İİK m 338 Gerçeğe Aykırı Mal Beyanında Bulunma Suçu ve Cezası

MADDE 338 (Değişik 31.05.2005-5358/9. md)

Bu kanuna göre istenen beyanı, hakikate aykın surette yapan kimse, ala­caklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandınlır.

Hakkında aciz vesikası alınmış borçlu, asgari ücretin üstüne bir geçim sürdürdüğü, aciz vesikası hamili alacaklının alacağının aciz vesikasına bağ­lanmasından en geç 5 sene içerisinde müraacatı üzerine sabit olursa, asgari ücretin üzerinde kalan gelirlerinden icra tetkik mercinin dün az olmamak üzere tespit edeceği kısmını mercii kararının kesinleşmesinden itibaren en geç 1 ay içinde ve aciz vesikasındaki borcun ödenmesine kadar her ay icra dairesine yatırmaya mecburdur. Bu mükellefiyeti yerine getirmeyen borçlu hakkında bir yıla kadar tazyik hapsine karar verilir.

Hapsin tatbikine başlandıktan sonra, borçlu borcun tamamını veya o tarihe kadar icra veznesine yatırmak zorunda olduğu meblağı öderse tahli­ye edilir, ödemelerini tekrar keserse, hakkında tazyik hapsine yeniden karar verilir. Ancak, bir borçtan dolayı tazyik hapsinin süresi bir yılı geçemez.

Borçlunun nafaka borçluları dahil üçüncü şahıstan yardım görmesi, as­gari ücretin üstünde eline geçen para ve menfaatlerin icra mahkemesi kararı ile belirlenecek kısmını, icra veznesine yatırmak mükellefiyetini ortadan kaldırmaz.

İkinci fıkradaki hükmün tatbikini birden fazla aciz vesikası hamili ala­caklı talep etmiş ise, bunlar talep tarihi sırasıyla öncelik hakkını haizdir.

DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ

Birinci fıkrada yapılan değişiklikle fiil kabahat olmaktan çıkarılıp suç ha­line dönüştürülmüş ve karşılığında öngörülen hapis cezasının miktarı da artı­rılmıştır. Bu düzenlemeyle malvarlığına ilişkin olarak gerçeğe aykırı beyanda bulunma ceza hukuku yaptıranını gerektiren bir fiil olarak mütaala edilmiş­tir. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları birleştirilerek düzenlenen yeni ikinci fıkrada yükümlülüğün yerine getirilmemesi karşılığında ise, yerine getirilme­sini sağlamak amacına yönelik olarak, tazyik hapsi öngörülmüştür.

Görevli Mahkeme

09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İİK’nun 346.maddesinde 5358 sayılı ve 31.05.2005 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca madde başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Görev ve birleştirme yasağı:

Bu kanun hükümlerine göre disiplin veya tazyik hapsine icra mahke­mesi karar verir.

İcra mahkemesinin görevine giren bu işler diğer mahkemelerde görü­len ceza davaları ile birleştirilemez.

Bu babta yer alan suçlar ile ilgili davalara icra mahkemesinde bakılır.

Yetkili Mahkeme

09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İİK.’nun 348. maddesinde 5358 sayılı ve 31.05.2005 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca madde aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Bu babta yer alan fiillerden dolayı yetkili icra mahkemesi icra takibinin yapıldığı yerdeki mahkemedir.

5358 sayılı yasa ile yapılan düzenleme uyarınca maddenin 1.fıkrasında öngörülen 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası 5237 sayılı TCK kısa süreli ha­pis cezasına dönüştürerek TCK’nun 5 ve 50. maddelerinin uygulanması sağlamıştır. Bu düzenlemeden önce verilen ceza paraya çevrilemeyip erte­lenemezken, 5358 sayılı yasa ile İİK’nun kabul ettiği suç kavramı kaldırılmış bu tür suçlara da 5358 sayılı Kanun bu bunu destekleyen kanunlar olan 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ve TCK Yürürlük kanunu değiştiren 5349 sayılı kanunun madde 1 hükmünü desteklemesi ile genel suç niteliği tanı­narak TCK ve yürürlük kanunu ve ceza ve güvenlik tedbirlerin infazı hak- kındaki kanunun etkilemesi ile cezanın infaz edilebilirliği ve paranın tahsili olanağı bu durumda zorlaşmış gözükmektedir.

5358 sayılı kanun değişikliği ile borcun tamamını garanti altına alan bir sistem getirilmemiştir.

Maddede öngörülen tazyik hapsinin tanımı disiplin hapsi gibi CMK madde 2’de yapılmamıştır. Ancak tazyik hapsinin de disiplin hapsi gibi se­çenek yaptırımlara çevrilemeyen, ön ödeme yapılamayan tekerrüre esas olmayan şartla salıverilme hükümleri uygulanamayan ertelenemeyen ve adli sicil kayıtlarına geçirilemeyen hapis olduğu gerek doktrinde gerekse uygulamada kabul edilmektedir. Bu nedenle maddede öngörülen ve icra mahkemesince İİK uyarınca hükmedilecek 1 yıla kadar tazyik hapsi ertele­nemeyecek paraya çevrilemeyecektir.

Şikayetçi

İcra takibinin alacaklısı ya da alacaklılarıdır.

Sanık

• Gerçeğe aykırı mal beyanında bulunan borçlu,
• Kendisine 89/1 ihbarı tebliğ edilen üçüncü kişini itirazı üzerine ala­caklı tarafından üçüncü şahsın cevabının gerçeğe aykırı olduğunun ispat edilmesi halinde üçüncü şahıs,
• Borçlunun devlet dairelerinden birinden olan alacağına karşı gönde­rilen ödeme emrine karşı gerçeğe aykırı beyanda bulunan memur,

Sanık olabilir.

Şikayet Süresi

İİK MADDE 347

Suçun işlendiğinin öğrenilmesinden itibaren üç ay, ve her halükarda suçun işlenmesinden itibaren bir senedir.

Üç aylık şikâyet süresinin başlangıçı mal beyanında bulunmama suçu­nun işlenmiş olduğunun öğrenilme tarihidir.

Şikayet Usulü

İİK 338/1 Maddesi İçin Şikâyet Usulü

İİK MADDE 346 (Değişik: 31.5.2005 gün 5358 Say. Kan. maddel8)

Bu kanun hükümlerine göre, disiplin veya tazyik hapsine icra mahke­mesi karar verir.

İcra mahkemesinin görevine giren bu işler, diğer mahkemelerde görü­len ceza davaları ile birleştirilemez.

Bu Babta yer alan suçlarla ilgili davalara, icra mahkemesinde bakılır.

İİK MADDE 349/1

Şikâyet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılır.

İİK 349 hükmü nedeniyle; bu bölümde düzenlenen tüm icra iflas suçla­rının yargılamasının 349 maddeye göre yapılması ve bunun sonucu olarak tüm icra iflas suçlarından dolayı şikâyetin dilekçe veya şifahi beyanla icra mahkemesine yapılması savunulmuştur.

5371 sayılı CMK nunda şahsi dava usulüne yer verilmemiş ise de, bu­rada İcra ve İflâs Kanunun benimsediği kendine özgü şahsi dava usulünde bir değişiklik yapılmamış olduğu için, bu usulün hala yürürlükte olduğu ileri sürülebilir.

Doktrinde savunulan diğer bir görüşe göre ise; İİK 349/1 de yer alan di­lekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi sözcükleri, 5371 ve 5330 sayılı kanun hükümleri karşısında yaptırımı hapis cezası olan icra suçların­da artık uygulanamaz. Bu konuda Cumhuriyet başsavcılığına başvurulması ve Cumhuriyet savcılığınca iddianame ile icra mahkemesinde ceza davası açılması gerekir.

Yargıtay 16.Hukuk Dairesinin 23.02.2006 gün ve 2005/ 10009 esas, 2006/1229 karar sayılı kararma göre; sanık hakkında İİK.’na göre hapis ceza­sının uygulanmasının gerektiği durumlarda, şikâyet dilekçesi ile dava açı- lamayıp yargılamanın iddianame ile icra dairesine açılacak dava üzerinden yapılması gerekliliğine karar vermiştir. Ancak daha yeni tarihli kararların­da sanığa yöneltilen suç hakkında iddianame ile dava açılmasının gerek­mediği icra mahkemesine verilecek dilekçe ile yargılamaya başlanacağını bildirmiştir.

Tüm anlatılanlar birlikte değerlendirildiğinde kanaatimizce; yargılama yasalarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanma ilkesi­nin geçerli olması karşısında, bu ilkenin doğal sonucu olarak usul işlemleri­nin yapılacağı sırada yürürlükte bulanan yargılama yasası hükümlerine ta­bi olacağı yani usul yasasının uygulanmasında sanığın leh veya aleyhinde sonuç doğurmasına da bakılamayacağına göre, hapis cezasının uygulanma­sının gerektiği durumlarda, şikâyet dilekçesi ile dava açılamayıp yargılama­nın iddianame ile açılacak dava ile yapılması gerekeceği düşünülebilirse de; 5371 sayılı CMK’nunda şahsi dava usulüne yer verilmemiş olduğundan İİK’nun benimsediği kendine özgü şahsi dava usulünde bir değişiklik ya­pılmamış olduğu için bu usul hâlâ yürürlüktedir ve şikâyet dilekçesi ile da­va açılabilecektir. İcra iflas suçlarının yargılamasında sürat sağlaması açı­sından daha uygun olacaktır.

CGK bir kararında, şikâyete tabi olduğu belirtilen bu suçlarla ilgili ola­rak, şikâyetin doğrudan İcra Ceza Mahkemesine yapılması gerektiğinden, 5271 sayılı yasanın 170.maddesi uyarınca iddianame düzenlenmesine gerek bulunmadığı gibi, anılan yasanın 170 ve devamı maddelerinin de bu suçlar yönünden uygulanmasına olanak bulunmamaktadır, demek suretiyle, tartişmaya son vermiştir.

İİK 338/2 Maddesi İçin Şikâyet Usulü

Maddenin ikinci fıkrasındaki eylemin yaptırımı tazyik hapsi olduğun­dan yaptırımın niteliği gereği şikâyetin şikâyet dilekçesi ya da sözlü beyan­la icra mahkemesine yapılması gerekeceği hususu kanaatimizce tartışma­sızdır. Nitekim AYM’sinin yukarıda bildirilen kararı ile ve CGK kararı ile uygulamadaki bu tartışmaya son nokta konulmuştur.

Suçun Unsurları

1. Borçlu, İİK hükümlerine göre beyanda bulunma zorunluluğunda olmalıdır.
2. Borçlu, süresinde İİK’nun 74 maddesine uygun bir mal beyanında bulunmalıdır.
3. Beyanın gerçeğe aykırılığının kanıtlanmış olması gereklidir.

Borçlunun İİK.’nun 338.maddesine göre cezalandırılması için gerçeğe aykırı beyanın vekil ile değil bizzat kendisi tarafından yapılmış olması ge­rekir. Ayrıca İİK’nun 74. maddesine uygun mal bildiriminde bulunulması gerekir. Aksi takdirde suç oluşmayacaktır. Borçlu kendisine ait mal alacak ve hakları gizlemeli ya da başkasına ait mal alacak ve hakları, kendisinin gibi göstermelidir.

Dolayısıyla suçun oluşması için, ödeme emrinin tebliğinden sonra borçlunun süresinde mal beyanında bulunulması ve bu beyanın aksinin kesin olarak saptanması gereklidir.

Ayrıca borçlunun mal beyanında bildirmediği mal alacak ve hakların, alacaklının kendisi tarafından bilindiği ispat olunmadıkça cezalandırılamayacaktır.

Üçüncü şahıs haciz ihbarnamesini aldığında, elinde borçluya ait taşınır bir mal bulunmasına karşın bulunmadığını ya da alacağı bulunmasına kar­şın borçlunun kendinde alacağının bulunmadığını beyan etmesi halinde maddeye cezalandırılacaktır.

Yargıtay 16. Hukuk Dairesi bir kararında; borçlu sanığın mal beyanı di­lekçesinde borcu karşılamaya yetecek kadar mal bildirmesi yeterli olup, di­lekçesinde bildirdiği mallann borcunu karşılamaya yeterli olup olmadığı araştırılıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı biçimde karar verilmesi gerektiğini bildirmiştir.

Zamanaşımı Süresi

Dava Zamanaşımı

İİK 338/1 Maddesinde; ceza üç aydan bir yıla kadar hapis olarak öngö­rülmüştür.

İİK 354 meddesinde yer alan (Ek fıkra 31.05.2005-5358/22) “İcra Mah­kemesinin bu bab hükümlerine göre verdiği tazyik veya disiplin hapsine ilişkin karar, kesinleştiği tarihten itibaren 2 yıl geçtikten sonra yerine geti­rilmez” hükmünden başka İİK.’nunda zamanaşımı ile ilgili başka bir hü­küm bulunmamaktadır.

Bu durumda icra iflas suçlan ile ilgili zamanaşımı sürelerinin başlangıç tarihleri, zamanaşımının durma ve kesilme nedenleri ile zamanaşımı sonun­da verilecek karar ve olağanüstü zamanaşımı süreleri gibi hususlarda TCK 66, 67, 68 maddelerinde düzenlenen hükümlerin uygulanacağı, İİK’nunda yer alan ve yaptırımı hapis ya da adli para cezası olan suçlarda dava zamanaşımı süresi TCK’nun 66/1 e maddesine göre 8 yıl olacağı savunulmuştur.

Ancak; ceza davasını açma süresi bakımından, 5358 Sayılı Kanun ile değişik İİK nın 347 maddesi hükmünü de göz önünde bulundurmak ge­rekir. Zira bu hüküm İİK.’nun 16. Babında yer alan eylemlerden dolayı şikâyet hakkının kullanılması biçimlerini göstermektedir. Buna göre şi­kâyet hakkı fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer. O halde alacaklı, fiilin işlendiği tarihten itibaren en geç bir yıl içinde şikâyet hakkını kullanarak bu ceza davasını açmak zorundadır. Ceza davası bu bir yıllık süre geç­tikten sonra açılırsa, mahkeme artık davanın reddine karar vermek du­rumundadır.

Bu nedenle kanaatimizce; Maddenin birinci fıkrasındaki eylem için da­va zamanaşımı hesaplanırken ÎİK/nun 347 maddesindeki şikâyet hakkı ve kullanılması süresi dikkate alındığında, fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde şikâyet hakkı kullanılmamış ise, artık dava açılamayacağın­dan ya da bu süreden sonra açılmış bir dava mahkeme tarafından red edilmek durumunda olduğu için dava zamanaşımı fiilen bir yıl olarak uy­gulanacak demektir. Bu durumda TCK’nunu dava zamanaşımı süresi olan TCK 66/1-e maddesindeki sekiz yıllık süre işlerlik kazanamayacak demek­tir. Bu suçlar için dava zamanaşımı süresi bir yıl olarak uygulanacaktır. Buna karşın şikâyet hakkı zamanında kullanılmış ve usulünce dava açıl­mış ise dava zamanaşımı olarak hiç kuşku yok ki bu defa, TCK 66/1-e maddesindeki süre yani sekiz yıllık dava zamanaşımı süresi geçerli olacak demektir.

Maddenin ikinci fıkrasındaki eylem için ise disiplin hapsi için öngörü­len zamanaşımı süreleri geçerli olacaktır.

İcar suçlan ile ilgili davalarda şikâyet hakkı, suçun vuukuna ıttıla tari­hinden itibaren üç ay ve her halükarda bir sene geçmekle düşer. Şikâyetin bir yıllık yasal süre içerisinde yapılmaması nedeniyle şikâyet hakkının dü­şürülmesine karar verilmesi gerekir. Bu durumlarda davanın zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verilmesi Yargıtay tarafından yasaya aykırı bulunmuştur.

Ceza Zamanaşımı

İİK 338/1 maddesi için ceza zamanaşımı süresi ise TCK madde 68/1-e ye göre 10 yıldır.

İİK 338/2 Maddesinde; ceza bir yıla kadar tazyik hapsi olarak öngörül­müştür.

İİK 354 meddesinde yer alan (Ek fıkra 31.05.2005-5358/ 22) “İcra Mahkemesinin bu bab hükümlerine göre verdiği tazyik veya disiplin hapsine ilişkin karar, kesinleştiği tarihten itibaren 2 yıl geçtikten sonra yerine getirilmez” hükmü gereği tazyik hapsi için ise ceza zamanaşımı süresi iki yıldır.