Kaçakçılığa İştirak
DANIŞTAY
Vergi Dava Daireleri Kur. 2007/4896 E.N , 2008/627 K.N.
İlgili Kavramlar
KAÇAKÇILIĞA İŞTİRAK
KARARIN BOZULMASI
ÜST MAKAMLARA BAŞVURMA
VERGİ ZİYAI CEZASI
Özet
1- KAÇAKÇILIĞA İŞTİRAK EYLEMİNDEN DOLAYI CEZA KESMEYE YETKİLİ DAİRENİN, EYLEMİNE İŞTİRAK EDİLEN VERGİ YÜKÜMLÜSÜNÜN BAĞLI BULUNDUĞU VERGİ DAİRESİ OLDUĞU,
2- YETKİLİ OLMAYAN DAİRENİN DÜZENLEDİĞİ CEZA İHBARNAMESİNE KARŞI DAVA AÇILMAMIŞ OLMASININ, CEBREN TAKİP EDİLEBİLİR BİR BORÇ YARATMAYACAĞI HAKKINDA.
İçtihat Metni
Temyiz Eden: Üsküdar Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf:…
İstemin Özeti: … Gıda Sanayi Ticaret Anonim Şirketine 2001 yılında gerçek bir teslime dayanmayan faturalar düzenlemesi ve bu şirketin kaçakçılık fiiline iştirak etmesi nedeniyle davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası ve 360’ıncı maddesi uyarınca kesilen ve ihbarname ile duyurulmasına, dava konusu edilmeyerek kesinleşmesine karşın vadesinde ödenmeyen kaçakçılığa iştirak cezalarının cebren tahsili için düzenlenen ödeme emirleri davaya konu edilmiştir.
Davayı inceleyen İstanbul 7. Vergi Mahkemesi, 20.5.2004 günlü ve E:2003/1940, K:2004/1006 sayılı kararıyla; ihbarnamenin 25.7.2003 tarihinde tebliği üzerine dava açmayan davacının, gelir vergisi matrahını 4811 sayılı Yasanın 7’nci maddesine göre artırdığından adına iştirak cezası kesilemeyeceği iddiasıyla yaptığı başvurunun reddine ilişkin yazı ile {birlikte, dava konusu ödeme emirlerinin 8.10.2003 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ll’inci maddesi uyarınca bu başvurunun idari dava açma süresini durduracağı, isteğin reddi halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvuru tarihine kadar geçen sürenin de hesaba katılacağı, bu düzenleme ve 4811 sayılı Kanunun 5’inci maddesi karşısında, davacının tahakkuk aşamasıyla ilgili dava açma ya da 4811 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasından yararlanma yolu kanatılmadan ve ret yazısının tebliğinden itibaren işlemeye başlayan 25 gün içinde dava açabileceği gözetilmeden ödeme emri düzenlenemeyeceği, ödeme emirlerinin kesinleşmiş bir kamu alacağı bulunmaksızın düzenlenmesinden dolayı hukuka uygun görülmediği gerekçesiyle iptaline karar vermiştir.
Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 30.6.2005 günlü ve E:2004/2213, K-.2005/1269 sayılı kararıyla; Kanunda düzenlenmiş özel hukuki prosedüre tabi olan ve yine kanunda belirtilen belli yollar dışında üst mercii bulunmayan vergi dairelerince düzenlenen vergi ve ceza ihbarnamesinin tebliği üzerine 2577 sayılı Yasanın 11’inci maddesinin uygulanmasına olanak bulunmadığı, davacı tarafından 25.7.2003 tarihinde tebliğ edilen ihbarnamelerle duyurulan vergilendirmeye karşı dava açılmadığı ve 31.7.2003 tarihinde kendisine ait beyan matrahının 4811 sayılı Yasaya göre artırılmasından dolayı adına dava konusu cezanın da kesilemeyeceği iddiasıyla yapılan başvurunun dava süresini etkilemeyeceği, bu suretle kesinleşen kamu alacağının tahsili için ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı halde 6183 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde yer alan iddialar kapsamında bir değerlendirme yapılmaksızın kesinleşmiş bir kamu alacağından söz edilemeyeceği gerekçesiyle ödeme emirlerini iptal eden mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan İstanbul 7.Vergi Mahkemesi, 17.10.2005 günlü ve E:2005/1942, K:2005/2492 sayılı kararıyla, ilk kararında ısrar etmiştir.
Vergi idaresinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, 18.10.2006 günlü ve E:2006/75, K:2006/300 sayılı kararıyla; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7’nci ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 58’inci maddelerine göre vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlere ilişkin ihbarnamelerde yer alan vergi ve cezalara karşı, ihbarnamenin tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde dava açılması gerektiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanununda belirtilen haller dışında üst mercii bulunmayan vergi dairelerince düzenlenen ceza ihbarnamelerinin tebliği üzerine 2577 sayılı Kanunun 11’inci maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığından, ceza ihbarnameleriyle tebliğ edilen ve süresinde dava açılmayarak kesinleşen amme alacağının tahsili için ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık görülmediği, bu nedenle davacı iddialarının 6183 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde yer alan nedenler kapsamında olup olmadığı incelenerek bir değerlendirme yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle ısrar kararını bozmuştur.
Bozma kararı üzerine davayı yeniden inceleyen İstanbul 7.Vergi Mahkemesi, 31.5.2007 günlü ve E:2007/811, K:2007/1406 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4’üncü maddesinin ilk fıkrasında, vergi dairesinin mükellefi tespit eden, vergiyi tarh eden, tahakkuk ettiren ve tahsil eden daire olarak tanımlandığı, ikinci fıkrasının ilk cümlesinde ise, mükelleflerin vergi uygulaması bakımından hangi vergi dairesine bağlı olduklarının vergi kanunlarıyla belirleneceğinin hüküm altına alındığı, aynı Kanunun 365’inci maddesinde de, vergi cezalarının olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından kesileceğinin düzenlendiği, karşıt inceleme neticesinde 2001 yılında Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğünün mükellefi olan … Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin işlemleri incelendiğinde, gerçek bir emtia teslimine dayanmayıp kayıtlarına dahil edilen faturaları düzenleyen davacı adına 213 sayılı Kanunun 360’ıncı maddesine göre sözü edilen yükümlünün vergi kaybına neden olan fiiline iştirakten dolayı dönemler itibarıyla kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin ihbarnamelerin tebliğ edildiği, dava konusu yapılmayan cezalar hakkında ödeme de yapılmaması üzerine davaya konu ödeme emirlerinin düzenlendiği, asıl yükümlü şirket adına kesilen kaçakçılık cezası ve vergi ziyaı cezasına konu olan fiile davacının iştiraki olup olmadığı, iştiraki var ise bunun ne suretle olduğu, bu bağlamda asıl yükümlü şirket adına kesilen cezaların hukuki akibeti, niteliği, miktarı, dönemleri itibarıyla farklı değerlendirmelere yol açabileceğinden, vergi cezaları bakımından yetkiyi düzenleyen 213 sayılı Kanunun 365’inci maddesi de değerlendirildiğinde, iştirak cezasının da vergi kaybına yol açan şirketin bağlı olduğu vergi dairesince kesilmesi gerekirken, davacının mükellefiyet kaydı bulunan vergi dairesince kesilen ve tahsili için düzenlenen ödeme emirlerinin yetki unsuru yönünden hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle dava konusu ödeme emirlerinin iptaline karar vermiştir.
Vergi idaresi süresi içinde dava konusu edilmemek suretiyle kesinleşen ve vadesinde ödenmeyen kaçakçılığa iştirak cezasını konu edinen ödeme emirlerinde hukuka aykırılık bulunmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi Abdurrahman GENÇBAY’ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozma kararı uyarınca verilen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı A.Kemal TERLEMEZOGLU’nun Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine girmediğinden temyiz isteminin reddi ile Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak verilen Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, ısrar kararı Kurulun kararıyla bozulan vergi mahkemesi tarafından, 2577 sayılı Yasanın 49’uncu maddesinin 4’üncü fıkrası uyarınca verilen karara karşı yapılan temyiz başvurusunun, Kurulumuzca incelenerek sonuçlandırılması gerektiğine oyçokluğuyla, karar verildikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Ödeme emrini; kamu alacağı niteliği kazanmamış cezanın tahsili için düzenlendiği yargısıyla iptal eden ısrar kararını temyizen inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu ısrar i kararını; ihbarnamelerin tebliğinden sonra dava açmayan davacının vergi idaresine yaptığı başvuru, cezanın tahakkukunu önlemeyeceğinden davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların, 6183 sayılı Yasanın 58’inci maddesinde yazılı nedenler kapsamında olup olmadığı incelendikten sonra yeniden karar verilmek üzere bozmuş; vergi mahkemesi temyizen incelenmekte olan kararı ile ödeme emrinin, yetkisiz vergi dairesi tarafından düzenlenmesi nedeniyle iptaline karar vermiştir.
Davaya konu yapılan ödeme emri; davacının gerçek bir emtia teslimini temsil etmeksizin düzenlediği faturaları maliyet kayıtlarına dahil ederek noksan beyanda bulunan ve Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğüne bağlı mükellef olan bir şirketin vergi kaybına yol açan eylemine iştirak etmesi nedeniyle kesilen cezayı konu edinmektedir. Vergi Usul Kanununun 365’inci maddesinde ceza kesme yetkisi, olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi dairesine tanınmış olduğundan bir vergi yükümlüsünün ceza gerektiren eylemine iştirakin varlığında, iştirak eden fail adına ceza kesmeye yetkili dairenin, eylemine iştirak edilen vergi yükümlüsünün bağlı bulunduğu vergi dairesi olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla cezayı tahsile yetkili daire de aynı vergi dairesidir.
Cezanın yetkili olmayan vergi dairesi tarafından kesilmesi, 6183 sayılı Yasa hükümlerine göre cebren ^akip ve tahsil edilebilecek bir borç yaratmayacağından, bu durumu 6183 sayılı Yasanın 58’inci maddesinde yer alan ödeme emriyle istenebilecek bir borcun bulunmaması kapsamında görerek ödeme emrini iptal eden vergi mahkemesi kararında bozma kararına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddine, 10.10.2008 gününde usulde oyçokluğu esasta oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Dosyada; Vergi Mahkemesi direnme kararının Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca bozulması üzerine, bu karara uyularak aynı Mahkemece verilen kararın temyizen bozulması istenilmektedir.
2575 sayılı Danıştay Kanununun 38 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, Vergi Dava Daireleri Kurulunun, vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararları ile vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği hükme bağlanmıştır. Dosyada temyizen bozulması istenilen karar vergi mahkemesince verilmiş bulunduğundan, temyiz başvurusunun Kurulca incelenebilmesi için, söz konusu kararın ısrar (direnme) kararı niteliğinde olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin 3 üncü ve 4 üncü fıkralarında yer alan düzenlemeden, “ısrar” kararının, Danıştay’ın ilgili dava dairesince kararı bozulan ilk derece mahkemesinin bu karara uymaması, ilk kararında direnmesi olduğu çok açık biçimde görülmektedir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun görevi, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu ile ilgilidir. Anılan 4 üncü fıkrada açıkça belirtildiği üzere, Kurul, bu başvuruyu inceledikten sonra, bozma kararını uygun görürse, mahkemenin ısrar kararını bozar ve direnme kararını ortadan kaldırır. Direnme kararı ortadan kalkan Mahkeme, bozma kararına uymak zorundadır. Bu şekilde davranan mahkeme, gerçekte, Kurul kararıyla uygun görülen daire kararına uymuş demektir. Başka anlatımla; Kurulun bozma kararının gereği, kararı bozulan mahkemenin daire kararının gereklerine uygun karar vermesidir. Dolayısıyla, bu kararın temyizi halinde inceleme, kararın daire kararına uygunluğu yönünden olacaktır. Bunu yapmaya yetkili olan merci de, ilk bozma kararını veren dava dairesidir. Yani Kurul başvurunun incelenmesinde görevsizdir.
Bu nedenle, dosyanın görevli Danıştay Dördüncü Dairesine gönderilmesi gerektiği oyu ile temyiz incelemesinin Kurulca yapılmasına karşıyız.