İşçinin, iş güvencesi hükümlerinden faydalanabilmesinin şartları nelerdir?

İşçinin, iş güvencesi hükümlerinden faydalanabilmesinin şartları nelerdir?

1- 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması şartı

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümle­rinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bu­lunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına gö­re belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altmda örgütle­nen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkan­ma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirle­nir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildi­rimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri ne- derilerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısın­da ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Yargıtay’ın uygulaması bu yön­dedir. (Yargıtay 9. HD. 24.03.2008 gün ve 2007/27699 E., 2008/6006 K.)
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçer­sizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe baş­latılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendi­rilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer vc mes­lek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayı­sının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak ama­cıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halin­de, bu İşçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt iş­verenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin ya­pıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’daıı fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu iş­çilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istih­dam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve bir­likte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmet­lerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hiz­met veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Yargıtay 9. HD. 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar)

2-  Altı aylık kıdem şartı

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümle­rinden yararlanabilmesi için gereken diğer şart fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olmasıdır.
İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz.
Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18’nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür.
Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tama­men kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu süre­nin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini fes­hetmesi durumunda 17’nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün de­ğildir.
Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin­lerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih gözönünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.
Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını ön­gördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş ol­ması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararla­nabilmek için yeterli değildir.
Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açı­dan, Kanun’daki aylık kıdem şartını, “altı aylık işçilik kıdemi’’ şekilde anlamak ge­rekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerinde­ki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır.
Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanunun 7’ni maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin da­ha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi hâlinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz.
Çıraklık ilişkisi, İş Kanunu’nun 4’üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıl­dığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin l’nci fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması hâlinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.
4857 sayılı Kanun’da bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir ve­ya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işve­rene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kı­demin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir dü­zenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.
İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devra­lan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalış­maya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin de­ğişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, bir işyerinin, işve­reni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.
Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanunu’nun 21’nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılmayacak hükümler arasında sa­yılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hüküm­lerini geçerli kabul etmek gerekir.
Yargıtay’a göre, sendika işyeri temsilcileri için 6 aylık kıdem koşulu aranmamalıdır. (Yargıtay 9. HD 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar )

3- Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışma şartı

İşçinin iş güvencesi hükümle­rinden yararlanabilmesi için belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde, “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belir­siz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir.
Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak ya­pılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılaeağı vurgulanarak ana kural or­taya konulmuştur. İş sözleşmelerinin belirsiz süreli olması asıl, belirli süreli olması istisnadır. Kanunda belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif şartlara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir. İşçinin iş güvencesi dışında kalması için başvurulan kötüniyetli uy­gulamalar korunmamalıdır.
Belirli süreli iş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, sözleşmenin süreye bağ­lanmış olması ve belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması için objektif sebeplerin bu­lunması gerekir. Objektif sebep olsa bile, sözleşmenin akdedildiği tarihte, iş ilişkisi­nin sona ereceği tarih belli değil veya belirlenebilir de değil ise belirsiz süreli iş söz­leşmesi sözkonusu olur. İş sözleşmesi taraflarca açık olarak belirli bir süreye bağ- lanmasa bile, işin amacından belirli süreli olduğu anlaşılıyorsa, sözleşmenin örtülü olarak süreye bağlanması sözkonusu olur.
Salt süreye bağlı bir iş sözleşmesinin mevcut olması hemen işe iade davasının reddi sonucuna götürmemelidir. Zira, 11. madde, belirli süreli iş sözleşmesini yapma serbestisini sınırlandırmış ve bu tür sözleşmelerin yapılabilmesi, sözkonusu hüküm­de belirtilen objektif şartların varlığına bağlanmıştır. Dolayısıyla iş sözleşmesini be­lirli süreye bağladıklarında, hakim, objektif ve esaslı şartlarının var olup olmadığını incelemelidir. İş sözleşmelerinin belirsiz süreli olmasının asıl olmasının sonucu ola­rak, belirli iş sözleşmesinin varlığını ileri süren taraf bunu ispatla yükümlüdür.
Belirli iş sözleşmesinin varlığının kabulü için hangi durumların objektif sebep olarak kabul edilebileceği 4857 sayılı Kanun’un 11. maddesinde örnek kabilinden sayılmıştır: İşin niteliği gereği belirli bir süre devam etmesi, belirli bir işin tamam­lanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması. Kanun’da gösterilen bu sebepler tahdidi olarak değil örnek kabilinden verilmiş; benzer hallerde belirli iş sözleşmesi kurulması imkanı açık tutulmuştur. Zira, sözkonusu hükümde açık olarak “..gibi ob­jektif koşullara bağlı olarak” ifadesine yer verilmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir sebebe dayanması halinde belirli süreli ol­ma özelliğini koruyacağı; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağı düzen­lenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasının objektif sebebi varsa ve bu se­bep devam ediyorsa veya yeni bir sebep ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde aranan objektif sebeplerin aynı olması da şart değildir.
Taraflar arasmda, 4857 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. ve 2. fıkraları anla­mında esaslı sebep olmadan akdedilen belirli süreli sözleşme, belirsiz süreli sayıla­cağından, işveren sürenin sona ermesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiğinde, işçi, sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünü, işverenin bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiği gibi geçerli bir sebep gösterilmeden feshedildiğini ileri sü­rerek bir aylık hak düşürücü süre içerisinde dava açabilecektir. Bir aylık hak düşürü­cü sürenin başlangıcı işverenin belirli süreli sözleşmeli gibi kabul ederek sürenin geçmesiyle sözleşmenin sona erdiğini bildirdiği, belirsiz süreli sözleşmeye dönüştü­ğü için işverence bildirim süresine uyulmadan yapılan bir fesih anlamı kazanan bil­dirimin yapıldığı tarihtir.

4- İşveren Vekili Olmama şartı

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümle­rinden yararlanabilmesi işçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren veki­li ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.
İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri her şeyden önce, işletme­nin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, iş­letmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerin­den yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilme­diği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve ko­numuna bakmak gerekir.
İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işlet­menin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetki­si bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare eden­ler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyeri­nin bütününü sevk ve idare edenlerin 18’nci madde anlamında işveren vekili sayıla- bilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi kat­lanmış olarak, birlikte aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayı­sıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle be­raber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Ay­nı şekilde, işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hüküm­lerinden yararlanamaz.  (Yargıtay 9. HD 26.05.2008 gün ve 2007/35929 Esas, 2008/12484 Karar)

5- Davanın fesih bildiriminden bir ay içinde açılması şartı

4857 sayılı İş Kanununun 20. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itiba­ren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir.