Kastın Çeşitleri

5237 sayılı TCK.nun 21.maddesinde doğrudan kast (21/1.f.) ve olası kast (21/2.f.) tanımına yer verilmiştir. Öğretide ve uygulamada ise kastın; başlangıçta kast- eklenen kast; ani kast-düşünce kastı (tasarlama); genel kast-özel kast ayrımlarına da yer verilmektedir.

Doğrudan Kast

21.maddenin 1.fıkrasındaki tanımına göre doğrudan kast; suçun kanuni tanı­mındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Dönmezer/Erman’a göre, bir suçun işlenmesi kararlaştırılmış, bu suçun maddi unsurları ve özellikle işlenen fiilin günlük hayat tecrübelerimize göre mutlak suretle sebebiyet verebileceği neticeleri öngörülmüş ise; fail doğrudan kastla hareket etmiş­tir. Örneğin, hasmını öldürmek için silahını bir şalisi hedef alarak ateşleyen fail adam öldürme suçunu doğrudan kastla işlemiştir.

Fail, düşündüğü, öngördüğü ve dolayısıyla bildiği bir neticeyi gerçekleştirmek için iradesini kullanmış ise bu durumda doğrudan kast sözkonusudur. Belli bir neticenin gerçekleştirilmesi amacına yönelik olarak işlenen eylemin diğer bazı neti­celeri de meydana getireceği muhakkak ise; fail bu neticeler açısından da doğrudan kastla hareket etmiştir. Pencere camının arkasında bulunan kişiyi yaralamak için atılan taş ile pencere camının muhakkak surette kırılacağı öngörülmüştür.

Olası (Muhtemel, gayri muayyen, belirsiz) Kast

Maddenin 2.fıkrasındaki tanıma göre olası kast; kişinin, suçun kanuni tanı­mındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fili işlemesi halinde söz konusu olmaktadır. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabul­lenmekte ve yasal tanıma uygun neticenin meydana geleceği olası sayılmasına kar­şın eylemi işlemekten geri kalmamaktadır.

Doktrinde “olası kast” dediğimiz bu kast türüne, dolaylı kast, belirli olmayan (gayri muayyen) kast veya “olursa olsun kastı” yada doluş eventualis de denir. Olası kast halinde, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bu­nun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçeklemişse, failin bu sonuçlar açısından kasten hareket ettiği kabul olunur. Çün­kü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçlar, talimin etti­ği veya öngördüğü halde, hareketini devam ettirmiştir.

maddenin gerekçesinde verilen örnekte, yolda seyreden bir otobüs sürücüsü­nün, trafik lambasının kendisine kırmızı yandığını ve yaya geçidinden her an binle­rinin geçtiğini görmesine rağmen kavşakta durmayıp yoluna devam ederek kavşak­tan geçmekte olan yayalara çarpıp bunlardan bir veya birkaçının ölümüne yada yaralanmasına neden olması halinde, otobüs sürücüsünün, meydana gelen ölüm veya yaralanma neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullendiği ve olası kastından dolayı sorumlu tutulacağı belirtilmiştir.

Öztürk/Erdem/Özbek, koşullu kast olarak tanımladıkları olası kastın, bilinçli taksire yaklaştığını belirtmektedirler. Yazarlara göre, bilinçli taksirde fail gerçi so­mut tehlikeyi bilir, ancak ya bunu ciddiye almaz veya ciddiye almakta birlikte özen yükümlülüğüne aykırı olarak neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenir. Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer “öyle veya böyle fail herhalde hareketi gerçekleştirdi” diyebiliyorsak, koşullu kast (olası kast); “neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti” diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir.

Şen’e göre belirli kast ile belirli olmayan (olası) kast ayırımının yapılmasının iki önemli nedeni vardır. Belirli kast suretiyle işlenen suçlar teşebbüse müsait olduğu halde, belirli olmayan kastla işlenen suçlarda netice gerçekleştikçe failin ceza so­rumluluğu gündeme gelir ve bu nedenle gayri muayyen kastla failin hedeflediği belirli bir netice yoktur, sadece istediği neticenin yanında gerçekleşme ihtimali bu­lunan, fakat gerçekleşmesine de failin örtülü olarak rıza gösterdiği suçlar vardır. Gayri muayyen kastla işlenecek bir suçta, ortada henüz önceden kastedilmiş ve hedeflenmiş bir suç olmadığından, icra hareketine girişilmiş asıl suçun yanında ve gerçekleşen netice kadar ceza sorumluluğunun doğabileceği suç veya suçlar sözkonu olacaktır. Yazara göre, gayri muayyen (olası) kast ile bilinçli taksiri birbiri­ne karıştırmamak gerekir. Gayri muayyen kastla işlenen suçlarda, herhalükarda failin kastettiği belirli bir suç var iken, bilinçli taksirde böyle bir suç olmayıp, sadece failin taksir derecesindeki kusurunun yoğunluğu kendisini gösterir. Bu ayrımı so­mut olayda iyi yapmak ve elde edilen sonuca göre failin kasten işlenen suçtan mı, yoksa taksirle işlenen suçtan mı sorumlu sayılacağını belirlemek gerekecektir.

TCK.nun 21/2.fıkrasında, suçun olması kastla işlenmesi durumunda temel ceza­da indirim yapılması öngörülmüştür. Yasa koyucu her halde olası kast halinde fai­lin kastının yoğunluğunun doğrudan kastla işlenen suça nazaran daha az vahim olduğunu düşünerek böyle bir tercih yapmış olsa gerektir.madde hükmüne göre, olası kast halinde, ağırlaşmış müebbet hapis cezasına; müebbet hapis cezasını ge­rektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunacak; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilecektir.

Genel Kast-Özel Kast

Genel kast, failde olması gereken suç işleme kastı olup, hareketin ve sonucun fail tarafından bilinmesi ve istenmesidir.

Buna karşılık, hareketin ve sonucun bilinip istenmesinin yeterli sayılmadığı, bu­nun yanı sıra suçun oluşması için failin belli bir saikle hareket etmesinin suçun kanuni tanımında arandığı hallerde özel kast aranıyor demektir. Örneğin TCK.nun 158/1-j maddesinde dolandırıcılık suçunun “banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenme­si” için failde “bir kredinin açılmasını sağlamak maksadı” şeklinde bir özel kast aranmıştır.

Başlangıçta Kast-Eklenen Kast

Suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları gerçekleştirmeye yönelik hareketle­rin yapıldığı anda var olan kasta başlangıçta kast, buna karşılık hukuka uygun ola­rak yapılmaya başlanan harekete sonradan suç kastının eklenmesiyle işlenen suç­lardaki kasta ise, eklenen kast veya sonradan meydana gelen kast denir.

Ani Kast-Düşünce Kastı (Tasarlama)

Suçun ani bir kararla işlenmesi durumunda failin ani kastından söz edilir. Buna karşılık düşünce kastı (tasarlama) ise önceden düşünülerek alınan, ortaya çıkan dış bulgulara göre karışıklığa (iltibasa) yol açmayacak biçimde belli bir suçu işlemeye yöneldiği anlaşılan, failin tehlikeliliğini ve kastın yoğunluğunu vurgulayan, mutla­ka kınanabilir bir güdüye dayanmayan, planlı olarak hazırlanan ve bu nedenle de mağdurun savunmasını zorlaştıran bir suç şileme karanyla; bu karan yerine getir­me arasında algılanabilecek ve hukuken derlendirilebilecek biçimde en çok bir za­man dilimi ve bu yüzden de ruhsal, zaman dizinsel ve düşünsel bir yapısı bulunan, son çözümlemede kesintiye uğramamış, inatçı, dönülmez ve değişmez nitelikteki iradei sürece verilen addır. Selçuk’a göre, bu tanımda, görüldüğü üzere, nitelikle­riyle birlikte dört öğe ortaya çıkmaktadır:

• Düşüncesi (fikri, ideolojik) öğe: Az çok belli bir süreyi alan zaman içinde he­saplı bir suç işleme kararı.
• Ruhsal (psikolojik) öğe: Suçu işleyip işlememe konusunda faildeki iç ben (ego) çatışmalarının ve dalgalanmalarının son durakta ve konumlamada, daima, suçu işlemeden yana olması ve bundan dönülmemesi. Fail, suçu işlemekten vazgeçmiş ve fakat önüne çıkan bir fırsat ve vesile nedeniyle ve ani bir kararla eyleme geçmiş­se, tasarlamadan söz etmek olanaksızdır.
• Zamandizinsel (kronolojik) öğe: Somut kanıtlara göre, suç kararıyla eylem ara­sında hukuken değerlendirilebilir ve algılanabilir bir zaman aralığı bulunmalıdır.
• Yöntemsel (usuli) öğe: Yukarıdaki olgular, somut bir biçimde ortaya çıkmalı­dır. Belirtilere (karinelere) ve varsayımlara dayanılmamahdır.

“Tasarlama” halini tanımlamayan TCK.nun 82/1-a maddesinde kasten öldürme suçunun tasarlayarak işlenmesi, bir nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.

Tasarlama, doktrinde; “suçun soğukkanlılıkla işlenmesine karar vermek ve bu kararda ısrar ve sebat göstermek ve nihayet bu karardan dönülmeksizin tasarlanan suçu işlemek” biçiminde tanımlanmaktadır.

Tasarlamayı tanımlamayan yasa koyucu, tasarlamanın varlığının saptanmasını, her olayın nitelik ve özelliklerine göre hâkimin takdirine bırakmıştır.

Kanaatimizce, TCK.nun tasarlamayı tanımlamamış olması isabetli olmuştur. Hâkimin takdir hakkının sınırlandırılmaması ve yapılacak bir tanımlamanın dar kalıpları arasında bırakılmaması gerekir.

Kastın bir çeşidi ve ağır bir biçimi olduğunda kuşku bulunmayan tasarlama ta­mamen failin iç dünyasındaki düşünce yoğunluğu olması nedeniyle, suçun sübjek­tif (manevi) unsurunu oluşturan tasarlamanın, bir olayda mevcut olup olmadığı ancak dışa yansıyan kanıtlara tayin ve takdir olunabilir. Hâkim, bir olayda tasarla­ma niteliğinin bulunup bulunmadığını belirlerken dosyaya yansıyan bazı olgular­dan yararlanabilir. Bunlar;

aa) Suçun saiki failin hedeflediği gaye,

bb) Olayın akış biçimi, fiilin işlendiği hal ve şartlar,

cc) Fiilin icrasında kullanılan vasıtalar ve yöntemler,

dd) Suç işleme karan ile fiilin işlenmesi arasında geçen makul zaman’dır.

Yargıtay’ın uygulamalarına bakıldığında tasarlama niteliğinin bu unsurlar göze­tilerek kabul veya reddedildiği görülmektedir.

Hukuki niteliği öğretide tartışmalı bulunan “Tasarlama” Yargıtay’ımızın durak­samasız uygulamalarında şöyle tanımlanmaktadır;

“Failin bir kimseye karşı belli bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, işlemeyi niyet ettiği suç işlemeden önce, soğukkanlı ve sükunetle düşün­dükten sonra ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasar­lama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail, bu süre içerisinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işle­mekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasar­lamadan sözedilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükunete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır.”

Yargıtay’ın uygulamalarına göre tasarlama halinin kabulü için aranan unsurlar şöylece belirtilebilir;

• Eylem kararı koşulsuz olarak verilmelidir.
• Eylem kararı ile eylemin gerçekleştirildiği zaman arasında belli bir sürenin bulunması gerekir.
• Eylem kararı ile eylem arasında kalan süre içinde ruhsal dinginliğe ulaşması­na rağmen eylemden vazgeçilmemiş olması gerekir.
• Eylem kararından sonra belli bir düzeyde hazırlık tahtında sebat ve ısrarla ve soğukkanlılıkla fiilin gerçekleştirilmesi gerekir.