İİK m 337/a Ticari Terk Edenlerin Cezası
MADDE 337/a (ek madde 18/02/1965-538 sa. K.md 133; Değişik madde: 31.05.2005-5358 sa. K. Md 8)
44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.
Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır.
DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ
Maddede yapılan değişiklikle fiil suç olarak tanımlanmış ve karşılığında hapis cezası öngörülmüştür. Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle, “takdirinde” ibaresi “halinde” olarak değiştirilmiştir.
Görevli Mahkeme
09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İİK’nun 346.maddesinde 5358 sayılı ve 31.05.2005 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca madde başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Görev ve birleştirme yasağı:
Bu kanun hükümlerine göre disiplin veya tazyik hapsine icra mahkemesi karar verir.
İcra mahkemesinin görevine giren bu işler diğer mahkemelerde görülen ceza davaları ile birleştirilemez.
Bu babta yer alan suçlar ile ilgili davalara icra mahkemesinde bakılır.
Yetkili Mahkeme
09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı ÎÎK.’nun 348.maddesinde 5358 sayılı ve 31.05.2005 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca madde aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Bu babta yer alan fiillerden dolayı yetkili icra mahkemesi icra takibinin yapıldığı yerdeki mahkemedir.
Şikayetçi
Ticari terk eden borçlu hakkında tacirin bu eyleminden zarar gören alacaklılardır.
Alacaklı zararın varlığını ispat etmek zorunda değildir.
Sanık
Tacir, kötü niyetli borçludur.
Ticareti terk etmek denilince tacirin ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmesi veya ticari işletmeyi kapatıp dağıtması anlaşılır. Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir TTK (Türk Ticaret Kanunu) 14/1. O halde bu hükmün aksinden çıkan anlama göre bir ticari işletmeyi kendi adına işletmekten tamamen vazgeçen kısmen dahi olsa kendi adına hiçbir ticari işletmeyi artık işletmeyen kimse ticareti terk etmiş sayılacaktır. Ticareti kısmen terk eden kimse ise tacir sıfatını koruyacağından kısmen terk ettiği ticari işletmesi ile ilgili olan borçlarından dolayı da bir yıllık süre ile sınırlı olmaksızın iflasa tabi olmakta devam edecektir. İİK 44 madde alacaklıların hak ve menfaatlerini korumak gayesi ile konulduğundan hareketle, bu maddenin sadece birinci fıkrasının ve dolayısıyla 337’/a maddesinin ticareti kısmen terk eden tacirler hakmda da uygulanması gerektiğini söylemek gerekir.
TTK 14 madde ve devamı ile 18 maddesi hükümleri uyarınca gerçek kişiler tacir olabildiği gibi tüzel kişiler de tacir olabilir. TTK 14 madde de tacir olma ticari işletmeyi işleten esasına dayandırılmıştır. Tacir sıfatının belirlenmesinde ticaret ticili kaydı bir karine oluşturur. TTK 17 maddesi uyarınca esnaf tacir değildir.
Ticari işletmeyi işleten adi ortaklık ortaklarının da her birinin tacir sayılacağı öngörülmüştür.
Suçun Unsurları
- Ticareti terk eden borçlu bütün aktif ve pasifi ile alacaklıların isim ve adresini gösteren mal beyanını ticaretini terk ettiği tarihten itibaren 15 gün içinde bağlı bulunduğu ticaret sicile bildirmemiş,
- Mal beyanında mevcudu eksik göstermiş,
- Aktifinde yer alan bir malı veya onun yerine kaim olan değeri haciz veya iflas sırasında göstermemiş,
- Tasarruflarının yasaklandığı dönemde yani mal beyanı tarihinden itibaren 2 ay içinde bu mallar üzerinde tasarrufta bulunmuş olmalıdır.
- Alacaklı borçlunun iik madde 44 e aykırı davranışından dolayı bir zarar görmüş olmalıdır.
- Kötü niyetli borçluların ticareti terk ederek ortadan kaybolmalarını ve suretle alacaklıların takibinden kurtulmalarını önlemek amacını taşıyan bu hüküm sadece tacir borçlular hakkında uygulandığından açılan ceza davalarında sanığın tacir olup olmadığı ticaret siciline kayıtlı bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir.
- İİK 337/a maddesinin 2.fıkrası borçluya cezadan kurtuluş imkânı tanımıştır. Buna göre bu fiilin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini kanıtladığı takdirde borçluya ceza verilmeyecektir.
İspat yükü burada borçluya aittir.
Borçlu alacaklının alacağını tahsilde güçlük bulunmadığını mal varlığının borcunu karşılamaya yeter derecede olduğunu kanıtladığı takdirde cezadan kurtulabilir.
Ticari işletmenin başka bir yere taşınması halinde işyerinin taşınması ticareti terk sayılmaz.
Ayrıca tacirin mal beyanı dilekçesinde bildirdiği malların üçüncü kişiye devredilmiş olması ticareti terk ettiğine dair kesin bir delil değildir.
Bu suçun oluşumu için sanığın tacir olması ve ticaret hayatından çekilirken İİK.’nun 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmemiş olması gerekir.
Mahkemece sanığın tacir olup olmadığı, ticaret siciline kayıtlı bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.
Şirketin halen ticarete devam edip etmediği vergi dairesinden sorulmalıdır.
İİK madde 337/a daki mal beyanında bulunmama suçu ile 337 madde uyarınca mal beyanında bulunmama suçu birbirinden farklıdır. İİK 337/a daki mal beyanı herhangi bir icra takibi ile ilgili olmaksızın tacirin sırf ticareti terk etmesi sebebiyle 44 madde uyarınca ticareti terk keyfiyeti ile birlikte ticaret sicili memurluğuna yapması gereken mal beyanıdır. Halbuki 337 maddedeki mal beyanında bulunmama suçu ise hakkında başlatılmış olan icra takibinde takip konusu borcu ödemediği gibi süresi içinde itiraz etmeyen veya itirazının iptaline ya da kati yahut geçici olarak kaldırılmasına karar verilen borçlunun 75 madde uyarınca icra dairesine yapması gereken mal beyanı ile ilgilidir. İİK 337/a maddesinde alacaklı zararın varlığını ispat zorunda değildir. Ticareti terk eden tacir 337/a-l deki haller sebebiyle alacaklının herhangi bir zarara uğramadığını ispat etme yükü altındadır. Borçlu ispat yükünü yerine getirdiği takdirde kendisine ceza verilmeyecektir.
Şikayet Usulü
İİK MADDE 346 (Değişik: 31.5.2005 gün 5358 Say. Kan.maddel8)
Bu kanun hükümlerine göre disiplin veya tazyik hapsine icra mahkemesi karar verir.
İcra mahkemesinin görevine giren bu işler, diğer mahkemelerde görülen ceza davaları ile birleştirilemez.
Bu Babta yer alan suçlarla ilgili davalara, icra mahkemesinde bakılır.
İİK MADDE 349/1
Şikâyet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılır.
İİK 349 hükmü nedeniyle; bu bölümde düzenlenen tüm icra iflas suçlarının yargılamasının 349 maddeye göre yapılması ve bunun sonucu olarak tüm icra iflas suçlarından dolayı şikâyetin dilekçe veya şifahi beyanla icra mahkemesine yapılması savunulmuştur.
5371 sayılı CMK’nunda şahsi dava usulüne yer verilmemiş ise de, burada İcra ve İflâs Kanunun benimsediği kendine özgü şahsi dava usulünde bir değişiklik yapılmamış olduğu için, bu usulün hala yürürlükte olduğu ileri sürülebilir.
Doktrinde savunulan diğer bir görüşe göre ise; İİK 349/1 de yer alan dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi sözcükleri 5371 ve 5330 sayılı kanun hükümleri karşısında yaptırımı hapis cezası olan icra suçlarında artık uygulanamaz. Bu konuda Cumhuriyet başsavcılığına başvurulması ve Cumhuriyet savcılığınca iddianame ile icra mahkemesinde ceza davası açılması gerekir.
Yargıtay 16.Hukuk Dairesinin 23.02.2006 gün ve 2005/ 10009 esas, 2006/1229 karar sayılı kararma göre; sanık hakkında İİK’na göre hapis cezasının uygulanmasının gerektiği durumlarda, şikâyet dilekçesi ile dava açı- lamayıp yargılamanın iddianame ile icra dairesine açılacak dava üzerinden yapılması gerekliliğine karar vermiştir. Ancak daha sonraki kararlarında İİK’nun 349 ve 346. maddesinin son fıkrasına göre sanığa yöneltilen suç hakkında iddianame ile dava açılmasının gerekmediği, icra mahkemesine verilecek dilekçe ile yargılamaya başlanılacağını bildirmiştir. Yargıtay 17. H.D. ise usule ilişkin hükümlerin derhal uygulanması ilkesi gereği bu konuda Cumhuriyet Başsavcılığına başvurulması ve Cumhuriyet savcılığınca iddianame ile icra mahkemesinde ceza davası açılması gerektiği görüşündedir. Kanımızca da 5371 sayılı CMK’nun da şahsi dava usulüne yer verilmemiş ise de, İİK’nun benimsediği kendine özgü şahsi dava usulünde bir değişiklik yapılmamış olduğu için bu usul hâlâ yürürlüktedir. Bu suçtan ötürü şikâyet dilekçesi ile dava açılabileceğinin kabulü icra iflas suçlarından ötürü yapılan yargılamayı hızlandıracaktır.
CGKK bir kararında, şikâyete tabi olduğu belirtilen bu suçlarla ilgili olarak, şikâyetin doğrudan İcra Ceza Mahkemesine yapılması gerektiğinden, 5271 sayılı yasanın 170.maddesi uyarınca iddianame düzenlenmesine gerek bulunmadığı gibi, anılan yasanın 170 ve devamı madde hükümlerinin de bu suçlar yönünden uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Demek suretiyle uygulama ve doktrindeki tartışmaya son noktayı koymuştur.
Zamanaşımı Süresi
Dava Zamanaşımı
İİK 354 meddesinde yer alan (Ek fıkra 31.05.2005-5358/ 22) “İcra Mahkemesinin bu bab hükümlerine göre verdiği tazyik veya disiplin hapsine ilişkin karar, kesinleştiği tarihten itibaren 2 yıl geçtikten sonra yerine getirilmez” hükmünden başka İİK.’nunda zamanaşımı ile ilgili başka bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu durumda icra iflas suçları ile ilgili zamanaşımı sürelerinin başlangıç tarihleri, zamanaşımının durma ve kesilme nedenleri ile zamanaşımı sonunda verilecek karar ve olağanüstü zamanaşımı süreleri gibi hususlarda TCK 66, 67, 68 maddelerinde düzenlenen hükümlerin uygulanacağı, İİK’nunda yer alan ve yaptırımı hapis ya da adli para cezası olan suçlarda dava zamanaşımı süresi TCK’nun 66/1 e maddesine göre 8 yıl olacağı savunulmuştur.
Ancak; ceza davasını açma süresi bakımından 5358 Sayılı Kanun ile değişik İİK’nın 347 maddesi hükmünü de göz önünde bulundurmak gerekir. Zira bu hüküm İİK’nun 16. Babında yer alan eylemlerden dolayı şikâyet hakkının kullanılması biçimlerini göstermektedir. Buna göre şikâyet hakkı fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer. O halde alacaklı, fiilin işlendiği tarihten itibaren en geç bir yıl içinde şikâyet hakkını kullanarak, bu ceza davasını açmak zorundadır. Ceza davası bu bir yıllık süre geçtikten sonra açılırsa, mahkeme artık davanın reddine karar vermek durumundadır.
Bu nedenle kanaatimizce; dava zamanaşı hesaplanırken İİK’nun 347 maddesindeki şikâyet hakkı ve kullanılması süresi dikkate alındığında, fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde şikâyet hakkı kullanılmamış ise artık dava açılamayacağından ya da bu süreden sonra açılmış bir dava mahkeme tarafindan red edilmek durumunda olduğu için bu suçlar bakından dava zamanaşımı fiilen bir yıl olarak uygulanacak demektir. Bu durumda TCK’nu dava zamanaşımı süresi olan TCK 66/1-e maddesindeki sekiz yıllık süre işlerlik kazanamayacak demektir. Bu suçlar için dava zamanaşımı süresi bir yıl olarak uygulanacaktır. Buna karşın şikâyet hakkı zamanında kullanılmış ve usulünce dava açılmış ise dava zamanaşımı olarak hiç kuşku yokki bu defa TCK 66/1-e maddesindeki süre yani sekiz yıllık dava zamanaşımı süresi geçerli olacak demektir.
Ceza Zamanaşımı
Ceza zamanaşımı süresi ise, TCK madde 68/1-e ye göre 10 yıldır.
Ceza Uygulaması
Mahkemece hapis cezasının yanında TCK 52.madde çerçevesinde 1000 güne kadar adli para cezasına hükmedilecek ve yeni TCK’nunda adli para cezalarında erteleme söz konusu olmayacağı için verilen adli para cezasının ertelenmesi mümkün olmayacaktır.
5358 sayılı kanun ile yapılan son değişiklik uyarınca cezaların caydırıcılığını sağlamak amacıyla artırım yapılmıştır.
İcra mahkemesince İİK’nun 331/1, 2 ve 3 fıkraları uyarınca verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın asgari haddini hükmedilmişse veya ceza takdiren artırılarak en fazla 1 yıl olarak belirlenmişse, verilen TCK 49/2 ye göre kısa süreli hapis cezası sayılacağından mahkeme hükmettiği bu kısa süreli hapis cezasını TCK 50/1 e göre seçenek yaptırımlardan birine, suçlunun kişiliğine sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sırasında duyduğu pişmanlığa suçun işlenmesindeki özelliklere göre çevirebilecektir. Ancak mahkemece takdiren 1 yıldan daha fazla hapis cezasına karar verilmiş ise, bu ceza kısa süreli hapis cezası sayılmayacağından, TCK 49/2 kapsamına girmeyecek ve TCK 50/1’de öngörülen seçenek yaptırımlardan birisine çevrilemeyecektir. Ayrıca temel ceza 2 yıl veya daha az süreli belirlenirse, TCK 51/1 uyarınca ertelenebilecektir. Ancak mahkeme 2 yıldan daha fazla hapis cezasına hükmederse, verilen cezanın ertelenmesi mümkün olmayacaktır.
Yeni TCK adli para cezalarında ertelenmeyi kabul etmediği için, hükmedilecek bu adli para cezasının ertelenmesi mümkün olmayacaktır.
Maddenin 4.fıkrasmda 2 yıldan 4 yıla kadar hapis şeklinde var olan ceza miktarı 5358 sayılı kanunla yapılan değişiklikle aynen korunmuş, ancak ağır para cezası 1000 güne kadar adli para cezasına çevrilmiştir.
Adli para cezası 5 günden az, yasa da aksine hüküm bulunmayan halde 730 günden fazla olmamak suretiyle, belirlenen tam gün sayısının 1 gün karşılığı takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından devlet hâzinesine ödenmesi olarak tanımlanmıştır, (yeni TCK m.52/1) en az 20 ve en fazla 100 YTL olan 1 gün karşılığı adli para cezasının karşılığı kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önüne alınarak takdir edilecektir, (yeni TCK m.52/2)