarası ve yeri -gerekirse ada nu­marası da- belirtilen taşınmazların tapu kayıt örneklerinin istenmesi için taşınmazların bulunduğu ilçe tapu müdürlüğüne müzekkere yazılır. Tapu müdürlüğüne yazılacak bu müzekkerede ayrıca tapu örnekleri istenen taşınmazlar üzerinde herhangi bir rehin, haciz, ipotek gibi takyitler olup olmadığı da sorulur. Tapu müdürlüğün­den gelen müzekkere cevabı duruşma öncesinde incelenir. Şayet bir yanlışlık varsa bunlar duruşma tutanağına geçirilir ve gerekirse ye­niden müzekkere ile uygun kayıtlar istenir. Ayrıca dava dilekçesm- de üzerindeki ortaklığın giderilmesi istenen taşınmazlarla ilgili ihti­yati tedbir talebi olması muhtemeldir. Bu durumumda tapuya yazı­lacak bir müzekkere ile de yargılama aşamasında taşınmazların üçüncü kişilere devrinin engellenmesi için ihtiyati tedbir konulma­sına istenir.

Gelen kayıtlarda olması muhtemel farklılık ya da eksiklikler ile bu taşınmazlar ile ilgili taleplere ve yapılacak işlemlere aşağıda fark­lı bir konu başlığı altında yer verilecektir.

Ortaklığın giderilmesi davalarının konusu çoğunlukla taşınmaz olduğu için, bu taşınmazların yerlerinin tespit edilerek buralarda keşif yapılması gerekir. Keşif sırasında kullanılmak üzere tensiple birlikte, ilgili birimden dava konusu yerlerin krokileri istenir. Mahkeme tarafından yapılacak bu keşifte, taşınmazlarının tespit edilmesi, hali hazır krokinin tapu kaydına uyup uymadığı, keşif he­yetine ve teknik bilirkişilere gösterilen fiziki yerin, kayıtlarla örtü- şüp örtüşmediği bu kayıtlar aracılığıyla bilirkişilerce kontrol edilir.

Kolluğa yazılacak müzekkerede yapılacak keşfin mahalline göre Emniyete ya da Jandarmaya hitaben yazılır. Uygulamada bu mü­zekkere doğrudan Kaymakamlık makamma yazılarak, taşınmazın yerine göre ilgili kolluğa onlar tarafından mahkeme talebinin yerine getirilmesi sağlanır. Bu talepte mahkeme tarafından yapılacak keşif sırasında mahkeme heyetine ve teknik bilirkişilere yardımcı olması istenecek mahalli bilirkişilerin hazır edilmesi istenir.^[16] Uygulamada müzekkereye, “dava konusu taşınmazların yerlerini bilen, yaşlı, ta­rafsız, üç mahalli bilirkişi” nin tespit edilmesi istenmektedir. Burada talep edilen kişi sayısından amaç, bilirkişilere sorulacak sorularda bir tanesinin bilgisi olmaması durumunda diğerinin devreye girerek keşif heyetine yardımcı olunmasıdır. İki değil de üç kişi istenmesin­de ki amaç ise, mahalli bilirkişilere sorulan sorularda, ikisinin bir ihtilafa düşmesi durumunda; üçüncü bilirkişinin beyanı ile sorulan o soru hakkmda nihai sonucun elde edilebilmesidir. Yani çoğunlu­ğun sağlanması amaçlanmaktadır. Kolluktan gelen müzekkere ce­vabında üç kişi bildirilmesine rağmen iki kişinin hazır edilmesi du­rumunda; bu kişilerin beyanlarmda ihtilafa düşmemeleri halinde sayı bakımından bir sakmca yoktur.

Kolluktan isimlerini bildireceği kişileri keşif saatinde mahallin­de hazır etmeleri istenirken kolluğun da orada hazır bulunmasının istenmesinde fayda vardır. Çünkü kolluğun, tensip sonrası, keşiften belirli bir süre önce bildirim yaptığı mahalli bilirkişilere kolluğun bildirimi ulaşmış olsa da keşif günü mahalde bulunamamaları gibi sorunlar yaşanmakta, bu da keşif mahalline gidildikten sonra keşfin tehirine neden olabilmektedir.

Kolluğun tespit ettiği mahalli kişiler için aranan özellikler, bu kişilere sorulacak sorular, takdir edilecek ücret ve diğer hususlara keşif konusu içinde ayrıca yer verilecektir.

Hakkında ortaklığın giderilmesi istenen taşınmazın ilgili yer be­lediye sınırları içerisinde kalıp kalmadığı önemlidir. Çünkü bu yer­lerin, ilgili imar planına dahil olması durumunda belirli sınırlamalar olabilmektedir. Özellikle teknik bilirkişilerin verecekleri raporda, taşınmaz üzerindeki ortaklığın “hangi suretle” giderilmesinin mümkün olduğu, davacmm talebi yönünden imar durumu nedeniy­le bir sakıncanın bulunup bulunmadığı konusunda görüşte buluna­bilmeleri için bu bilgilere de ihtiyaç duyulmaktadır.

Taşınırlarla İlgili İşlemler

Dava konuları arasında ortaklığın giderilmesi istenen bir de ta­şınır varsa; bu taşmırm kayıtlı olması zorunlu araçlardan olması du­rumunda ilgili birimlere müzekkere yazılarak aracm kayıt bilgileri istenir. Dava konusu araç araba, traktör gibi trafiğe kaydı bulunması gerekli bir araç ise bunlarla ilgili trafik şube müdürlüğüne müzek­kere yazılarak araç kayıtlarının gönderilmesi, şayet talep varsa bun­larla da ilgili ihtiyati tedbir konulması istenir. Ancak uygulamada sık karşılaşıldığı üzere dava dilekçesinde murisin tarlaları dışmda ayrıca pulluk vb. tarım aletlerinin de paylaştırılması ya da satılması istenmektedir. Bu tür aletlerin kayıtlı olması gereken bir kurum var­sa bunlar için ilgili yerlere müzekkere yazılabilir. Kaydı tutulmayan araç ve aletlerin ne olduğu, özellikleri bunlarla ilgili talep dava dilek­çesinde açık değilse davacıya ilk celsede bunlar açıklattırılmalıdır.

Tapu Kayıtlarındaki Hatalar ve İlgili Talepler

Davacının üzerinde hak talep ettiği ve dilekçesinde belirttiği ta­şınmazların, tapudan gelen cevapta gönderilen tapu kayıtları ile birbirini tutması gerekir. Yani dava dilekçesinde belirtilen her ta­şınmazın parsel numarası, yeri ve malikleri kontrol edilerek gelen tapu örnekleri ile bunlar karşılaştırılır. Gelen örnekler davacının talebi ile örtüşüyorsa bir problem yoktur. Ancak tapuya yazılan müzekkereye verilen cevapta talep edilen yerde -ilçede, köyde- belirtilen şekilde bir parsel numarasının bulunmaması, belirtilen parsel numarasının başka köyde bulunması ya da talep edilen tapu kaydının malik hanesinin davacı ile bir ilgisinin bulunmaması du­rumlarında ilk celsede, bu hususlar duruşma zaptına tek tek geçiri­lerek davacıdan aksaklığın nedeni ve yeni talebi sorulur. Bir yazım hatası varsa, doğru şekildeki bilgiler zapta geçirilerek tapu müdür­lüğüne yeniden müzekkere yazılır ve doğru tapu kayıt örnekleri istenir.

Davacının talep ettiği tapu kayıt örneklerinin malik hanesinde şayet davacı ya da davalıların isim ve soy isminde bir harf hatası kadar dahi olsa bir yanlışlık varsa, ya da malik hanesinde geçen ma­liklerden birisinin isim, soy ismim veya baba adı eksikliği varsa; bu durum duruşma tutanağına yazılır. Ve davacıdan talebi sorulur. Davacı burada, iki seçenek hakkma sahiptir: Ya mahkemeden ilgili tapu kaydında ki malik hanesinde bulunan yanlışlığı düzeltmek ve bununla ilgili yine sulh hukuk mahkemesinde “tapu kayıt tashihi” davası açmak için mahkemeden süre ister, ya da bu tür işlemlerle uğraşmak istemiyorsa dava talepleri içinden bu taşınmaz yönünden talebinden feragat eder. Şayet davacı birinci seçeneği tercih ederse; mahkeme, davacıya yeni bir dava açması ve uygun tapu kaydmı mahkemeye sunması için süre verir. Diğer husus ise; tapu müdürlü­ğünden gelen müzekkere cevaplarında, taşınmazlardan birisinde davacının, diğer mirasçıların ya da murislerin değil de; bunlar hari­cinde, taşınmazın diğer maliklerinden birisinin adı, soyadı ya da baba adında yazım hatası ya da eksikliğinin bulunmasıdır. Bu du­rumla ilgili yapılması öncelikli işlem davacı tarafından yine ilgisi olmadığı bu kişi ile ilgili tashih davası açmak için mahkemeden yet­ki istemektir. Davacı böyle bir talepte bulunursa mahkemece dava­cıya böyle bir davayı açmak için yetki verilir ve bununla ilgili mü­zekkere yazılır.

Davacı bir sonra ki celseye kadar açtığı davanın esas numarası­nı mahkemeye bildirir. Ve yeni açılan dava ortaklığın giderilmesi davası için mahkeme tarafmdan “bekletici sorun (mesele)” sayılır. Diğer dava sonuçlandıktan sonra; düzeltilen tapu kaydının, mah­kemeye sunulması ile davaya devam edilir. Ancak davacı ikinci se­çeneği tercih ederse; bu talebi zapta geçirilir ve davaya diğer taşın­mazlar yönünden devam edilir.

Tapu kayıt örneklerinde dikkat edilmesi gereken diğer önemli bir nokta ise; tapu kayıtlarının “malik hanesinde yer alan kişilerin tamamının”, dava dilekçesinde davacı ya da davalı olarak gösteril­miş olması gerekliliğidir. Şayet bu konuda da bir eksiklik belirlenir­se yine bu husus da zapta geçirilerek davacıdan talebi sorulur. Da­vacı, dilekçesinde göstermediği malikleri davaya dâhil etmek için mahkemeden süre isteyebilir. Bu halde mahkeme, davacıya bu yön­deki dilekçesini vermesi için süre verir. Verilen dilekçede eksik olan kişilerin davaya dâhil edilmesi davacı tarafmdan mahkemeden iste­nir. Davacı dilekçesinde, bu kişilerin açık adreslerini de bildirir ve talep ederse -davacıya dilekçesini sunması için süre verilen celse de- bu kişilere “davacının dilekçesi ve dâhili davalı tebligatı” gönderil­mesi de karar altına alınabilir.

Tapu kayıtlarında belirtilen şekilde bir eksiklik görülmemesi ha­linde bu durum da zapta geçirilerek okunan evrak dosyaya eklenir.

Duruşma İşlemleri

Ortaklığın giderilmesi davası açıldıktan sonra işin esasına giri­lebilmesi ve keşif ara kararının verilebilmesi için dikkat edilmesi gerekli hususlar vardır. Bunlardan birincisi tapu kayıtlarında bu­lunan eksiklik veya yanlışlıklar, İkincisi tüm ilgililerin davalı ola­rak gösterilip gösterilmediği ve son olarak da doğrudan malik ha­ricinde yetki ile de açılabilen bir dava olması nedeniyle bu yetkinin olup olmadığıdır.

Bekletici Sorun Yapılacak Davalar

Ortaklığın giderilmesi davasının esasma girebilmek için açılma­sı gereken tapu kayıt tashihi, veraset davası gibi davaların yanında taraflardan birinin dava konusu taşınmaz veya üzerindeki müştemi­latı doğrudan ilgilendiren bazı iddiaları olabilir. Tarafların mahke­meye ilettikleri bu iddialar arasmda; taşınmazlardan biri hakkında ki ön alım hakkı iddiası, resmi belgelere dayanılarak dava konusu taşınmazlardan bazıları üzerinde taraflarm haklarının kalmadığı dolayısı ile tapunun değişmesi gerektiği iddiaları olabilmektedir. Mahkemeye iletile bu iddia mahkemece değerlendirilir. Şayet geçerli olma ihtimali olan bir iddia ise, bunu ileri süren tarafa, gerekli olan onalım ya da tapu iptal ve tescil davalarmı açması için süre verilir.

Dava konusu taşınmazlar üzerinde bu şekildeki iddiaların hari­cinde yine dava tarihine kadar, paydaşların birlikte maliki oldukları bu taşınmaz üzerine, taraflardan birinin ağaç dikmiş ve büyütmüş olma ihtimali veya herhangi bir müştemilat yapmış olma ihtimali mümkün olabileceği gibi mevcut yapıya taraflardan birisi tarafmdan bir takım harcamalar yapılmış ve yapının durumu iyileştirilmiş de olabilir. Türk Medeni Kanunu’nun 718. maddesi uyarınca; taşınmaz mülkiyetinin kapsamına taşınmazın üzerindeki yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer ancak yasal sınırlamalar saklıdır. Paylaşmanm satış yoluyla yapılması halinde, bunların mevcut haliyle taşınmaz ile birlikte satılması gerekir. Bu şekilde yapılacak satış ve paraların eşit şekilde dağıtılması; yapıların ağaçlarm sahibinin veya masraf sahi­binin menfaatlerini ihlal eder.³⁵ Mevcut yapıların kime ait olduğu ile ilgili tapuda bir şerh varsa ya da tüm malikler yapının maliki ya da masraf sahibi noktasında anlaşmaları varsa satış sırasmda buna göre bir oranlama yapılarak paralarm paylaştırılması gerekir. Aksi tak­dirde haksız duruma düşmek istemeyen taraf, bu durumu ispatla­mak için “tespit davası açmak” amacıyla mahkemeden süre istemesi gerekir. Mahkeme de böyle bir iddia ve talep karşısında; tarafın hakkma halel gelmemesi için iddia sahibine, gerekli davayı açması için süre verir. Açılan davada taraf, sahip olduğu hakkmı ispat ede­bilirse, ortaklığın giderilmesi davası sonucunda yapılacak aynen taksim ya da satışta; bu kişinin artışına sebep olduğu değer göz önüne alınır. Satış amacıyla hem taşınmazların hem de üzerinde hak iddia edilen yapıların değerleri hesaplanır. Toplam değerin ne kadarının taşınmaza, ne kadarının yapıya ya da masrafa isabet ettiği yine ilgili teknik bilirkişilerce hesap edilir, satış sırasında elde edilecek bedelin bölüştürülmesi de bu esaslara göre yapılır. Ancak tapuda herhangi bir şerhin bulunmaması, tarafların yapı ya da masraf sahibi hususunda anlaşamamaları durumu mevcutsa ve yapı ya da masraf sahibi taraf “tespit davası” açmaya yanaşmıyorsa, bu halde sadece keşif sırasmda ki taraf, tanık veya mahalli bilirkişi beyanına dayanı­larak, iddia sahibi lehine bir oranlama yapılamaz. Mahkeme böyle bir durumda, bu yapılar tüm maliklerin ortak malıymış gibi eşit şe­kilde, satıştan elde edilecek paraların dağıtımına karar verecektir.

Hak sahibi olan kişi, gerekli davanın açıldığını mahkemeye bil­dirirse, ortaklığın giderilmesi davasma bakan mahkeme HMK’nın 165. maddesine göre, açılan bu davaların sonuçlanması ve kesinleş­tirilmesi bekler. Kesinleşen kararların mahkemeye sunulmasının ardından engel bir durum yoksa davaya devam edilir.

Burada değinilmesi gereken diğer bir husus ise; dava konusu taşınmazlar üzerinde bulunan yapıların, tapu malikleri veya hisse­darlardan hiçbirisine ait olmaması durumunda ne yapılması gerek­tiği ile ilgilidir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2010/7189-12278 E.K. sayı­lı kararında böyle bir durumda “bu kimseyi muhdesat sahibi olarak davaya dahil etme ve ona satış bedelinden pay vermenin mümkün olmadığını” açıkça belirtmiştir. Sulh Hukuk Davaları kitabı yazarı Emin ŞAHİN’e göre böyle bir durumda; mahkeme aynı şekilde keş­fini yapacak ve keşif zaptında bu duruma değinecektir. Keşif sırasmda hazır bulunan teknik bilirkişiler, raporlarında, bu yapıların, üzerinde bulundukları taşınmazların değerleri haricinde değerleri belirlenerek raporda yer verilecek, ancak satış ya da taksim amacıyla paylaşıma dahil edilmeyip, ilgililerin sebepsiz zenginleşme hüküm­lerine göre dava açmakta muhtariyetlerine karar verilecektir.

Son olarak da bekletici mesele yapılması gereken bir durum; murisin taşınmazları ile ilgili bir vasiyetnamenin varlığından mah­kemenin haberdar olmasıdır. Burada mahkeme, vasiyetnamenin da­vaya konu taşmmazı kapsayıp kapsamadığı belirlenerek, davaya konu taşınmazı da kapsıyor ise, vasiyet ile ilgili olarak herhangi bir iptal veya tenfiz davasmm açılıp açılmadığının belirlenmesi, dava açılmış ise sonucunun beklenilmesi, vasiyetnamenin kesinleştiğinin anlaşılması durumunda ise, vasiyetname de nazara alınarak satış bedelinin dağıtılmasına karar vermesi gerekir.

Taraf Teşkilinin Sağlanması

Ortaklığın giderilmesi davasmda, ilgili tapu kayıtlarında yer alan hak sahiplerinin tamamının davadan haberdar edilmesi zorun­ludur. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 569. maddesinde, ortaklığın giderilmesi davası ile ilgili olarak “dava, alakadarlardan her birine ayrı ayrı tebliğ olunur” hükmü getirilmiş­tir. 6100 sayılı HMK’ da bu maddenin karşılığı olarak farklı bir dü­zenleme yapılmamıştır. Bununla birlikte ayıca HMK 27. maddesinde “hukuki dinlenilme hakkı”na yer verilmiştir. Taraf teşkilin sağlan­ması bu hakkı ikame edecek unsurlardan biridir. Bu hak mahkeme hâkimi tarafından resen gözetilmelidir. Dolayası ile üçüncü kişilerin menfaatinin korunması gerekir. Bu yönüyle taraf teşkilinin kamu düzenine ilişkin olduğu söylenebilir. Tüm davalarda taraflar, çekiş­mesiz yargı işlerinde ilgililer -hak sahipleri- bu hakka sahiptirler.

Davacı, ortaklığın giderilmesini istediği taşınmazın, malik ha­nesinde görülen kişilerin tamamını davadan haberdar etmek zorun­dadır. Davacı, bu kişilerden bazıları ile birlikte bu davayı açabileceği gibi, kendi açtığı davada bu kişilerin tamamını davalı olarak da gös­terebilir.

Uygulamada, bir taşınmazın müşterek maliklerinden birisi tara­fından bu dava açılabildiği gibi, mirasçılardan birinin, vefat eden anne veya babası üzerine kayıtlı taşınmazlar hakkmda da ortaklığın giderilmesi istenebilmektedir. Bu ikinci durumda davacı, dilekçesi ile birlikte murise ait veraset ilamını mahkemeye sunarak; bu davayı açmada kendisinin hukuki menfaati olduğunu ispatlamalıdır. Ayrı­ca hem veraset ilamında görülen diğer mirasçıları hem de eğer varsa taşınmaz üzerinde ki diğer ortakları bu davada davalı olarak gös­termek zorundadır.

Davacmm dilekçesmde yer alan tüm davalılara, davacının di­lekçesinde belirteceği adresler nazara alınarak, dosya da bulunan avanstan karşılanmak üzere tebligat çıkarılmasına tensiben karar verilir. İlk celsede mahkeme hâkimi, tebligat parçalarmı inceler. Şa­yet bila ikmal -tebliğ edilemeden- dönen tebligat varsa, tebligat ne­denine göre, davacmm bu hususta ki talebi doğrultusunda ilgili ki­şiye yeniden tebligat çıkarılmasına karar verilebilir. Mahkeme tara­fından çıkarılan tüm tebligatlar ikmal edilemedikçe davanın esasma girilmez. Maliklerden birinin yurtdışmda ikamet ettiği anlaşılırsa, bu kişi için de yurtdışma tebligat yapılması zorunludur. Yurtdışmda yaşayan bu ortağm diğer hak sahiplerinden birine vekalet vermesi geçersizdir. Bu kişi için mutlaka ilgili konsolosluk aracılığı ile tebli­gat çıkarılmasına mahkemece karar verilirse, bir sonra ki celse “üç aydan daha geç bir tarihe” verilmek zorundadır. Herhangi bir ak­saklıkla karşılaşılmaması ve için uygulamada bir sonra ki celse dört ay sonrasına verilmektedir.

İlk celse öncesinde, varsa davacı tarafından sunulan veraset ilamı ve gelen tapu kayıtları incelenir. Burada yer alan hak sahiple­rinin tamamının dosya da taraf olarak gösterilmiş ve kendilerine tebligat yapılmış olması gereklidir. Şayet taraflardan birisme çıkarı­lan tebligatta bu hak sahibinin ölmüş olması nedeniyle tebligatın yapılmadığı anlaşılırsa, davacı tarafından bu kişiye ait veraset ila­mını dosyaya sunması ve tüm mirasçıları davaya dahil etmesi için süre verilir. Müteveffaya ait veraset ilamma davacı ulaşamıyorsa, bu kişiye ait veraset ilamını almak için mahkemeden yetki isteyebi­lir. Davacı bu kişinin mirasçısı olmasa da bu davayı açmakta menfa­ati olacağı için davacıya ara karar ile yetki verilir ve bununla ilgili müzekkere yazılır.

Tapu kayıtlarında görünen maliklerden bazılarının kim olduğu ya da adres bilgileri hakkında davacı bir bilgiye ulaşamazsa, bu kişi­ler hakkında mahkemeden kolluk, gsm operatörleri v.b. vasıtalarla bu kişiler hakkında adres ve kimlik araştırması yapılması talep edi­lirse, mahkeme bu istem doğrultusunda gerekli müzekkereleri ya­zar. Tespit edilen malike ya da o ölmüşse mirasçılarına gerekli tebli­gatların yapılması mahkemeden istenir.

Mahkemenin yaptığı araştırma sonucunda hak sahiplerinden birinin öldüğü ve geride hiç mirasçısı kalmadığı anlaşılırsa; bu kişi için davacı, mahkemeden mirasçısı bulunmayan müteveffayı temsil etmesi için mahkeme tarafından bir kayyım atanması amacıyla aça­cağı dava için yine yetki istemesi gerekir. Çünkü yasal mirasçısı ol­mayan kişinin mirasçısı devlet’tir. Kayyım ataması yapıldıktan son­ra bu kişinin de davaya dahil edilmesi mahkemeden istenir.

Ortaklığın giderilmesi talep edilen taşınmazlardan birinin üs­tünde 3.kişi lehine kurulmuş bir “intifa hakkı” varsa, bu kişide aynı taraflar gibi davaya dahil edilmelidir. Satış ya da taksimle ilgili inti­fa hakkı sahibi de dinlenir. Mahkemece diğer tarafların da bu husus da beyanları alındıktan sonra taşınmazın üzerinde ki bu intifa hakkı ile satılıp satılmayacağına karar verilmelidir.

Davacı vekilince açılmış bir ortaklığın giderilmesi davasmda, davacı vekili; dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen taraflardan bazılarından sonradan vekalet alarak bunu mahkemeye iletebilir. Bu halde artık bu davalılara tebligat yapılmasına gerek yoktur; vekile yapılan tebligat yeterlidir. Bu şekilde taraf teşkili sağlanmış olur.

Ancak burada mahkemenin yapması gereken bir işlem vardır. Da­vacı vekili, bir davada hem davacı ham davalı vekili olamayacağın­dan, vekaleti alman bu davalıların uyap üzerinden sıfatları davacı olarak değiştirilmeli, bu da duruşma zaptına geçirilmelidir. Tebligat da yine “davacı vekili” sıfatıyla yapılmalıdır.

Hak sahibi olan taraflardan birine sehven tebligat yapılmamış ya da usulsüz tebligat yapılmış olursa, bu davanın esasma girilmesi mümkün değildir. Bu durum mahkeme tarafından fark edilmez, davanm esasma girilip dava sonuçlandırılır, hatta karar kesinleştiri­lerek, satış aşamasına dahi gelinmiş olursa da bu hak sahibi yönün­den bu işlemler bir anlam ifade etmeyeceği için; bu kişinin mahke­meye vereceği temyiz dilekçesi ile, kesinleştirilmiş olan dosyanın temyize gönderilmesi gerekir ki bu karar Yargıtay tarafından taraf teşkilinin sağlanmadığı gerekçesiyle bozulabilmektedir.

Hak sahiplerinin tamamma usulüne uygun davetiye tebliğ edildikten sonra, dava kendisine tebliğ edilen taraflardan biri ve birkaçı duruşmaya gelmese de, taraflardan en az biri tarafından ta­kip edilen davanm esasma girilir. Ve başkaca bir eksik kalmamışsa keşif ara kararı verilir.

İcra Mahkemesinden Alman Yetki İle Açılan Dava

Alacaklı, İÎK 121. maddesi gereğince borçludan olan alacağını tahsil edebilmek amacıyla borçlunun iştirak halinde maliki olduğu taşınmazın satılmasını ve buradan mirasçı borçluya düşecek kısım­dan alacağmı tahsil edilmesini isteme hakkına sahiptir. Herhangi bir icra mahkemesinden bu yönde bir yetki alan alacaklı alacaklısı­nın iştirak halinde maliki olduğu bu taşmmaz hakkmda ortaklığın giderilmesi davası açabilir.

Üçüncü kişi alacaklmm açtığı bu dava için, davacının mahke­meye dava dilekçesi haricinde icra mahkemesinden aldığı yetkiye dair karar sureti ile borçlusu olan mirasçının varisine ait veraset ilamını da mahkemeye sunması istenir. Bunlardan biri olmadan da­va açılacak olursa, ilk celse de davacıya eksik olan belgeyi sunması için süre verilir. Ayrıca diğer önemli bir husus; iştirakli ortağın ala­caklısının açtığı ortaklığın giderilmesi davasında, iştirakli ortağm borç miktarı saptanarak, borca yetecek taşınmaz veya taşınmazların ortaklığının giderilmesi fazla kısımlara ilişkin davanın reddedilmesi gerekir.

Bu davada da, iştirak halinde ki bir malikin kendisinin diğer hak sahiplerine karşı açtığı davada ki tüm usul yöntemleri geçerli olacaktır. Ancak borçluya ait taşınmazda borçlu iştirak halinde değil de müşterek malikse yani payı belli ise, bu durumların tespit edil­mesiyle; müstakilen borçluya ait paym satışı istenebileceğinden açı­lan davanın reddine karar vermek gerekir.

Keşif Ara Kararı

Mahkeme ortaklığın giderilmesi davasmm konusu olan taşınır ya da taşınmazlar üzerinde keşif yaparak; hem bu taşınmazların ni­teliği ve durumunun tespitini yapar hem de satış ya da aynen tak­sim taleplerini karşılayabilmek için; bunların değerlerini belirler.

Keşif Hazırlığı

6100 sayılı HMK ile birlikte dava dilekçesi davacıdan alınırken kendisinden dava avansmı mahkeme veznesine yatırması istenmek­tedir. Bu kapsamda ortaklığın giderilmesi davasmda, dava konusun taşınmazların sayısı ve yerleri göz önüne almarak keşif için oluşacak yaklaşık masraf.- dava dilekçesi geldiğinde mahkeme hâkimi hava­lesini yaparken bu miktarı da dilekçe üzerine yazabilir veya yazı işleri müdürüne bu miktarı söyleyebilir- dava açılması sırasında da­vacıdan alınacaktır, keşif kararı verilmeden daha önce, tensiple kol­luktan mahalli bilirkişi tespiti ve bu kişilerin keşif günü saatinde ve yerinde kolluk tarafından bizzat hazır edilmeleri istendiği için bu konuda yeniden bir müzekkere yazılmasına gerek yoktur. Ancak keşif mahalline gidildiğinde olumsuz bir durumla karşılaşılmaması için mahkeme mübaşirinin ya da kâtibin kolluk birimi ile görüşmesi ve keşfin yapılacağını teyit etmesi faydalı olacaktır.

Keşif sırasında keşfe refakat edecek teknik bilirkişilerin keşif ara kararı ile birlikte keşifte görevlendirilmelerine yönelik bir ara karar kurulabileceği gibi, keşif ara kararı ile birlikte “teknik bilirkişinin ve aracın resen hazır edilmesine” dair bir ara karar da yazılabilir. Keşif­ten kısa bir süre önce bilirkişinin telefonla aranıp keşfe çağrılmasın­da bir sorun yaşanmıyorsa bu yol tercih edilebilir. Teknik bilirkişile­re takdir edilecek ücret, keşif ara kararı ile birlikte duruşma zaptına tek tek yazılabileceği gibi bu iş keşif sırasında da yapılabilir ve tak­dir edilecek ücretler keşif zaptının sonuna yazılabilir. Gidilmesi planlanan yerlerde karşılanılacak zorluklar ve çeşitli sebepler göz önüne alınarak takdir edilecek ücretlerin bir miktar değişmesi ihti­mali söz konusu ise; bu miktarların keşif sırasmda belirlenmesi daha faydalı olabilir.

Ortaklığın giderilmesi davasmda; dava konusu taşınmazların ni­teliğine göre teknik bilirkişilerin keşfe götürülmesi gerekir. Örneğin;

dava konusu tarla, bahçe cinsi bir taşınmaz; ziraat bilirkişisi, dava konusu taşınmazlar üzerinde ev, ahır, samanlık benze­ri bir yapı varsa ya da taşınmazın cinsi arsa ise; inşaat bilir­kişisi,

dava konusu taşınmaz üzerinde değerleri hesaplanması ge­reken ağaç varsa ya da dava konusu ziraat alet ve makinesi şeklinde bir taşınır ise; yine ziraat bilirkişisi,

dava konuları arasmda, -vasfı ne olursa olsun- taşınmaz varsa; fen bilirkişisi,

dava konusu bir araba ya da kamyon ise bunların özellikle­rinden ve fiyatından anlayabilecek teknik bilirkişi (makine mühendisi, teknikeri ya da istenilen sorulara cevap verebile­cek nitelikte herhangi bir bilirkişi).

bu teknik bilirkişilerin ve yine davacı tarafından hazır edilmez­se; mahkeme tarafından piyasadan temin edilecek yeterli bir aracın, keşfe gidildiğinde, orada keşif tutanağı hazırlamak için bir bilgisa­yar ve dinlenilen kişilerin imzalarını alabilmek için yazıcı temini ile keşfe çıkılır.

Keşifte Yapılacak İşlemler

Keşif mahalline gelindiğinde, daha önceden irtibat kurulan ve keşif yerinde hazır bulunan kolluk personelinden mahalli bilirkişile­rin hazır olup olmadıkları sorulur ve bu kişilerin kimlikleri almır ve zapta geçirilir. Kolluğun keşif mahallinde bizzat keşfe nezaret etme­si; ismi bildirilen mahalli bilirkişilerin çeşitli bahanelerle keşfe ka­tılmak istememesi, taraflar arasında yaşanabilecek muhtemel prob­lem ve olaylar ya da keşif heyetine müdahale ihtimali açısından ol­dukça önemlidir.

Yapılacak keşfe davacı ya da davalıların iştirak etmesi mümkün olduğu gibi taraflardan hiçbiri keşif mahalline gelmemiş olsa da; başkaca engel yoksa keşif, mahkeme heyetince yapılmak durumun­dadır. Bu husus 6100 sayılı HMK’nm 290. maddesinde “…keşif, ta­raflar hazır iseler huzurlarında, aksi takdirde yokluklarında yapı­lır…” şeklinde hüküm altına alınmıştır. Taraflarm hazır olmamaları ihtimaline binaen mahalli bilirkişilerin önemi bir kez daha öne çık­maktadır. Şayet herhangi bir nedenle mahalli bilirkişilerin hazır edi­lememesi nedeniyle, mahkeme hâkimi tarafmdan, keşif mahallinde bulunan ve heyete yardımcı olabilecek ve engeli bulunmayan kişi veya kişiler resen mahalli bilirkişi olarak atanabilirler. Taraflarm iti­razları, yeterli bilgi sahibi olamayışı gibi nedenlerin bulunmaması halinde keşfin tek bir bilirkişi ile tamamlanması mümkündür.

Keşif heyeti; keşif sırasında yayan gezilmesi gerekecek yerlerin fiziki durumunu göz önüne alarak keşfe uygun kıyafetler giymeli­dir. Keşif sırasmda, keşfe gelinen araba ile gidilmesi mümkün olmayan yerler olursa, keşif mahallinden resen uygun bir araç -traktör gibi- temin edilerek bu husus da keşif zaptına geçirilir. Bu aracm sahibini de yine avanstan karşılanmak üzere uygun bir ücret takdir edilir.

Keşif zaptına öncelikle keşfe gelinen yerden, keşfe gelinen ara­cm bilgileri geçirilir. Sonra keşif heyetinde bulunan kişiler ile mahal­li bilirkişiler de dahil olmak üzere keşif mahallinde hazır bulunan taraflarm isimleri yazılır. Keşif mahallinde bulunanlardan daha önce duruşmalara gelmemiş olanların öncelikle kimlik tespitleri yapılır. Bu işlemlerden sonra dosya içinde bulunan tapu kayıt örnekleri çı­kartılarak buraların yerleri mahalli bilirkişilerden sorularak tek tek gezilir. Gelinen ve incelenen her taşınmazın durumu kısaca zapta geçirilir. Bu taşınmazların tahmini fiyatı da mahalli bilirkişilerden sorulur. Her taşınmazın farklı durumları, o taşınmaz için mahalli bilirkişi beyanlarının ayrı ayrı yazılması daha sonra rapor hazırlaya­cak teknik bilirkişiler açısından faydalı olacaktır. Dava konusu taşı­nır ve taşınmazların gezilmesi ve zapta geçirilmesi bitince teknik bilirkişilerden diyecekleri sorulur. Onların da çoğu kez aynı şekilde benzer ifadeleri zapta geçirildikten sonra taraflara yapılan keşfe bir diyecekleri olup olmadığı sorulur. Varsa itirazları yazılır. Bu husu­sun sorulması, teknik bilirkişi raporları almdıktan sonra keşfe karşı yapılacak yersiz iddiaların önüne geçmek için faydalı olacaktır.

Tüm bu işlemler tamamlandıktan sonra yapılan keşfe son veri­lerek, karar kısmında teknik bilirkişi ve mahalli bilirkişiler için – dinlenmişse tanıklar için- ve de araç mahkeme tarafından ayarlan­mışsa araç için ücret takdir edilir. Keşif heyeti için sarf kararı adli- yede yazılabilir. Bu şekilde keşif sona erer. Ancak dava konusu yer­lerin çok fazla olması, fiziki durumların elverişsizliği gibi nedenlerle keşif tamamlanamaz ise bu da keşif zaptma geçirilir. Ve keşif sonrası ilk celse de yeniden bir keşif ara kararı verilir. İlk keşifte hazır edilen teknik ve mahalli bilirkişiler ile keşif heyeti aynı şekilde ikinci keşfe de katılabilecekse, ilk keşif sonunda ücrete yer verilmeyerek ikinci keşfin sonunda ücretler karara bağlanabilir.

Keşif Sonrası Yapılacak İşlemler

Keşif sonrası ilk celsede teknik bilirkişilerin dosyaya sundukları raporlar incelenir. Gezilen taşınmazlar açısmdan bir eksiklik yoksa hazır olan taraflara birer suret elden tebliğ edilir. Farklı bir ara karar ya da talep yoksa; raporlarm hazır olmayan taraflara tebliğ edilmesi gibi bir zorunluluk yoktur. Taraflardan gelen en az bir kişiye dahi rapor tebliği yeterlidir. Kendisine rapor tebliğ edilenlerden aldıkları raporlara karşı bir itirazları olup olmadığı sorulur. Taraflar raporla­ra itiraz etmezler veya raporları incelemek için mahkemeden süre talep etmezlerse yapılacak başka bir işlem kalmadığından davaya son verilir. Ve kısa karar yazılır. Uygulamada kısa karar yzılırken bazen sadece “davanın kabulüne”, “sair hususların gerekçeli karar­da açıklanmasına” şeklinde hüküm kurulabilmektedir. Burada dik­kat edilecek olan yazılan kısa kararm gerekçeli kararla çelişkili ol­mamasıdır. Ancak taraflar rapora itiraz ederlerse bu husus mah­kemece değerlendirilir. Raporda değişebilecek bazı unsurlar ya da hatalar varsa teknik bilirkişilere müzekkere yazılarak “ek rapor” istenir. Farklı bir durum yoksa ek rapor için teknik bilirkişilere ye­niden bir ücret takdiri gerekmez.

Ortaklığın Giderilmesi Kararı

Mahkeme yapılan keşfin sonrasmda alman bilirkişi raporların­da bir eksiklik görmezse, ve de taraflarca bu raporlara, ek rapor alınmasını gerektirecek bir itiraz da bulunulmazsa dava bitirilir. İn­celenen dosya ve bilirkişi tespitleri davacının talepleri yönünden bir eksiklik oluşturmuyorsa davanm kabulüne karar verilir. Bu husus son celse de duruşma zaptına kısaca geçilerek karara ilişkin diğer hususlara gerekçeli kararda yer verilebilir. Davacı daha önce bazı parseller yönünden talebinden vazgeçmiş bu da diğer taraflarca ka­bul görmüş ise, mahkeme sonuç olarak davacının taleplerini kabul etmiş sayılacağından kısmen kabul kısmen ret kararı yerine; “dava- emin davasının kabulüne” şeklinde karar verilerek, gerekçeli karar yazılırken daha önce feragat edilen bu taşınmazlara dikkat edilmesi; onlarla ilgili kabule yönelik hüküm kurulmaması gerekir. Gerekçeli kararda ise mahkeme gerektiği gibi hazırlanan teknik bilirkişi rapor­ları doğrultusunda taşınmazların satılarak ortaklığının giderilmesi­ne karar verir.

Aynen Taksim

TMK 699. Maddesinde; Paylaşma, malın aynen bölüşülmesi ve­ya pazarlık ya da artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçi­minde gerçekleştirilir. Paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa, paydaşlardan birinin istemi üzerine hakim, malm aynen bölünerek paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi halinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denk­leştirme sağlanmasma karar verir.” Hükmünü getirmiştir. Buna gö­re, dava dilekçesinde, davacı ya da vekili tarafından ortaklığın gide­rilmesi aynen taksim suretiyle istenebileceği gibi, davacının satış istemi karşısmda davalılardan biri haklı bir gerekçeye dayanarak taşmmazlarm aynen taksim yoluyla hak sahiplerine taksim edilme­sini istemiş olabilir.

Aynen taksim; taşmmazlarm niteliği ve hak sahiplerine ayrı ayrı özgülenmesi mümkün olan taşınmazlar için söz konusudur. Yargı­tay 6. hukuk dairesi, içtihatlarında aynen taksime karar verilebilme­si için ” dava konusu edilen taşınmazın aynen bölünmesi mümkün­se, aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilir. Paylaşma dava­larında taşınmazın yüzölçümüne, pay ve paydaş sayısına, imar mevzu atma göre aynen bölünmenin mümkün olup olmadığının araştırılması, şayet mümkün ise bu durumda fen bilirkişisine bö­lünme projesi düzenlettirmek icap eder. Taşmmaz, belediye ve mü­cavir alan hudutları içinde ise bölünme projesi eklenerek belediye encümeninden, belediye ve mücavir alan dışmda ise il idare kuru­lundan imar mevzuatı uyarmca aynen bölünmenin mümkün olup olmadığı saptanması gerekir” şeklinde gerekli olan işlemleri bir çok kararında açıklamıştır.

Aynen paylaşma halinde, teknik bilirkişiye ifraz projesi düzen­lettirilerek, bu projeye göre taşınmaz, belediye ve mücavir alan içe­risinde belediyeden, dışarıda bir yerde ise; İl İdare Kurulu’ndan İmar Yasası ve yönetmeliğine göre ayrı ayrı her taşınmaz için aynen taksimin mümkün olup olmadığı sorulur. Davanın tarafları arala­rında bir paylaşım yaptıklarını mahkemeye bildirecek olurlarsa, tak­sime konu edilecek her bölümün değerleri ayrı ayrı teknik bilirkişi­lerce belirlenmelidir. Taşınmaz sayısı, taraflara tek tek özgülenecek kadar yeterli ise, tarafların istemi halinde; mahkeme huzurunda bu özgüleme, kura yoluyla yapılabilir. Bu yönteme başvurulacak olur­sa; kuranın çekileceği duruşma günü için taraflara bu hususun belir­tildiği bir tebligat çıkarılması gerekir. Ayrıca kura günü duruşmaya gelmeyen taraf olursa yoluğunda işlemlerin yapılacağı da ihtar edi­lir. Bunun yanında, taraflar, önceden kendi aralarında bir paylaşım yapmış ya da taşınmazları fiilen kullanıyor olabilirler. Bu durumda mahkemeden mevcut duruma göre bir özgüleme yapılmasını talep edebilirler. Muhtemel bu talep karşısında da teknik bilirkişi rapo­runda bu hususa yer vermelidir. Mahkeme huzurunda kura çekil­mesi usulü ya da taraflarm fiilen kullanımı ve kabulü usulü benim- sense de; taraflara özgülenen taşınmazların değerleri arasında değer farkı bulunması muhtemeldir. Bu durumda haksızlığın önüne geç­mek için değeri az olan yeri alacak taraflara değeri fazla olan yerleri alan tarafların bir ivaz vermesi gerekir. Kimin ne kadar bir ivaz ödemesi gerektiği teknik bilirkişi raporunda belirtilir. Sonra da, da­ha değerli taşınmaz alan taraflara gerekli ivazı mahkeme veznesine yatırması ihtar edilir ve süre verilir. Süre sonuna kadar gerekli mik­tarın yatırılmaması nedeniyle aynen taksim talebinden vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edilebilir. Bu durumda ise, davanın nasıl devam et­mesi hususunda diğer taraflarm beyanı almarak -satış yapılarak or­taklığın giderilmesi ya da feragat nedeniyle davanın reddi- o şekilde yön verilir.

Davacı ya da taraflardan biri, aynen taksimi kat mülkiyeti ku­rulması şeklinde de isteyebilir. Bu şekilde bir talep varsa mahkeme­ce yapılacak keşif sırasmda teknik bilirkişilerin bu konu hakkmda, taşınmazın gerçekten aynen taksime ve kat mülkiyeti kurulmasına uygun olup olmadığına dair yeterli bir araştırma yapmaları gerekir. Aksi halde raporlarda, nedenleri belirtilmeksizin sadece “aynen tak­simi mümkün değildir” ifadesine yer verilmesi, ortaklığın satış yo­luyla giderilmesi için yeterli bir neden değildir. Aynen taksim istemi karşısmda, bu şekildeki bir raporla satış yoluna gidilmesi bir bozma nedenidir.

Kat mülkiyeti kurularak aynen taksim yoluna gidilecekse, mah­keme öncelikle keşfe çıkılmadan Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 12. maddesinde yazılı şartlar sağlanmalıdır. Buna göre; davanın tüm ta­raflarına mahkeme, 12. maddenin a ve b bentlerinde yazılan belgeleri tedarik edip, tapu müdürlüğüne başvuruda bulunmaları için süre verir. Bu zaman içerisinde tüm maliklerin yapacağı başvuru sonucu­nu, mahkeme yazacağı bir müzekkere ile tapu müdürlüğünden sorar. Gelen müzekkere cevabı da paydaşlarm kat mülkiyeti kurabilmeleri­ne engel bir durumun olmadığı yönünde ise mahkeme ortaklığın kat mülkiyeti kurulması yoluyla aynen taksimine karar verir.

Taşınır ve Taşınmazların Satılması

Ortaklığın giderilmesi davasmda, taraflar ortaklığın satış yoluy­la giderilmesini talep eder ve bunun için de bir engel bulunmazsa, iştirak halinde ya da müşterek mülkiyet halinde bulunan taşınmazın satılarak ortaklığın giderilmesine karar verilir. Bu satıştan elde edi­lecek paralar da müşterek maliklerin hisseleri oranında kendilerine dağıtılır. İştirak halinde ki maliklere ise payları, dosya da bulunan veraset ilamı doğrultusunda dağıtılır.

Yukarda değindiğimiz gibi taşınmazların satılması sırasmda dikkat edilecek husus; bu taşınmazların üzerinde ağaç veya herhangi bir yapının bulunuyor olmasıdır. Taraflardan biri, taşınmazın bü­tünleyici parçası durumunda olan ve sökülüp götürülmesi mümkün olmayan bu yapının kendine ait olduğunu veya mevcut yapıya yap­tığı masraf ile değer kattığmı iddia etmiş, bu durum tapuda bir şerh ile belirlenmişse veya tüm malikler bu konuda ittifak halinde ise ve­yahut ta hak sahibi açtığı bir dava ile bu durumu ispatlamışsa, o tak­dirde mevcut değer üzerinden kurulan orana göre bir dağıtım yapıl­malıdır. Yani taşınmazın bütünleyici parçası ile satışından elde edilen paranın, sırf taşınmaza isabet eden miktarı tüm hak sahiplerine mev­cut hisselerine göre dağıtılırken, taşınmaza artı değer kazandırılan miktarın; yalnızca hak sahibine verilmesine karar verilir. Bununla birlikte taşınmaz üzerinde bulunan yapı, taşınmazın bütünleyici parçası değil de sökülebilen bir yapı ise; bu yapının değeri toplam değerlemeye katılmaz. Çünkü bu yapı diğer hak sahiplerinin talep etmesiyle sahibi tarafından her an sökülüp götürülmeye hazırdır.

Dava Masrafları

Ortaklığın giderilmesi davaları, malikler ya da hak sahipleri arasında hukuki ilişkiyi sona erdiren, birlikte mülkiyetten ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan, iki taraflı olan aynı zamanda taraf­ları için benzer sonuçlar sağlayan ve faydalar getiren türde dava­lardır. Davanın taraflarının, dava sonucu elde edilecek faydadan hep birlikte yararlanacakları düşünüldüğünde, davanın görülme­si için yapılan yargılama giderlerine de hep birlikte katlanılması gerekir.

Aynı zamanda taraflar yargılama giderlerine eşit olarak değil; elde edilecek fayda nispetinde yani, payları oranında katlanacaklar­dır. Yargılama giderleri tek tek HMK 323 ve devamı maddelerinde sayılmıştır. Buna göre davanın açılması için gereken harçlar, tebli­gat, posta ve keşif giderleri bu masrafların arasmdadır. Genellikle davacı tarafmdan yapılan bu masraflara dosya da taraf olarak görü­nen diğer hak sahipleri de katılmaları gerekir. Ayrıca davacı tara­fından değil de; delillerin ikamesi adına davalı tarafından yapılan harcamalara da aynı şekilde hak sahibi olan davacı tarafından katla­nılacaktır. Bunlar dışında taraflardan biri -davacı ya da davalı- ken­disini vekille temsil ettirmiş ise, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin her yıl belirlediği miktarın da yine tüm taraflarca payları oranmda karşılıklı olarak karşılanması gerekir.

Davacının davasmdan feragat etmesi, yukarda da belirtildiği üzere davanın niteliği gereği tek taraflı olarak hüküm doğurmaz. Ancak davalının da bu yönde ki iradesiyle dava feragat nedeniyle reddedilebilir. Bu durumda dava davcmın feragati sebebiyle redde­dildiği için yargılama giderleri davacı üzerine bırakılır. Dava açıl­dıktan sonra davalı kendisini vekille temsil ettirmişse AAÜT gere­ğince bu davaya münhasır vekillik ücreti de yine davacı üzerine bı­rakılır. Ancak burada hatırlatmak istediğim husus; bu tarifeye iliş­kin tebliğin 6. maddesidir. Bu maddeye göre “Anlaşmazlık, davanm konusuz kalması, feragat, kabul ve sulh nedenleriyle; delillerin top­lanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden önce giderilirse, tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarışma, karar gereğinin yerine getirilmesinden sonra giderilirse tamamma hük- molunur”.

Satış İçin Yapılacak Usuli İşlemler

HMK’nun 322/2 maddesinde “ortaklığın giderilmesi için satış yapılması gereken hallerde, hakim satış için bir memur görevlendi­rir. Taşmır ve taşınmaz malların satışı İcra İflas Kanunu hükümleri­ne göre yapılır ” hükmüne yer verilmiştir.

İcra İflas Kanunu hükümlerine göre satış -aksi bir talep ve hü­küm yoksa- açık artırma suretiyle yapılır. Açık artırmadan elde edi­lecek miktar da hisseleri nispetinde hak sahiplerine dağıtılır. Bu açık artırmaya hak sahiplerinden birinin de katılmasına bir engel yoktur.

Ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar veren mahkeme, vereceği hükümle satışın açık artırma ile yapılmasına ve bu satış işlemi için uygun göreceği bir kişinin görevlendirilmesine karar ve­rir.

Uygulamada mahkemeler tarafından genellikle bu iş için İcra Müdürleri veya yardımcıları görevlendirilir. Bunda ki amaç satış işlem ve usullerinin bu kişiler tarafmdan yaptıkları iş gereğince iyi bilinmesidir. Ancak mahkeme bu kişiler dışında uygun göreceği başka bir memuru da bu işle görevlendirebilir. Satış için görevlendi­rilen memur, hem gerekli satış işlemini yapmakla hem de satış son­rası elde edilecek paraları taraflara hisseleri oranında dağıtmakla görevlidir. Dolayısı ile satı için ayrı paraların paylaştırılması için ay­rı memur tayin etmeye gerek yoktur. Mahkeme kararmda ayrıca sa­tışla ilgili görevlendirdiği bu kişi için, harcayacağı emek ve mesaisi­ne karşılık, satıştan elde edilecek paradan karşılanmak üzere bir üc­ret takdir eder. Tüm bu hususlara gerekçeli kararda ayrıntılı olarak yer verilmesi durumunda, mahkeme satış safhalarında yeniden dosyayı ele almak zorunda kalmayacaktır. Son olarak davacının dosyanm kesinleştirilmesini ve dosyanm gerekli satış işlemi için (mahkemece görevlendirilen) îcra Müdürlüğü’ne gönderilmesini istemesi üzerine dosya kesinleştirilir ve İcra Müdürlüğü’ne hitaben gerekli müzekkere yazılır.