İflasın Ertelenmesinde Kayyımlık

I – GENEL OLARAK

Kayyım terimi, Arapça kıyam kelimesinden türemiştir ve icra etmek, yürütmek, işini görmek, kaim olmak ve yerine geçmek gibi anlamları vardır. Kayyım kelimesi için İngilizce caretaker veya guardian, almanca, pfleger, ispanyolca kurator, italyanca cura, fransızca curateur, latince cura terimleri kullanılmaktadır[1]. Hukukta kayyım, belli bir malın, şirketin veya vakfın yönetilmesi veya belli bir işin görülmesi için tayin edilen kimseyi ifade eder[2].

Kayyımlık, TMK’da Aile Hukuku Kitabının 396 ila 494. maddelerini kapsayan “Vesayet” kısmında düzenlenmiştir. Vesayet hukuku, kişisel veya ekonomik (malvarlıksal) olarak yardım ihtiyacı içerisinde bulunan gerçek veya tüzel kişilere gereken korumayı sağlamayı amaçlar. Bu koruma, vesayet organları aracılığıyla tesis edilip, icra olunan vesayeti önlemlerle sağlanır. Kişinin yardım ihtiyacına gore, kanunun sınırlı sayıda ve emredici hükümlerle düzenlediği farklı yoğunluktaki önlemlerden birisinin seçilmesi gerekir. Bunlar vesayet, kayyımlık, yasal danışmanlık ve koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması gibi önlemlerdir. Kayyımlık, TMK’ da düzenlenen vesayeti önlemlerden sınırlı ve süreli olması yönüyle en hafif, fakat uygulaması en yoğun olan önlemdir[3].

TMK’ DA KAYYIMLIĞIN TÜRLERİ VE KAYYIM İLE VASİ KARŞILAŞTIRMASI

TMK. m. 396’da vesayet organları; vesayet daireleri, vasi ve kayyım şeklinde belirlenmiştir. Kayyımlığın TMK’da düzenlenen türleri temsil kayyımlığı (TMK 426), yönetim kayyımlığı (TMK 427) ve isteğe bağlı kayyımlıktan (TMK 428) ibarettir.

Kayyımın yüklendiği görevin niteliğine göre TMK ‘nın belirlediği temel ayırım: temsil kayyımlığı (TMK 426) ve yönetim kayyımlığıdır (TMK 427). TMK 403 ‘ün basit görev tanımı da kayyımın belirli işleri görmek (temsil kayyımlığı) veya malvarlığını yönetmek için (yönetim kayyımlığı) atanacağı esasına dayanır.

Kayyımlık, kendisine kayyım atanan kişinin kayyımlığın tesisindeki rolüne göre isteğe bağlı kayyımlık (MK 428) ve isteğe bağlı olmayan kayyımlık olarak ikiye ayrılır. MK 428 hükmü dışında TMK’da öngörülen kayyım tayini olgularından birisinin gerçekleştiği takdirde görevli makam, kayyımlık tesis ederek bir kayyım tayin etmek zorundadır. İsteğe bağlı kayyımlık, talebe bağlı, sürekli ve kapsamlı bir vesayeti önlem oluşuyla, diğer kayyımlık türlerinden ayrılarak sui generis bir kayyımlık türünü oluşturur.

Tesis edilen kayyımlık ile korunacak menfaat sayısı bakımından klasik kayyımlık türlerinde kayyımlık altına alınan kişinin menfaati korunur. Ancak bazen atanan kayyım, kayyımlık altına alınan kişinin yanında belirli bir üçüncü kişinin menfaatini de gözetmekle yükümlü olabilir. Kayyımlığın bu türüne güven kayyımlığı denir. Güven kayyımlığında kayyımın farklı menfaatlerin dengelenmesi gereği, vesayet hukukunun kayyımlığa ilişkin kurallarının uygulanmasını kimi zaman amaca uygun kılmayabilir. Aslında güven kayyımının göreceği işin veya sağlayacağı yönetimin bir yargısal organ tarafından özel hukuk hükümlerine göre atanacak bir yöneticinin (Sachwalter) sağlaması da pekala mümkündür. Dolayısıyla güven kayyımlığında vesayete ve kayyımlığa ilişkin vesayet hukuku kurallarının daha esnek uygulanması gerekir. Bu kapsamda güven kayyımlığı, kayyımın yüklendiği görevin türüne göre bir temsil kayyımlığı görünümünde ortaya çıkabileceği gibi, bir yönetim kayyımlığı şeklinde de tesis olunabilir. MK 648 ve 880, İİK. m. 179 vd. uyarınca tesis olunan kayyımlık güven kayyımlığın en belirgin örnekleridir[4].

Temsil Kayyımlığı

Bir kimsenin belli bir işini görmek veya bir gerçek veya tüzel kişiyi temsil etmek üzere görevlendirilen kimseye temsil kayyımı denir. Temsil kayyımlığı MK. m. 426’da düzenlenmiştir.

Vesayet makamı (sulh hukuk mahkemesi) gerek MK. m. 426’da sayılan hallerde gerekse kanunun diğer hükümlerinde belirtilen sebeplerle re’sen veya ilgililerin istemi üzerine temsil kayyımı atar.

m. 426’ya göre temsil kayyımı atanması gereken haller şunlardır :
Ergin bir kişi, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri bir sebeple ivedi bir işini kendisi görebilecek veya bir temsilci atayabilecek durumda değilse,
Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa,
Yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel varsa.

MK’da temsil kayyımlığını gerektiren başka durumlar da vardır. Örnek olarak şunlar sayılabilir :

Çocuk ile ana baba arasında yapılacak borçlandırıcı işlemlerde çocuğu temsil etmek üzere (MK. m. 345)
Ana babanın çocuğun mallarına zarar vermesi halinde malları yönetmek üzere (MK. m. 360)
Evlilik dışında doğan çocuğun menfaatlerini korumak üzere (MK. m. 301/3, 303/2)
Soybağının reddinde çocuğu temsil etmek üzere(MK. m. 291)
Babalık davasında çocuğu temsil etmek üzere (MK. m. 301)
Taşınmaz rehninde alacaklıları temsil etmek üzere (MK. m. 459)

Yönetim Kayyımlığı

Kayyım, herhangi bir kimse tarafından yönetilmeyen, yani yönetimsiz mallar için gerekli önlemleri almak üzere atanmış ise “yönetim kayyımlığı” söz konusu olur.

Yönetim kayyımı atanması gereken haller MK. m. 427’de sayılmıştır:

Bir kimse uzun süreden beri bulunamaz ve oturduğu yer de bilinemezse,
Vesayet altına alınması için yeterli bir sebep bulunmamakla beraber, bir kişi malvarlığını kendi başına yönetmek veya bunun için temsilci atamak gücünden yoksunsa,
Bir terekede mirasçılık hakları henüz belli değilse veya ceninin menfaatleri gerekli kılarsa,
Bir tüzel kişi gerekli organlardan yoksun kalmış ve yönetimi başka yoldan sağlanamamışsa,
Bir hayır işi veya genel yarar amacı güden başka bir iş için halktan toplanan para ve sair yardımı yönetme veya harcama yolu sağlanamamışsa.

Kanunda “özellikle aşağıdaki hallerde” yönetim kayyımı atanır denilerek, sayılanların örnek niteliğinde olduğu, yönetim kayyımı atanmasını gerektiren başka hallerin de bulunabileceği belirtilmiştir.

İsteğe Bağlı Kayyımlık

İsteğe bağlı kısıtlama sebeplerinden biri varsa, ergin bir kişiye kendi isteği üzerine bir kayyım atanabilir. (MK. m. 428)

İsteğe bağlı kısıtlılık sebepleri MK. m. 408’de bu sebeplerle işlerini gerektiği gibi yönetememek şartına bağlı olarak; yaşlılık, sakatlık, deneyimsizlik, ağır hastalık olarak belirlenmiştir.

İsteğe bağlı kayyımlık hem temsil kayyımlığı hem de yönetim kayyımlığının bazı özelliklerini taşıyan karma kayyımlık türüdür. Çünkü, isteğe bağlı olarak atanan kayyım hem atandığı kişiyi temsil etmekte hem de onun malvarlığını yönetebilmektedir.

Sayılanlar dışında yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşam tarzı, hürriyeti bağlayıcı ceza gibi kısıtlılık sebepleri varsa isteğe bağlı kayyım atanamaz. Bu durumlarda şartları varsa vasi atanır.

Kayyım ile vasi karşılaştırıldığında başlıca üç fark göze çarpar:

1 – Vasi, vesayet altındaki kişinin kendisini gözetmek, malvarlığını yönetmek ve hukuki işlemlerde onu temsil etmek üzere atanır. Kayyım ise sadece belirli işleri görmek veya malvarlığını yönetmek üzere atanır (TMK. m. 403/2). Yani vasinin yetki ve görev alanı kayyıma nazaran daha geniştir.

2 – Kendisine vasi atanan kimse fiil ehliyetinden yoksundur. Bir kimse için kayyım atanmış olması onun fiil ehliyetinin kısıtlanması sonucunu doğurmaz. Bu kişi kayyım atanmadan önce fiil ehliyeti yönünden hangi kategorideyse durumunu korur (TMK. m. 458/1).

3 – Kayyımlık daha çok iradi temsile yaklaşan bir kurumdur. Çünkü, kendisine kayyım atanan kişi fiil ehliyetini tamamen veya kısmen kaybetmediği için, kayyım adeta onun bir temsilcisi gibidir.

TTK. m. 324 ve İİK. m. 179 vd. hükümleri çerçevesinde iflasının ertelenmesine karar verilen sermaye şirketleri veya kooperatifler için kayyım atanması zorunludur. Bu çalışmada kayyımlığın özel bir türü olan iflasın ertelenmesinde kayyımlık, bu kayyımlığın MK’da düzenlenen kayyımlık ile karşılaştırılması, iflasın ertelenmesinde atanan kayyımın hukuki durumu, görevleri, yetkileri ve sorumluluğu üzerinde durulacaktır.

III – KAYYIMLIĞIN MEDENİ KANUNDAN DOĞAN HÜKÜMLERİ

MK, “vesayet kurumunu” getirdiği ayrıntılı ve “doğrudan” hükümler ile düzenlerken; kayyımlık kurumunu yasal danışmanlık kurumu ile birlikte MK 403/III hükmü çerçevesinde geniş ölçüde atıfa dayalı olarak, “dolaylı” bir şekilde düzenleme yoluna gitmiştir. Kanun koyucunun bu tercihinde kayyımlığın sürekli ve geniş kapsamlı vesayeti önlem olan vesayetin yanında sınırlı ve geçici ve bu bağlamda vesayeti önlemler içerisinde en hafif vesayeti korumayı sağlayıcı niteliği ön planda olmuştur. Gerçekten MK 403/III’e göre, TMK’nın vasi hakkındaki hükümleri, aksi belirtilmiş olmadıkça kayyım hakkında da uygulanır. Ancak bu sonuç kayyımlığın vesayet ve yasal danışmanlık kurumuna nazaran ikincil bir öneme sahip olduğunu göstermez. Aslında hukuk tekniği olarak, kanun koyucunun bir kısım kısa, açıklıktan yoksun, eksik düzenlemelerin yanında kayyımlığa “global olarak” vesayete ilişkin kuralları uygulanabilir kılması birçok yönüyle uygun değildir[5].

Vasinin atanması usulü aynen kayyımın atanmasında da uygulanır (MK. 431/1). Kayyım vesayet makamı (sulh hukuk mahk) tarafından atanır. Kayyım ergin olmalı ve bu görevi yababilecek yetenekte olmalıdır. Gerektiğinde bu görevi birlikte yürütmek veya ayrı ayrı yerine getirmek üzere birden çok kişi kayyım atanabilir, ancak, rızaları olmadıkça birden çok kişi birlikte kayyımlık yapmaya zorlanamaz (MK. m. 413).

Temsil kayyımı, kendisine kayyım atanacak kimsenin yerleşim yeri vesayet makamı tarafından atanır. Yönetim kayyımı, malvarlığının büyük bölümünün yönetildiği veya temsil edilen kimsenin payına düşen malların bulunduğu yer vesayet makamı tarafından atanır. Kayyım veya yasal danışman atanmasına ilişkin karar, ancak vesayet makamının gerekli görmesi halinde ilan olunur. Temsil kayyımı kendisine verilen işleri vesayet makamının talimatına aynen uymak suretiyle ifa eder (MK. m. 459).

Yönetim kayyımı, malların yönetimi ve korunması için gerekli olan işlemleri, yani olağan yönetim işlerini bizzat yapabilir (MK. m. 403/1). Bunun dışında kalan önemli, (olağanüstü) işlem ve önlemler için kayyım atandığı kişinin onayı, eğer bu kişi onay verebilecek durumda değilse sulh hukuk mahkemesinin izni gerekir[6]. Burada önemli olan vesayet makamının iznidir. Kayyım kendisini atayan vesayet makamının emirlerine harfiyen uymak zorunda olduğuna göre, onay verebilecek durumda olsa bile olağanüstü işleri kendisine kayyım atananın onayıyla yapamamalıdır.

Yönetim kayyımı, para ve malların bakım ve yönetimi ile ilgili idari işlemleri ve yönetim işlerini yapacak, malların korunması ile ilgili gerekli kararları alacak, bu konuda vesayet makamına rapor ve bilgi verecektir. Yönetim kayyımı olağan yönetimin ve korunmanın gerektirdiği işlemler dışında kendiliğinden iş yapamaz; bunun dışındaki işlemler için vesayet makamından izin almak zorundadır[7].

Temsil kayyımlığı, kayyımın yapmakla görevlendirildiği işin bitirilmesiyle kendiliğinden sona erer. Yönetim kayyımlığı, kayyımın atanmasını gerektiren sebebin ortadan kalkması veya kayyımın görevden alınmasıyla sona erer. (MK. m. 477). Atamanın ilan edilmiş olması veya vesayet makamının gerekli görmesi hallerinde, kayyımlığın sona erdiği de ilan olunur. (MK. m. 478)

Kayyımın tayin ve azline, vesayete ait hükümler uygulanır. Kayyımın azlinde görev asliye hukuk mahkemesinindir. Vasi ya da kayyımın azline ilişkin istek ya da herhangi bir bildiri asliye hukuk mahkemesine intikal ettiğinde, vasi ya da kayyımın huzuru ile duruşma açılarak, iddia ve savunma ile ikame edilecek delillerin toplanması ve bunların sonucuna göre karar verilmesi gerekir[8].

IV – İFLASIN ERTELENMESİNDE KAYYIMLIK

Genel Olarak

Sermaye şirketleri ve kooperatiflerde iflasın ertelenmesi İİK’ nın 179, 179/a ve 179/b maddelerinde düzenlenmiştir. TTK m. 377 ile getirilen yeni düzenleme ile İİK’ ya doğrudan atıf yapılarak iflasın ertelenmesinin istenildiği hallerde İİK m. 179 ila 179/b hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. TTK’ da borca batıklık halinde uygulanacak bir tedbir olarak iflasın ertelenmesinden söz edilip İİK hükümlerine atıf yapılarak yetinilmesi isabetli olmuştur. Zira iflas ve iflasın ertelenmesi sermaye şirketleriyle ilgili olsa da esasen İİK’ nın alanına giren konulardır.

TTK ve İİK hükümlerinin konuyla ilgili kısımları şöyledir:

TTK. m. 377 : Yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı yeni nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Bu halde İcra ve İflas Kanunu’nun 179 ila 179/b maddeleri uygulanır.”

İİK. m. 179a : “Mahkeme, iflasın ertelenmesi isteminde bulunulması üzerine, envanter düzenlenmesi ve yönetim kurulunun yerine geçmesi ya da yönetim kurulu kararlarını onaylanması için derhal bir kayyım atar; ayrıca şirketin ve kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli diğer önlemleri alır.

Kayyımın atanmasına ilişkin karar, kayyımın mahkemece belirlenmiş görevleri ve temsil yetkisi ile bunların sınırları ve iflasın ertelenmesine ilişkin talep 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usul ile mahkeme tarafından ilan ve ticaret siciline tescil ettirilir. Mahkeme bu arada erteleme talebini karara bağlar.

İflas ertelenmişse kayyım her üç ayda bir şirketin projeye uygun olarak iyileştirme gösterip göstermediğini mahkemeye rapor eder, mahkeme bu rapor üzerine veya gerek gördüğünde alacağı bilirkişi raporuna göre, erteleme istemini değerlendirir ve iyileştirmenin mümkün olamayacağı kanaatine varırsa erteleme kararını kaldırır.”

İİK’ nın 179/a hükmü 6102 Sayılı TTK’ nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun ile değiştirilmiştir. Maddedeki temel değişiklik, iflasın ertelenmesi başvurusu üzerine, mahkeme tarafından derhal erteleme tedbirlerine hükmedileceği ve şirkete kayyım atanacağı yönündedir. Bu değişiklik iflasın ertelenmesi müessesesinin amacı bakımından olumlu bir değişiklik olmuştur. Zira iflas ve iflasın ertelenmesi talepli davalarda şirketin borca batık olup olmadığı ve iyileşip iyileşmeyeceğinin mahkeme tarafından bilirkişi incelemesiyle tespit edilmesi için geçen sürede, bu başvurunun yarattığı tedirginlik sebebiyle şirket hakkında yoğun takipler başlatılmakta, alınan ihtiyati haciz kararları ile şirket malvarlığı dağılmakta, başta sunulan iyileştirme projesi artık işlemez hale gelebilmekteydi. İİK m. 179/a hükmündeki değişiklikten önce de iflasın ertelenme talebi üzerine derhal erteleme tedbirlerine karar verilmesine bir mani yoktu. Ancak bazı mahkemeler tensip tutanağı ile birlikte erteleme tedbirlerine hükmederken, bazıları ise iflasın ertelenmesinin maddi ve şekli şartlarının mevcut olduğuna dair bilirkişi raporlarından sonra tedbir talepleri hakkında karar vermekteydi. Erteleme tedbirleri konusunda söz konusu uygulama farklılığı bu yola müracaat edecek şirketlerde tereddütlere sebep olmaktaydı. Bu bakımdan yeni hükümde başvuruyla birlikte hemen malvarlığının korunmasına dair tedbirlere hükmedileceği ve şirkete kayyım atanacağı öngörülerek, şirketin bütünlüğünün korunması ve iyileştirme projelerinin uygulanabilirliği sağlanacağından değişikliği olumlu buluyoruz. Mahkeme, erteleme tedbirlerine karar verdikten sonra şirketin borca batık olup olmadığı ve sunulan projelerin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı bilirkişi marifetiyle sağlıklı şekilde araştırılacak, bu iki şartın varlığı tespit edilirse erteleme tedbirlerinin devamına ve iflasın ertelenmesine, şirketin borca batık olmadığı tespit edilirse erteleme tedbirlerinin kaldırılmasına ve davanın reddine, şirketin borca batık olduğu tespit edilir ancak sunulan proje ciddi ve inandırıcı bulunmaz ise şirketin iflasına karar verilecektir. Dolayısıyla İİK m. 179/a hükmü ile getirilen en önemli yeniliklerden biri, iflasın ertelenmesi talebi üzerine mahkemenin derhal erteleme tedbirine hükmetmesi ve şirkete kayyım atanmasıdır. Böylece borca batık durumdaki şirketler için iflasın ertelenmesi yoluna başvurarak hemen erteleme tedbirlerini almanın da sırada sona geçme usulüyle bu süreçten istedikleri zaman çıkmanın da yolu açılmıştır[9].

İflasın ertelenmesine ilişkin düzenlemelere göre, sermaye şirketleri ve kooperatiflerin aktifi pasifinden fazla ise yönetim kurulu, tasfiye memurları veya bir alacaklının talebi üzerine ayrıca bir takibe gerek olmaksızın iflas kararı verilir. Ancak idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Sunulan iyileştirme projesi mahkeme tarafından ciddi ve inandırıcı bulunursa iflasın ertelenmesine karar verilir. İflası ertelenen şirkete veya kooperatife kayyım atanır.

ETK m. 324 hükmü düzenlemesinde de kayyım ifadesi yerine “yediemin” ifadesi kullanılmıştı. Ancak İİK’ya 30.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4949 sayılı kanunla eklenen m. 179/b’de açıkça “kayyım” ifadesinin kullanılmış olması ETK düzenlemesi açısından bu tereddütleri gidermiş ve doktrinde bu ifadenin kayyım olarak anlaşılması gerektiği görüşü hakim olmuştu. Kaynak İsvBK. m. 725/4’te ise, Almanca metninde konkordato olduğu gibi “komiser (sachwalter)”. Fransızca metninde ise “kayyım (curateur)” terimleri kullanılmıştır[10].

İİK 179a/II hükmünde ise açıkça “kayyım” ifadesi yer almakta olmasına rağmen iflasın ertelenmesine ilişkin düzenleme olan KoopK. m. 63/3[11]‘te “yönetim memuru” ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu hükümde yer alan ve “yönetim memuru” gibi kavramların kayyım olarak anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz. Zira madde hükmünde kastedilen, haciz edilen malların muhafaza altına alınmasında işleyen bir kurum olan teknik anlamda yediemin değildir. Hem alacaklıların haklarını hem de şirketin durumunu gözetmek durumunda olan kişinin hukuki statüsü kayyımlık olmalıdır. Şirket mevcutlarının bir yediemine teslimi çoğunlukla şirketin faaliyetlerine devam etmesini ve iyileşmesini imkansız hale getirir[12]. TTK m. 377 hükmü TTK açısından bu tartışmayı ortadan kaldırmıştır. KoopK. m. 63’te zikredilen “yönetim memuru” ifadesi ise yukarıda değindiğimiz sebeplerle kayyım olarak anlaşılmalıdır.

Kayyımın Atanması

İİK’ da 4949 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce kanunda açıkça kayyım atanması zorunluluğuna ilişkin bir düzenleme mevcut değildi. Fakat doktrinde bu kurumun önemi nedeniyle kayyım atanmasının zorunlu olduğu edilmekteydi[13]. 4949 Sayılı Kanun ile İİK m. 179/a’ da yapılan değişiklikle ertelemeye karar verilmesi ile birlikte kararı veren mahkemeye şirket veya kooperatifin malvarlığını korumak için gerekli her türlü tedbiri re’ sen almak yükümlülüğü getirilmiştir. Kayyım atanması da bu kapsamda re’sen yapılacak bir işlemdir. Dolayısıyla iflası ertelenen şirkete kayyım atanması mahkemenin takdirine bağlı değildir ve mahkeme talep olmasa dahi erteleme kararı ile birlikte re’sen kayyım atamak zorundadır[14]. Kayyım atanmasının mahkemenin takdir yetkisine bırakılmamış olması doktrinde eleştirilmektedir. Öztek[15] ve aynı görüşü savunan yazarlar[16] maddenin mutlak ifadesi ile gerekçesinin mahkemenin kayyım atama konusunda takdir hakkına sahip olmadığı sonucuna götürdüğünü kabul etmekle birlikte, bazı hallerde kayyım atanmasının üçüncü kişiler nezdinde olumsuz etki yaratabileceği, şirketin işleyişini yavaşlatabileceği, gereksiz sayılabilecek şekilcilik ve masraf yaratacağı için bu konuda takdirin mahkemeye bırakılmasının daha doğru olacağını, mehaz İsv. BK. m. 725/a hükmüne de atıf yaparak savunmaktadır. Deliduman[17] Öztek’in görüşlerine kısmen katılarak kayyım atanmasının şirket veya kooperatife masraf çıkardığını kabul etmektedir. Fakat bu masraf, kayyımın şirket ve iyileştirme projesi için ihtiva ettiği önem yanında göz ardı edilebilecektir. Bunun yanı sıra yazar uygulamada kayyım atanmasının üçüncü kişiler nezdide olumsuz değil aksine olumlu etki bıraktığının gözlendiğini savunarak bu bağlamda Öztek‘e katılmamaktadır. Zira yazara göre üçüncü kişiler bu sayede daha güvenli bir muhatapla karşı karşıya olduklarını düşünmektedirler. Ayrıca hakkında iflas ertelemesi kararı verilen şirketin acil bir işlemi olmayacağı ve kayyımın esas görevinin iyileştirme projesinin uygulanmasını gözetmek ve denetlemek olması sebepleriyle kayyım atanmasının şirketin işlerini yavaşlatması söz konusu olmayacaktır. Aynı görüşte olan Çetin‘e göre kayyım atanmasının zorunlu olarak düzenlenmesi yerinde olmuştur. Zira erteleme kurumuna açıklık kazandırmak ve erteleme süresi içinde ortaklığı veya kooperatifi yakından gözetip denetlemek için her zaman kayyıma ihtiyaç vardır[18].

İİK m. 179/a hükmüne göre iflasın ertelenmesine karar veren mahkeme aynı zamanda hukuken aranan koşulları taşıyan bir kişiyi kayyım olarak atayacaktır. Atama kararında, kayyım olarak atanacak kişinin ad, soyad, adres ve ücret bilgilerinin yanı sıra görev ve yetkilerinin açıkça belirtilmesi zorunludur[19].

Kayyım atanmasına ilişkin özel bir yargılama usulünden söz edilmediğinden ve erteleme yargılamasında da uygulanması sebebiyle, HMK. m. 316/e gereğince burada da basit yargılama usulü uygulanır ve HMK. m. 103/e gereği adli tatilde de bu geçici hukuki koruma tedbirine karar verilebilir.

Kayyımlık görevi mahkemenin atama kararıyla değil, kayyımın bu görevi kabul etmesiyle başlar. İİK m. 179/a’ da kayyım olarak atanan kimsenin kayyımlık görevini kabul mecburiyeti düzenlenmemiştir. TMK’ daki kayyımlıktan kaçınma sebepleri burada geçerli değildir. Bu nedenle TMK kapsamında kayyımlığın aksine iflasın ertelenmesi kararı üzerine atanan kayyımın bu görevi kabul mecburiyeti yoktur[20].

Atama Kararının Hukuki Niteliği ve İptali

Doktrindeki bir görüşe göre kayyım atanması kararı, hakkında erteleme kararı verilen şirketin malvarlığının korunması amacına hizmet eden özel bir erteleme tedbiri niteliğindedir[21]. Bu tedbir geçici nitelikte olduğundan kesin bir hukuki koruma sağlamaz. Kayyım atanması kararı sadece iflasın ertelenmesi prosedürü içerisinde hakim tarafından re’ sen ve zorunlu olarak şirketin malvarlığının korunması ve iyileştirilmesi amacıyla verilir. Kayyım atanmasına ilişkin geçici hukuki koruma tedbiri, iflasın ertelenmesi prosedürü içinde yer alan, ve erteleme kararının kalkması veya iflas kararı ile son bulan, düzenleme amaçlı, özel nitelikli bir tedbirdir. Bu tedbirin medeni usul hukukunda olduğundan farklı bir amaca yönelmesi, onun geçicilik niteliğini ortadan kaldırmamaktadır[22]. Çetin‘e göre ise mahkeme kayyım atanması işlemini basit yargılama usulü ile ve re’ sen araştırma ilkesi çerçevesinde gerçekleştirir. Bu bağlamda mahkemenin kayyım atanmasına ilişkin kararı bir yargısal işlemdir. Öte yandan mahkemenin atama kararı ile kayyım yeni bir hukuki statüye girdiğinden bu karar inşai bir etkiye sahiptir. Çekişmesiz yargıya ilişkin kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediğinden bir çekişmesiz yargı kararı olan kayyım atanmasına ilişkin karar, mahkemece gerekli görülmesi halinde ve gerekçe gösterilmek suretiyle re’ sen geri alınıp bir başka kişi kayyım olarak atanabilir[23].

Mahkemenin kayyım atanmasına ilişkin kararı bir çekişmesiz yargı işlemidir. Şirket veya kooperatifin yetkili organları, ortaklar, alacaklılar iflasın ertelenmesi kararı kaldırılıncaya kadar her aşamada atama kararına haklı sebeplerle itiraz edebilirler. İtiraz sebepleri kanunda belirtilmemiş olmakla birlikte atama sebebine, kayyımlığa engel veya hukuka aykırı bir halin varlığına vs. dair itirazda bulunulabileceğini söylemek mümkünüdür. İtiraz, iflasın ertelenmesi sürecinde davaya bakan mahkemeye bir dilekçe ile yapılır. İtiraz eden, delillerinin bu dilekçede belirtmelidir[24].

Mahkeme itirazı haklı görmezse reddeder, haklı görürse atama kararını geri alıp kayyımı görevden alabilir. Bu durumda mahkeme şirket veya kooperatife başka bir kayyım atar. Mahkemenin itiraz üzerine verdiği karara karşı tek başına kanun yoluna gidilemez. Fakat erteleme kararı ile ya da iflasın ertelenme süresinin uzatılmasına ilişkin bir kararla birlikte itiraz için verilen karara karşı kanun yoluna gidilebilir[25].

Kayyım Olarak Atanabilecekler

İİK m. 179/a’ da kayyım olarak atanacak kişi ya da kişilerin hangi niteliklere sahip olması gerektiği düzenlenmemiştir. İflasın ertelenmesinde kayyım atama yetkisi mahkemede olduğu gibi, kayyımı seçme hususunda mahkemeye geniş bir takdir yetkisi verilmiştir. Kim veya kimlerin kayyım atanacağı hususunda takdir tamamen mahkemeye aittir[26]. Bu anlamda kanunkoyucu kayyım seçecek olan mahkemeye büyük bir sorumluluk yüklemiştir. Kayyım olarak atanacak kişi öncelikle bu görev için ehil kimselerden olmalıdır. Bunun tespitinde mutlaka aranacak olan koşullar şu şekilde sıralanabilir:

Kayyım olarak atanacak kişi ya da kişiler öncelikle fiil ehliyetine yani medeni hakları kullanabilme ehliyetine sahip olmalıdır[27]. Ayırt etme gücü bulunan, reşit ve kısıtlı olmayan herkes diğer koşulları da taşımak kaydıyla kayyım olarak atanabilir.

Kayyım olarak atanacak kimse bu görevin icrası için gerekli olan bilgi, beceri ve tecrübeye sahip olmalıdır[28]. Bu tecrübe hem ekonomik hem de hukuki anlamda aranmalıdır. Mahkeme bu tecrübe ve becerinin kayıım olarak atanacak kişide var olup olmadığını tespit ederken azami derecede özen göstermekle yükümlüdür. Kanunda kayyım olarak atanacak kişinin hangi meslek grubuna dahil olacağı belirtilmemiştir. İflasın ertelenmesi davalarında kayyım adaylarının üniversitelerden, meslek veya kamu kuruluşlarından yazıyla sorularak belirlenecek isimler arasından seçilmesi veya mahkeme tarafından re’sen seçilmesi mümkündür. Bu nedenle kayyımın bir hukukçu, mali müşavir, muhasebeci olmasının yanı sıra mesleği ekonomi ve hukukla ilgili olmayan fakat bu alanda başarılı olan herhangi bir kişi de kayyım olarak atanabilecektir[29]. Kayyımın yönetim organı üyelerinin her zaman sahip olmadıkları, kendilerinden beklenen faydayı sağlayacak bir tecrübe, beceri ve bilgi birikimine sahip olması gerektiği ve sadece bir “muhasebe gardiyanı” olmadığı belirtilmiştir[30]. Kayyım veya kayyımlarda aranacak nitelikler ile uzmanlık derecesi, şirketin durumuna ve iyileştirme projesinde ortaya konulan hedeflere göre farklılık gösterebilir. Atanacak kayyım(lar) iflası ertelenen şirketin faaliyet konusuna, mali durumun bozukluğunun temel sebeplerine ve mahkemeye sunulan iyileştirme projesinin ana maddelerine göre seçilmelidir. Özellikle yönetim yetkilerinin tümüyle kayyıma bırakıldığı (yönetici kayyımlık) durumlarda şirketin ana iştigal konusunda uzmanlığı olan kişi veya kişilerin kayyım olarak atanmasında yarar vardır.

Kayyım olarak atanacak kişi borçlu ve alacaklılardan tümüyle bağımsız ve tarafsız olmalıdır[31]. Kayyım, görevinin niteliği gereği tüm ilgililere karşı kanuni durumlar dışında eşit davranmak ve objektif yaklaşımlarda bulunmak zorundadır. Kayyım sadece atanma sırasında değil görevinin devamı sırasında da kayyımlık görevi sona erene kadar tarafsız olmalıdır. Görevinin devamı sırasında tarafsızlığı sarsılan kayyımın görevden alınması için ilgililer şikayette bulunabilirler.

Kayyım hem iflası ertelenen şirketin durumunu hem de alacaklıların haklarını gözetmek durumunda olduğu için, hem şirketin hem de alacaklıların güvendiği, yeterli bilgi, deneyim ve beceriye sahip, ileri görüşlü, basiretli bir iş adamı gibi hareket edebilen, kişi veya kişilerin kayyım olarak seçilmesinde yarar vardır[32]. Kayyımın tarafsız olması en önemli koşullardan birisidir. Bu bağlamda Ersoy‘a göre[33] TMSF’ nin tasarruf sahipleri lehine taraf olması sebebiyle kayyım olarak atanması hukuken mümkün değildir. Bununla birlikte hem şirketin hem de (müdahil) alacaklıların aynı kişi veya kişiler üzerinde uzlaşmaları kolay değildir. Yargıtay, şirket tarafından veya alacaklılar tarafından önerilen kayyım adaylarının atanmaması gerektiği yönünde karar vermiştir[34].

Yargıtay’a[35] ve doktrindeki bazı yazarlara göre[36] iflasın ertelenmesi prosedüründe kayyımın bilirkişi olarak seçilip görüş bildirmesi doğru değildir. Zira kayyımın daha önce bilirkişi olarak görüş bildirdiği bir şirket veya kooperatif hakkında tarafsız olmadığı kanaati uyanabileceği gibi bu durum kayyımlık görevinin önem ve mahiyeti ile de bağdaşmamaktadır. Bu görüşe katılmayan Kayar‘a göre ise iflasın ertelenmesi davasında bilirkişilik yapan kimselerin kayyım olarak atanmaları mümkündür. Kayyım olarak görev yapan kimsenin, şirketin iflası halinde iflas idare memuru olarak atanması da mümkündür. Erteleme döneminde kayyım yalnızca şirketin değil, alacaklıların menfaatini de gözetir. Bu bakımdan iflas idare memuru olarak atanmasında sakınca yoktur. Aksine, kayyımlık görevi boyunca şirketin iş ve ilişkilerini bildiği için, tecrübesi sebebiyle zaman ve masraf bakımından tasarruf sağlar. Erteleme süresi içinde şirketin teklifi üzerine konkordato mühleti verilmesi durumumda, erteleme süresi sona erer. Bu durumda görevi sona eren kayyım konkordato komiseri olarak atanabilir.

Kayyım olarak atanacak kimse özellikle alacaklı ve borçlunun güvenini kazanabilecek iyi ahlaklı ve dürüst bir kişi olmalıdır[37]. Bu bağlamda kayyımlığa atanılması düşünülen kişinin zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, hileli iflas gibi suçlardan ötürü hüküm giymiş olup olmaması bir kriter olarak benimsenebilir[38]. Bunun yanı sıra kamu hizmetinden yasaklı olanlar ve haysiyetsiz hayat sürenler kayyım olarak atanamazlar.

Kayyım Olarak Atanamayacaklar

Kayyım tarafsız, bağımsız ve objektif kriterlere göre görevini yerine getirmelidir. Bu nedenle iflas erteleme kararı alan şirket veya kooperatifin yönetim kurulu veya ortakları, borçluları veya alacaklıları kayyım olarak atanamaz. Zira borçlular veya alacaklılar arasından seçilecek kişi ya da kişilerin kayyım olarak atanması diğer tarafın hukuki ve ekonomik menfaatinin gözetilemeyeceği anlamına gelir[39]. Bu durum da kayyımlık müessesesinin amacı ve niteliği ile bağdaşmaz. Zira kayyım bir kamu görevi icra etmektedir[40].

Borçlu ve alacaklıların yanı sıra borçlu ve/veya alacaklılarla ya da sadece bunlardan biriyle hukuki ve/veya ekonomik bakımdan bir ilişki içerisinde bulunan kişiler de kayyım olarak atanamazlar. Bu durumda özellikle borçlu sermaye şirketinin veya kooperatif yönetim kurulunun ya da ortaklarının üçüncü derece dahil fürunun kayyım olarak atanmaları mümkün değildir. Aynı şekilde borçlu veya alacaklılar arasında husumet bulunan kimseler de kayyım olarak atanamazlar[41]. Zira kayyımlık görevinin tarafsız şekilde icra edilmesi noktasında bu kimselerin kayyım olarak atanması, tarafsızlığa ilişkin kuşkular doğuracaktır. Bunun yanı sıra borçlunun veya alacaklının istihdam ettikleri veya herhangi bir şekilde yardım ettikleri kişiler de kayyım olarak atanamazlar zira aksi bir durum bağımsızlık kriteri açısından şüphe doğuracaktır.

Hakimler ve savcılar Anayasa m. 140/5 gereği kanunda belirtilenler dışında genel ve özel hiçbir görev alamayacaklarından hakimlerin ve savcıların kayyım olarak atanmaları mümkün değildir[42].

İİK’ da tüzel kişilerin kayyım olarak atanıp atanamayacağına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Doktrinde ise bu husus tartışmalı olmakla birlikte tüzel kişilerin de kayyım olarak atanabileceği görüşü hakimdir[43]. Bu görüşü savunan yazarlar kanunda tüzel kişilerin kayyım olarak atanmasına engel bir düzenleme bulunmadığından yola çıkarak ilgili alanda uzmanlığını ve deneyimini ispatlamış tüzel kişilerin kayyım olarak atanabileceğini vurgulamaktadırlar. Hatta tüzel kişilerin kayyımlık görevini üstlenmeleri alacaklılar açısından daha güven verici olabilecektir[44]. Ermenek‘e göre[45] kanunda engelleyici bir düzenleme bulunmamakla beraber salt kayyımlık hizmetlerini veya benzeri faaliyetleri gerçekleştirmek üzere oluşturulmuş tüzel kişiler bulunmadığı sürece tüzel kişilerin kayyım olarak atanmaları mümkün olmamalıdır. Öztek‘e göre[46] ise eğer “şartlar gerektiriyorsa” tüzel kişilerin kayyım olarak atanması mümkündür.

Kayyımın seçimi ve atanması konusunda iflasın ertelenmesi kararını veren mahkemenin geniş takdir yetkisi bulunmakla birlikte Türk Hukukunda tüzel kişilerin kayyım atanamayacağı kanaatindeyiz. Öncelikle gerek TMK gerek TTK ve İİK’ da yer alan kayyım ile ilgili hükümler incelendiğinde kayyımın gerçek kişiler arasından ve ismen belirtilerek seçilip atanması gerektiği sonucuna ulaşılır. Ayrıca İİK. m. 179/a-2 hükmü gereğince mahkeme yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyım onayına bağlı kılmakla da yetinebilir. TTK. m. 356, 623/2 KoopK. m. 55/3 hükümleri gereğince şirket veya kooperatif ortağı olan tüzel kişiler dahi yönetim kurulu üyesi olamamakta, ancak bunların temsilcisi olan gerçek kişiler yönetim kurulu üyesi olabilmektedirler. İflasın ertelenmesinde yönetim kurulunun veya müdürlerin yerine veya onların karar ve işlemlerini onaylamak üzere kayyım atandığına göre, kayyımın da yönetim kurulu üyeleri veya müdürler için aranan asgari şartları taşıması beklenmelidir. Kaldı ki Ay. m. 38 hükmü uyarınca cezaların şahsiliği ilkesi geçerli olduğu için tüzel kişi kayyımın bir usulsüzlük yapması durumunda cezai ehliyeti olmayacaktır[47]. Zira tüzel kişiler ceza hukuku anlamında suç faili olarak kabul edilemez. Ayrıca bir tüzel kişinin konkordato komiseri seçilememesi için ileri sürülen gerekçelerin kayyım bakımından da geçerli olabileceği savunulabilir. Bu bağlamda kayyımın iyi ahlaklı ve güvenilir bir karakter ihtiva etmesi aranacaktır. Gerçek kişiler için geçerli olan bu özellikler tüzel kişilerde aranamayacağından tüzel kişilerin iyi ahlak sahibi olmasından söz edilemez[48]. Çetin, kayyımın görevlerinin ve borçlarının ancak gerçek kişiler tarafından gerçekleştirilebileceğini savunmaktadır. Ayrıca yazara göre şirket veya kooperatife ilişkin işlerde tüzel kişiliği temsile yetkili organları oluşturan gerçek kişiler arasında görüş ayrılığı bulunması halinde işlerin sürüncemede kalacağını ifade etmiştir[49]. Bu sebeplerle iflasın ertelenmesinde kayyım atanırken tüzel kişilerden kayyım ismi veya isim listesi istenebilir ise de tüzel kişilerin doğrudan kayyım olarak atanmaması gerektiği kanaatindeyiz.

İflasın ertelenmesine karar veren mahkeme şirket veya kooperatifin durumunu gözeterek bir veya daha fazla sayıda kayyım atayabilir[50]. İİK’ da bu hususta bir düzenleme bulunmamakla birlikte birden çok kayyım atanması halinde, mahkeme tarafından içlerinden birinin kayyım heyeti başkanı olarak belirlenmesinde yarar vardır. Kayyım sayısı bakımından bir üst sınır bulunmamakla birlikte kayyım sayısı belirlenirken şirket veya kooperatifin büyüklüğü, iş hacmi, mali durumunun bozulmasının sebepleri ile iyileştirme projesinin içeriği dikkate alınmalıdır. Kayyımın, şirketin mali durumunun takibi ve iyileştirme projesinin hayata geçirilmesi konusunda ihtiyaç duyması halinde bilirkişiye de başvurabileceği dikkate alınarak tercihen tek kayyım atanmalıdır[51]. Şirketin iş hacmi ve büyüklüğü dikkate alınarak birden fazla kayyım atanması halinde kayyımların farklı meslek gruplarından seçilmesinde yarar vardır.

Türk vatandaşları dışında kayyım atanıp atanamayacağı hususunda İİK’ da açık bir düzenleme mevcut değildir. Ermenek‘e göre[52] yabancıların kanunen kayyım olarak atanıp atanamayacağının tespiti için Ay. m. 70’in birinci ve ikinci fıkrasını birlikte değerlendirmek gerekir. Ay. m. 70/1 hükmüne göre “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.” İkinci fıkra hükmü ise “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” şeklindedir. Eğer birinci fıkra hükmü “Kamu hizmetlerine girme hakkına sadece Türk vatandaşları sahiptir.” şeklinde yorumlanırsa yabancıların kayyım atanması mümkün olmayacaktır. Fakat hüküm, ikinci fıkra ile birlikte değerlendirilerek kamu hizmetine girmek için yalnızca görevin gerektirdiği niteliklerin göz önünde bulundurulması gerektiği, bunun dışında genel bir sınırlama yapılamayacağı şeklinde yorumlanmalı ve Türk vatandaşı olmayan kimselerin de kayyım olarak atanmasının mümkün olacağı neticesine varılmalıdır. Zira farklı kanunlarda Türk vatandaşı olma koşulu aranıyorsa bu şart açıkça belirtilmiştir[53]. Bu nedenle Türk vatandaşı olmayanların da kayyım olarak atanmasına kanuni bir engel bulunmadığını söylemek mümkündür. Ermenek ile aynı görüşte olmayan Çetin’e göre[54] ise Ay., m. 70 hükmünde açıkça “her Türk” ifadesinin yer alma sebebi vatandaşlığa vurgu yapmak içindir. Zira aksi halde “herkes ya da her kişi” ifadesi kullanılabilirdi. Yazara göre kayyımlık bir kamu hizmetidir ve yabancıları kamu hizmetine girme hakkı yalnızca kanında açıkça düzenlenen hallerde mümkündür.

Kanaatimizce yabancıların kayyım olarak atanıp atanamayacağı hususunun tespitinde Ay. m. 70 hükmünün birinci ve ikinci fıkrası birlikte yorumlanmalıdır. Buna göre ilk fıkra hükmü kamu hizmetine girme hakkına yalnızca Türk vatandaşlarının sahip olduğunu, ikinci fıkra ise hizmete girerken kayyım olarak atanacak kişide görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir nitelik aranmaması gerektiğini yani kamu görevlisinin hizmete alınmasında görevi ile ilgili olmayan başkaca koşulların kriter olarak benimsenemeyeceği ifade edilmektedir. Dolayısıyla ikinci fıkra kamu hizmeti için göreve alınmada vatandaşlık ile ilgili bir düzenlemeye yer vermemiş, aksine göreve gelecek Türk vatandaşının hangi kriterle göreve alınacağını açıklığa kavuşturmaktadır. Bu nedenle kanaatimizce Ay. m. 70 yorumuyla Türk vatandaşı olamayan kişiler kamu hizmetine giremeyeceğinden kayyım olarak da atanamazlar.

Mahkeme kayyımı seçme ve atama yetkisini kullanırken şirketin/kooperatifin veya alacaklıların talepleriyle bağlı değildir[55]. Zira iflasın ertelenmesi kararı ile birlikte şirket veya kooperatif işlemleri için gerekli her türlü tedbiri re’ sen almakla yükümlüdür. Ancak bu durum mahkemenin tarafların atanacak olan kayyıma ilişkin önerilerini kesinlikle nazara almayacağı anlamına gelmemektedir. Mahkeme isterse ilgililerden kayyıma ilişkin görüşlerinin isteyebilir. Fakat bu konuda zorunluluk yoktur. Taraflar aralarında mutabakata vardıkları bir kişiyi de kayyım olarak mahkemeye önerebilirler. İlgililerin görüş ve önerilerinin mahkeme açısından hiçbir bağlayıcılığı yoktur. Mahkeme tarafsız ve herkesin güvenebileceği, göreve en uygun kayyımı atayacaktır[56]. Doktrinde karşı görüşte olan Muşul‘ a göre[57] her ne kadar ilgililer mahkemece kayyım olarak atanacak kişinin şahsına esas itibariyle karşı çıkamayacaklar ise de alacaklılar ve borçlu şirket veya kooperatif aralarında bu konuda uzman bir kişide anlaşırlarsa iyileştirme projesinin uyum içinde gerçekleştirilmesi açısından mahkeme, önerilen kişiyi yolsuzluk ihtimali dışında kayyım olarak görevlendirmekten kaçınmamalıdır[58].

Kayyımın Göreve Başlaması

Kayyımın atanmasına ilişkin karar kayyıma derhal yazılı olarak bildirilmelidir[59]. Alınan karar neticesinde kayyımın görevinin ne zaman başlayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Doktrindeki hakim görüşe göre kayyımlık görevi kayyımın açıkça ya da zımnen bu görevi kabul etmesiyle başlar[60]. Aksi görüşte olan yazarlar kararın kayyıma tebliği ile birlikte görevinin başlamış sayılacağını savunmaktadırlar[61].

Kayyım, görevi hiç kabul etmeyebileceği gibi göreve başladıktan sonra istifa da edebilir[62]. Bu durumda mahkeme yeni bir kayyım tayin eder. Kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte görevi kabul eden kayyıma mahkeme tarafından bir göreve başlama ve yemin tutanağı düzenlenmesinde yarar vardır. Çünkü, bilirkişilik yapanlara dahi yemin verildiğine göre, tıpkı bilirkişi gibi tam bir tarafsızlık içinde görev yapacak ve mahkemeye rapor sunacak olan kayyıma da yemin ettirilmelidir. Yemin ve göreve başlama tutanağı düzenlenmesi, kayyımın görevi kabul ettiğinin ve göreve hangi tarihten itibaren başladığının tespiti bakımından da yararlı olur[63]. Kanaatimizce TMK. m. 403’ün atfıyla m. 422 gereğince, kayyım kararın kendisine tebliğinden itibaren 10 gün içinde kayyımlıktan kaçınma hakkını kullanabilir. Ayrıca ilgili herkes kayyımın atandığını öğrenmeden itibaren 10 gün içinde atamanın kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz edebilir. Kayyımı atayan mahkeme itirazları değerlendirir ya reddine ya da yeni bir kayyım atanmasına karar verir.

İflasın Ertelenmesinde Kayyımın Hukuki Statüsü ve Görevinin Niteliği

İflasın ertelenmesi bağlamında kayyımlığın hukuki statüsüne ilişkin doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Bir görüşe göre[64] İİK. m. 179/a’ da düzenlenen kayyım, vesayet hukukunun dışında, borçlunun ve alacaklıların menfaatlerini aynı ölçüde gözeten resmi bir devlet organı olarak görev yapar. Bu nedenle vesayet hukukunun kayyım için uygulanabilir hükümleri İİK 179/a’ ya göre atanan kayyım için uygulanamaz. İflasın ertelemesinde kayyım borçlunun ve alacaklının menfaatlerini aynı ölçüde gözeten, devletin resmi bir organıdır, ancak bu resmi sıfatına rağmen devlet memuru sayılmaz[65].

Diğer bir görüşe göre[66] ise iflasın ertelenmesinde kayyım, bireysel menfaatin yanı sıra toplumsal bir amaca da hizmet etmek amacıyla görevlendirilir. Zira kayyımın şirket ya da kooperatifi borca batıklıktan kurtarabilmeyi ve iyileştirme projesini hayata geçirebilmeyi amaçlamasının temel sebebi toplumsal güveni, istikrarı ve kamu düzenini sağlamak amacıyladır. Bu nedenle kayyımın görevi kamu yararı temeline dayanır. Dolayısıyla TMK’ da vesayet organları kısmında düzenlenen temsil ve yönetim kayyımlığından farklı olarak, iflasın ertelenmesindeki kayyımlık özel statülü bir kayyımlıktır ve daha çok konkordato komiserliğinin statüsüne benzemektedir. Kayyım öncelikli olarak kamu menfaatinin korunması ve toplumsal güvenin sağlanması amacıyla hizmette bulunur. Çetin[67] ve Ermenek’e[68] göre kayyımın görevinin kamu hizmeti olması, kayyımlığın kamu hizmetinin belirleyici unsurlarından olan asliliği ve sürekliliği de bünyesinde taşıdığını gösterir. Zira kayım esasen Devlet tarafından yerine getirilmesi gereken bir görevi, Devletin öngördüğü yasal prosedür içinde gerçekleştirmektedir. Bu özelliği kayyımlığın aslilik unsurunu ifade eder. Kayyımın her an ilgililerin ihtiyaçlarına cevap verebilmesi gereği de kayyımlığın kesintisiz ve süreklilik unsurlarını bünyesinde barındırdığını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla yazara göre kayyımlık klasik bir kamu hizmetinin gerektirdiği asli, sürekli, kesintisiz ve kamu yararı temeline dayalı bir görev olan kayyımlık konkordato komiseri gibi bir kamu görevi yapmaktadır.

İflasın ertelenmesi kararı üzerine atanan kayyımın, bir takip hukuku organı veya icra iflas dairesi görevlisi sayılmayacağını da belirtmek gerekir[69].

Kanaatimizce iflasın ertelenmesinde gerek borçlunun durumunu gerek alacaklıların haklarını gözetmek amacıyla tesis edilen kayyımlığın hiçbir yasal temelinin bulunmaması kabul edilemez[70]. Biz iflasın ertelenmesindeki kayyımlığın TMK. m. 427, b. 4’de düzenlenen yönetim kayyımlığına yakın bir kayyımlık olduğu, buradaki kayyımlığın özel bir türünü oluşturduğu, iflasın ertelenmesine ilişkin özel hükümlerde açıklık bulunmayan hallerde TMK’da yer alan kayyımlıkla ilgili genel hükümlerin uygulanması gerektiği kanaatindeyiz. İflasın ertelenmesi halinde atanan kayyımın farklı ve özel durumu bulunmakla birlikte; hukuki durumu, görev ve yetkileriyle ilgili açık ve özel hüküm bulunmayan hallerde TMK. m. 427/b-4’deki yönetim kayyımlığı[71] hükümlerine tabi olduğu kanaatindeyiz.

Hakimler genellikle (ihtiyati tedbirler dışında) geçmişte vuku bulan ve davalar kapsamında önlerine gelen somut olaylar hakkında karar verirler. Oysa iflasın ertelenmesinde hakimler kendilerini bir işletmenin yönetilmesi gereği içinde bulurlar. Hakimler böyle bir görev için hazırlıklı olmadıkları gibi, statüleri de buna müsait değildir[72]. Gerçekten, iflasın ertelenmesi davalarında, diğer davalardan farklı olarak, hakimler dosya hakkında bir karar vermekle işten el çekmezler. Aksine, bu dava dosyaları açık kalmakta yoğun bir evrak trafiği ve yargılama süreci devam etmektedir. İflasın ertelenmesine karar verilmeden önce borca batıklığın tespiti, iyileştirme projesinin ciddiliği ve inandırıcılığı ve diğer erteleme şartlarının oluşup oluşmadığı gibi hususlarda, erteleme kararından sonra ise davacı şirketin ve müdahil alacaklıların talepleri ve itirazları, kayyım raporları ve erteleme süresinin uzatılması talepleri gibi sebeplerle mahkeme tarafından sürekli yeniden yargılama ve değerlendirmeler yapılması gerekmektedir. Kayyım, iflasın ertelenmesi kararı veren hakimlere alışık olmadıkları bir görevin yerine getirilmesinde yardımcı olan kimsedir.

Kayyımın Hak ve Yükümlülükleri
Kayyımın Hakları
a) Ücret Alma Hakkı

Kayyım yapmış olduğu görevi neticesinde bir ücrete hak kazanır. Kayyımı atayan ticaret mahkemesi kayyımın ücretini de belirlemelidir[73]. Kayyımın ücretini belirleme konusunda mahkeme münhasır yetkiye sahiptir. Bu nedenle kayyımın ücret ve masraflarına ilişkin borçlu ile yaptığı anlaşmalar geçersizdir[74].

Kayyımın atanması hükmünü içeren erteleme kararında kayyımın ücreti ve ödenme zamanları açık biçimde gösterilir. Bu durum kayyımın görevi kabul edip etmemesi ve tarafları ücrete ilişkin olarak yapacakları itirazlar bakımından önemlidir[75]. Erteleme kararının uzatılması durumunda ise kayyımlık ücreti uzatma kararında ayrıca belirtilmelidir[76]. Çetin’e göre[77] uzatılan süre için istenen kayyımlık ücreti peşin olarak yatırılmamış ise ertelemenin uzatılması kararı verilmemelidir. Kayyımın ücreti peşin yatırılmamış ise veya yatırılan ücretin yetersiz olduğu anlaşılırsa kayyım şirketten teminat isteyebilir; hatta görevi kabul etmesini bu koşula bağlayabilir. Kayyıma, ücretini doğrudan şirket kasasından alma yetkisi de verilebilir[78]. Kayyıma görevine ilişkin olarak takdir edilen ücretin fahiş olduğunu düşünen borçlu ve alacaklılar ücrete ancak erteleme kararı veya ertelemenin uzatılması kararı ile birlikte kanun yoluna başvurabilirler.

Kayyımlık ücretinin hangi kriterlere göre belirleneceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte kayyıma takdir edilecek ücretin iflası ertelenen şirket veya kooperatifin iştigal konusu, iş hacmi, borç miktarı, alacaklı sayısı iyileştirme projesinde amaçlanan hedef, kayyımın üstlendiği işin önemi, hacmi, zorluğu, emek ve mesaisi dikkate alınarak belirlenmelidir[79]. Ayrıca kayyımın ücretinin belirlenmesinde kayyımın yönetim organının yerine mi geçeceği yoksa yalnızca denetim ve onay yetkisine mi sahip olacağı hususu önem arz etmektedir[80]. Ersoy‘a göre[81] kayyımlık ücret ve masrafları ile ilgili bir tarifenin çıkarılması yerinde olacaktır. Kayyımın görevi kamusal nitelik taşıdığı için ücret tutarının belirlenmesinde özel hukuka değil kamu hukukuna ilişkin hükümler uygulanır. Bu nedenle kayyım ücretleri Gelir Vergisi Kanunu’nun 61 vd. hükümleri gereğince ücret geliri sayılır ve buna göre vergilendirilir.

Kayyımın ücretini kimden alacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazarlara göre[82] kayyımın ücretini borçlu şirket veya kooperatif ödemek zorundadır. Fakat ücret ödeme borcu ile kayyımın ücreti talep etme hakkı birbirinden farklı şeylerdir. Kayyım, mahkeme kararıyla atanır ve kayyımın borçlu ile arasında bu karar dışında haksız fill, sebepsiz zenginleşme, vekaletsiz iş görme gibi herhangi bir borç doğuracak hukuki ilişki bulunmamaktadır. Bu nedenle kayyım ücretini doğrudan borçludan talep edemez ancak mahkemeden talep edebilir[83]. Bu durumda kayyımın ücreti daha sonra boçluya rücu edilmek kaydıyla hazine tarafından ödenecektir. Dolayısıyla kayyımın ücret alacağının teminatı mahkeme olmalıdır. Böylelikle hem kayyım her ücreti ödenmediğinde borçlu ile muhattap olmak zorunda kalmayacak, hem de kayyımın ücretinin tahsilinde sıkıntı yaşanmayacağından bu sebeple görevi bırakma riskiyle de karşılaşılmayacaktır.

Kanaatimizce erteleme sebebiyle gerekli masraflar ve kayyım ücretleri erteleme masraflarından sayılır ve şirket tarafından karşılanır. Mahkeme, bu masrafları karşılamak üzere iflasın ertelenmesini isteyen şirket veya alacaklıdan muhtemel masrafların peşin yatırılmasını isteyebilir. Hatta bunu iflasın ertelenmesinin ön koşulu sayabilir[84]. Yatırılan masrafların yetmemesi halinde erteleme süresi içinde ek masraf avansı yatırılması da istenebilir. Kayyım görev yaptığı halde kararlaştırılan ücretini alamamış ise kalan ücret alacağı için devlete başvuramaz, kalan ücretini yalnızca şirketten isteyebilir[85]. İsviçre uygulamasında kayyıma masraf veya avansını doğrudan şirket veya kooperatiften talep etme imkanının yanı sıra masraf ve ücretini doğrudan idaresi kendisine verilen şirket ya da kooperatifin kasasından karşılama yetkisi verildiği görülmektedir[86]. Öztek’ e göre[87] kayyım şirkete taze para getirmediği takdirde ücretini nakit olarak şirket kasasından karşılayamayacaktır. Kanaatimizce kayyıma ücret ve masraflar için şirket veya kooperatifin kasasındaki nakitleri” kullanabilme yetkisi verilmiş ise kayyım kendi ücretini şirketin kasasından alabilmelidir[88].

İflasın ertelenmesi başarısız olursa kayyımın ücretinin masa alacağı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda da doktrinde fikir birliği yoktur. Nitekim Ermenek‘e göre[89] kayyımın ücret alacağının teminat mahkeme olduğu için kayyımın ücretini her halükarda hazineden ödenecektir. Hazine ise alacağını İİK. m. 206′ ya göre imtiyazsız alacaklılarla birlikte alacaktır. Atalay ise[90] kayyım tarafından hak edilmiş ancak masraf avansı ile karşılanmamış olan ücret ve masraf alacağının masa alacağı olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır.

Doktrindeki hakim görüşe göre[91] henüz iflas tasfiyesi başlamadan önceki dönemde yapılan masraflar masa alacağı olarak kabul edilemeyeceğinden, kayyımın ücret alacağı hukuken masa alacağı olarak nitelendirilemez.

Kayyımın ölümü, azli veya istifası hallerinde daha önce belirlenmiş ücretinden indirim yapılmalıdır[92].

b) Avans ve Teminat İsteme Hakkı

Doktrinde hakim olan görüşe göre[93] kayyımlık ücreti peşin olarak yatırılmamış ise veya kayyımın ücretinin ödenmeyeceği hususunda kuşkuları varsa borçlu şirket veya kooperatiften teminat isteyebilir hatta görevini kabul etmesini ücretinin peşin olarak ödenmesi koşuluna bağlayabilir.

Azınlıkta olan görüşe göre ise[94] kayyım bir kamu görevlisi statüsünde olduğu için ücret alacağı da bir kamu alacağı olarak bizzat mahkeme tarafından garanti edilip teminat altına alınmalıdır. Eğer kayyımın görevi devam ederken ücret alacağı ödenmez ise ücreti borçluya rücu edilmek kaydıyla hazine tarafından karşılamalıdır.

Erteleme sebebiyle gerekli masraflar ve kayyım ücretleri erteleme masraflarından sayıldığı için borçlu kooperatif veya şirket tarafından karşılamalıdır[95]. Çetin‘e göre[96] mahkeme masraf ve ücretlerin yatırılması için borçluya kesin süre verip bu süre içerisinde yatırılmaması halinde erteleme talebini reddetmelidir. Kanaatimizce bu görüş isabetli olup böylelikle kayyımın istifasına veya teminat yatırılmasına ya da borçlu ile muhatap olmasına lüzum kalmayacaktır.

c) İstifa Hakkı

Kayyımın görevi kabul etme mecburiyeti bulunmadığı gibi bu görevi sonuna kadar devam ettirme zorunluluğu da bulunmamaktadır. Bu sebeple kayyım haklı sebeplerle görevinden istifa edebilir[97]. Örneğin ağır bir hastalığı yakalanması veya ücretinin ödenmemesi bu sebeplerden sayılabilir. Kayyımın istifası mahkemenin bunu kabulü ile hüküm doğurur. Dolayısıyla istifa eden kayyım, bu kararı mahkeme tarafından kabul edilinceye kadar görevine devam etmek zorundadır. Aksi takdirde kayyım bir kamu görevi ifa ettiğinden borçlu şirket veya kooperatifin bu sebeple uğrayacağı zararlardan hukuken sorumlu tutulabileceği gibi Çetin‘e göre[98] TCK m. 6′ ya göre görevi ihmal suçundan hakkında işlem de yapılabilir.

Kayyımın Yükümlülükleri
a) Kayyımın Görevini Bizzat Yerine Getirme Yükümlülüğü

Kayyım bir kamu görevlisi olduğundan görevini bizzat yerine getirmek zorundadır[99]. Zira kayımın görev ve yetkilerini üçüncü kişilere devredebileceğine dair kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle kayyım, görevini kısmen ya da tamamen bir başkasına devredemeyeceği gibi görevinden kaynaklanan yetkilerini de üçüncü kişilere devredemez.

b) Kendi Kendisiyle Hukuki İşlem Yapma Yasağına Uyma Yükümlülüğü

Kayyım, görevinin ifası sırasında bağımsız ve tarafsız olmalıdır. Bu sebeple kayyımın borçlu ya da alacaklılardan herhangi birisi ile ekonomik ve hukuki açıdan herhangi bir ilişki kurması sakıncalı olup kayyımın tarafsızlığına da şüphe düşürecektir. Dolayısıyla kayyımın borçlu şirket ya da kooperatif ile alacaklıların mallarına ilişkin olarak kendisi veya başkaları adına işlem yapması mümkün değildir[100]. Kayyımın bu yasağa uymaması halinde yapılan işlem ya da işlemler butlanla sakattır. Bu durumda ilgililer herhangi bir süreye tabi olmaksızın ilgili ticaret mahkemesine şikayet ederek butlanın tespitini isteyebilirler[101].

Çetin, icra iflas müdürlerini kendilerine ve yakınlarına ait işleri görme yasağını öngören İİK m. 10 kuralının kıyasen ve niteliğine uygun düştüğü ölçüde kayyım için de geçerli olduğunu ileri sürerek bu kurala aykırı olarak yapılan işlemlerin iptal ile sakat olduğunu ifade etmektedir[102].

c) Kayyımın Özen Yükümlülüğü

TMK. m. 466’da kıyas yoluyla, kayyım hakkında da uygulanacak olan özen yükümü düzenlenmiştir. Buna göre, vesayet organları ve vesayet işleriyle görevlendirilmiş olan diğer kişiler, bu görevlerini yerine getirirlerken iyi bir yönetimin gerektirdiği özeni göstermekle yükümlüdürler.

Doktrinde bazı yazarlar[103] tarafından kayyımın kayyımın bağımsız ve tarafsız olmasının bir neticesi olarak taraflara ve ilgililere eşit davranma yükümlülüğünün bulunduğu, bu yükümlülüğe aykırılık halinde kayyımın hukuki sorumluluğunun söz konusu olacağı savunulmakta ise de biz kayımın taraflara eşit davranma yükümlülüğü bulunmadığı kanaatindeyiz. Zira kayyımın görevi borçlu şirket veya kooperatifi ıslah etmektir. Dolayısıyla kayyım görevi ne ise onu yapmalıdır.

d) Bilgi Verme ve İhbarda Bulunma Yükümlülüğü

Kayyımın bilgi verme ve ihbarda bulunma yükümlülüğüne ilişkin olarak herhangi bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Kayyım, görevinin ifası sırasında iflasın ertelenmesi sürecinin seyri ve iyileştirme projesinin gerçekleştirilebilirliğine ilişkin olarak mahkemeye bilgi verir. Kayyım, mahkemeye gerekli bilgileri verirken aynı zamanda ilgilileri de iflasın ertelenmesi sürecine ilişkin olarak bilgilendirmekle yükümlüdür. Ayrıca kayyım, iflasın ertelenmesi sürecinde tarafların suç teşkil eden fiillerini öğrenirse durumu ivedilikle ilgili makamlara bildirme yükümlülüğü altındadır[104].

e) Sır Saklama Yükümlülüğü

Kayyım, görevinin resmi niteliği gereği borçlu şirket veya kooperatife ilişkin her türlü bilgiyi temin etme hakkına sahiptir. Bu kapsamda kayyım borçlunun iş ve özel hayatına ilişkin birçok sırra vakıf olabilecektir. İşletmenin üretim faaliyetlerinin teknik sırları başta olmak üzere borçlunun müşteri çevresi, iş hacmi, ticari defter ve belgeleri, ekonomik bağlantıları, teknik buluşları gibi bilgiler bu kapsamda sırlardır. Kayyım, mahkemeyi aydınlatırken ve alacaklıları bilgilendirirken bu sır saklama yükümlülüğüne mutlaka uymak zorundadır[105].

Kayyımın sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışı TCK m. 258[106] hükmünde düzenlenen “Göreve ilişkin sırların açıklanması” suçunu teşkil eder.

Kayyımın Görev ve Yetkileri

Genel Olarak

İflasın ertelenmesi kararında mahkeme, kayyımın görev ve yetkilerini ayrıntılı olarak göstermelidir[107]. Mahkeme, kayyımın görev ve yetkilerini belirlemede geniş bir takdir hakkına sahiptir[108]. Zira İİK. m.179/a-I’ de[109] kayyıma verilebilecek görev ve yetkiler örnek olarak sayılmış, tahdidi olarak sınırlandırılmamıştır. Kayyımın yetkileri iki şekilde belirlenebilir. Birincisi, şirket yönetim organının yetkilerini tamamen elinden alarak şirketin kayyım tarafından yönetilmesine karar verilebilir[110]. Bunun bir uzantısı olarak, yalnızca bazı işlerin yapılması da kayyıma bırakılıp, bunlar dışındaki işlerde yönetim yetkili kılınabilir. Hatta Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere[111] mahkeme kayyıma tapu kayıtlarının iptali veya tasarrufun iptali davası açabilme yetkisi de verebilecektir[112]. İkincisi, şirket yönetim organlarının iş başında kalması ancak bu organların karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılınmasına da karar verilebilir[113]. Bunun bir uzantısı olarak da bazı işlerin yalnızca kayyım tarafından yapılmasına, diğer işlem ve kararların geçerliliğinin ise kayyımın onayına bağlanmasına da karar verebilir. İşin özelliği dikkate alınarak karma bir kayyımlık türü de düşünülebilir[114]. Bu kapsamda kayyımı atayan mahkeme yönetim organının yetkilerini tamamen elinden alıp kayyıma verebileceği gibi, yönetim organının işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına da tabi tutabilir veya bir kısım işlemleri kayyımın onayına tabi tutup diğer işlemler için yönetim kurulunu yetkilendirebilir. Hatta mahkeme kayyımı sadece denetim ve gözetim yapmak ve durumu rapor etmekle görevlendirebilir[115].

Mahkeme, re’ sen veya talep üzerine talep üzerine kayyımı görevden almak, yeni kayyım atamak veya yetkilerini yeniden düzenlemek konusunda tam takdir yetkisine sahiptir[116]. Mahkeme kayyım atarken görev ve yetkilerini ve şirket organları karşısındaki durumunu kararda açıkça belirtmelidir[117]. Mahkeme kararında ayrıntı yoksa kayyımın geniş yetkili olduğu kabul edilmelidir[118]. Ancak geniş yetki, geniş sorumluluk demektir. Bu bakımdan kayyım göreve başlar başlamaz, görev ve yetkileri konusunda mahkemeden ek karar verilmesini talep edebilir. Kayyımın yetki ve görevleri konusunda çıkacak bir uyuşmazlıkta ilgililer de mahkemeden bu hususun açıklanmasını isteyebilirler[119].

Erteleme süresinde kayyımın görev ve yetkilerinde bir tereddüt hasıl olursa talep üzerine mahkeme açıklama yapabilir ve ek karar verebilir[120]. Kayyım iyileştirme projesinin amaca ulaşması için gerekli olması üzerine görev ve yetkilerinin daraltılmasını ya da genişletilmesini kendisi de isteyebilir[121].

Kayyımın Görevleri

Kayyımın görevleri İİK m. 179/a hükmünde tahdidi olarak sayılmayıp ilgili hükümde örnekleme yoluyla kayyımın birkaç görevinden bahsedilmiştir. Kayyımın iflasın ertelenmesi sürecindeki görevleri, mahkeme tarafından kayyıma verilen yetkiler çerçevesinde belirlenecektir. Kayyıma verilecek görev ve yetkiler yönetim organının kullandığı yetkilerdir. Bunlar tamamen veya kısmen yönetimin elinden alınarak kayyıma verilebilir. Yani, şirkete kayyım atanmakla yönetim kurulunun yetkilerinin kısıtlanması amaçlanmıştır. Bu nedenle aşağıda kayyımın üstleneceği görevlere ilişkin incelemelerimiz her kayyım için geçerli olmayıp kayyımın yetkisine göre belirlenecek görevlerdir.

a) Borçlunun Malvarlığının Muhafazası İçin Gerekli Önlemleri Almak

İflasın ertelenmesi sürecinde kayyım, şirket veya kooperatifin malvarlığını korumak için gerekli her türlü tedbiri almakla yükümlüdür[122]. Bu görev sadece şirketin aktiflerini korumak yönünde değil, pasiflerini de şirketin ve alacaklıların menfaatini gözeterek azaltmak yönünde olacaktır. Kayyım bunu gerçekleştirirken iyileştirme projesinin göz önünde bulundurmalıdır.

İflasın ertelenmesi sürecinde mahkemenin borçlu şirket veya kooperatife yönelik olarak alacağı muhafaza tedbirlerine ek olarak kayyım da bizzat kendisi şirketin malvarlığının korunması için gerekli tedbirleri alacaktır. Bu kapsamda örneğin şirket ya da kooperatifin borçlularının yapacakları ödemeyi kayyıma yapmaları istenebileceği gibi şirketin malvarlığına ilişkin tasarruf yetkisinin kayyımın denetimine tabi olması da mümkün olacaktır[123].

b) Borçlunun Malvarlığının Defterini Tutmak

ETK m. 324/II düzenlemesinde “…mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır.” şeklinde yer alan düzenleme doktrinde tartışmalara sebep olmuş, bir kısım yazarlar “gibi” ifadesi kullanıldığı için defter tutulmasının zorunlu olmadığını savunmuşlardır[124].

İflasın ertelenmesi sürecinde alınacak tedbirleri düzenleyen İİK m. 179/a hükmünün ilk fıkrasında açıkça “…envanter düzenlenmesi” için kayyım atanacağı düzenlemiştir. Bu hüküm erteleme sürecinde bulunan şirket veya kooperatifin tutacağı defterlerin bizzat kayyım tarafından tutulacağını hatta bunun kayyım için bir görev ve zorunluluk olduğunu ortaya koymaktadır. Bu sebeple İİK m. 179/a ile getirilen yeni düzenleme ile kayyıma açıkça envanter düzenlemesi görevi verilmiş olduğundan artık bu tartışmanın ortadan kalktığı kanaatindeyiz. Zira kanun metninde kayyıma açıkça ve zorunlu olarak şirket veya kooperatifin faaliyetlerine ilişkin envanter düzenleme, ilgili defterleri tutma görevi getirilmiştir. Kanaatimizce kayyıma defterleri zorunlu olarak tutma görevi verilmiş olması isabetli bir düzenleme olmuştur. Zira erteleme sürecinden önce defter tutması zorunlu olan şirket veya kooperatifin iflas ertelemesi kararından sonraki iyileşme sürecindeki gelir-giderlerinin ve faaliyetlerinin tespitinde kolaylık ve netlik sağlayan ticari defterleri tutmaması düşünülemez.

c) Şirketi veya Kooperatifi İdare ve Temsil Etmek

İİK m. 179/a hükmüne göre kayyım, mahkeme tarafından yönetim kurulunun yerine geçmesi için görevlendirilebilir. Bu durumda atanan kayyım yönetim kayyımıdır.

Doktrindeki hakim görüşe göre kayyıma şirket veya kooperatifin idare ve temsil görevinin verilmesi son çare olarak düşünülmelidir[125]. Zira bu müdahale şirket veya kooperatifin yönetim ve temsil organlarını dışarıda bırakarak bütün yetki ile birlikte sorumluluğun da kayyıma verilmesi manasına gelir.

İflasın ertelenmesine rağmen şirket hak ve fiil ehliyetine sahip olmaya devam eder[126]. Şirketi veya kooperatifin yönetimi kayyıma verildiği zaman yönetim organının temsil yetkisinin devam edip etmeyeceği doktrinde tartışmalıdır.

Doktrinde bazı yazarlara göre[127] kanunda kayyıma devredilecek işlerin yönetim organının faaliyetleri ve yetkileri olduğu belirtildiğinden, şirket veya kooperatifin temsil yetkisi kayyıma devredilemez. Bu görüşte olan yazarlar, uygulamada iflasın ertelenmesi kararında kayyımın yetkilerinin açıkça belirtilecek olması sebebiyle bu hususta bir anlaşmazlığın çıkmayacağını savunmaktadırlar. Buna gerekçe olarak da temsil yetkisinin sınırlandırılmasına dair sınırlamaların iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğine dair TTK. m. 371/3 gösterilmiştir[128]. Bu görüşe katılamıyoruz. Zira bu durumda yönetim kurulu hala temsil yetkisine sahip olursa kayyım etkisizleşir ve yönetim kurulunun altında çalışıyor hale gelir. Ayrıca, İİK. m. 179/a’ da yönetim kurulunun karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlamanın bir alternatifi olarak yönetim yetkisini kayyıma vermek sayılmıştır. Bu sayım şekli yönetim kayyımı atanan durumlarda yönetim kurulunun tamamen devre dışı kalmasını gerektirir. Diğer yandan, iflasın ertelenmesi talebi ve erteleme kararı ilan edildiği için, üçüncü kişilerin iyiniyetinden de söz edilemez.

Kanaatimizce kayyıma verilen her yetki yönetim organının yetkilerinin daraltılmasını ifade eder. Yönetim yetkisinin yönetim organından alınıp tamamen kayyıma verildiği hallerde şirket kayyım tarafından yönetilir ve temsil edilir. Bu durumda yönetim organının şeklen görevinin başında olmakla birlikte yönetim ve temsil yetkisi kayyıma devredilmiş olur. Bu ihtimalde yönetim organının temsil yetkisi olmadığı için, şirket malvarlığı üzerinde tasarruf yetkisi de yoktur. İflasın ertelenmesi talebi ve erteleme kararı mahkeme tarafından ilan edildiği için yönetim kurulunun temsil ve tasarruf yetkisinin kaldırılmış olduğu herkese karşı ileri sürülebilir[129]. Kayyıma yönetim organının karar ve işlemlerini onaylama yetki ve görevi verilen durumlarda şirketin yönetim ve temsili erteleme döneminde de yönetim organı tarafından yerine getirilir. Ancak, kayyım onayına bağlanan karar ve işlemler kayyım onayı alınmadan yapılırsa geçerlilik kazanmaz. Bu geçersizlik herkese karşı ileri sürülebilir[130].

Kayyım olarak atanan kimsenin mahkemenin nihai kararı olan iflas ertelemesinin kaldırılması (iflas) kararını temyiz edip edemeyeceği hususu İİK m. 179’da düzenlenmemiştir. Kayyımın temyiz yetkisini haiz olup olmadığı borçlu şirket veya kooperatif açısından büyük önem arz etmektedir. Bu kapsamda gözetim ve denetim kayyımlarının şirket malvarlığını idare ve malvarlığı üzerinde tasarruf yetkisini doğrudan haiz olmadıkları için temyiz yetkilerinin de olmayacağı kanaatindeyiz. Fakat yönetim kayyımı olarak atanan kişi borçlu şirketin hem idare hem de üçüncü kişilere karşı temsil yetkilerine bir arada sahiptir. Uygulamada ise çoğu zaman yönetim kayyımları şirketin mali durumu, iyileştirme projesi ve gelişmeler hakkında borçlu şirket veya kooperatiften fazla bilgiye sahip olmaktadırlar. Ayrıca yönetim kayyımlarının şirket malvarlığı üzerinde de tasarruf yetkileri vardır. Bundan yola çıkarak yönetim kayyımının iflas davasını takip yetkisinin[131],dolayısıyla da mahkemenin vereceği nihai kararı temyiz yetkisinin bulunduğunu söylemek gerekir.

d) Yönetim Kurulunun Karar ve İşlemlerini Onaylamak

Kayyımın görev yetkilerini belirleme yetkisi münhasıran mahkemeye aittir. Mahkeme isterse şirket veya kooperatifin yönetim kurulunun bütün görevlerini kayyıma verebileceği gibi isterse yönetim kurulunun bir kısım görevlerini kayyıma verip diğerlerinin ise geçerliliğini kayyımın onayına tabi kılabilir[132].

Mahkemenin kayyıma yönetim organının işlem ve karalarını onaylama görevi verdiği hallerde kayyımın borçlu şirket veya kooperatifin malvarlığı üzerinde doğrudan tasarruf yetkisi olmaz[133]. Bu durumda yönetim organının şirket veya kooperatifi idare ve temsil yetkisi, işlemlerin geçerliliği kayyımın onayına bağlı tutularak sınırlandırılmıştır. Kayyım bu durumda yapılan işlemlerde kendi onayının alınmaması halinde uygulanacak yaptırımlara ilişkin olarak şirket veya kooperatifi bilgilendirmelidir[134]. Buna rağmen yönetim organı kayyımın uyarılarına riayet etmezse kayyım mahkemeye başvurarak erteleme kararının kaldırılmasını ve şirketin iflasını isteyebilir[135].

İflasın ertelenmesi sebebiyle kayyım atanan şirketin genel kurulu ve denetim organının yetkilerinde herhangi bir kısıtlama olmaz. Ancak, genel kurulu toplantıya çağırma ve gündemi belirleme yetkisi genellikle yönetim kurulu tarafından yerine getirildiği için, kayyıma yönetim kurulunun karar ve işlemlerine onay verme (veto etme) yetkisi verilmiş olsa dahi genel kurul gündeminde yer alacak hususları kayyımın onaylaması gerekecektir. Dolayısıyla her ne kadar kayyım yalnızca yönetim kurulunun yerine geçer veya onun yanında görev yapar ise de dolaylı olarak genel kurulun görev ve yetkilerine de müdahalede bulunabilecektir.

Mahkeme, şirket veya kooperatifin yönetim kurulunun karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına tabi kıldığında kayyımın onayından geçmeyen karar ve işlemler geçersizdir. Bu geçersizliği hukuki durumu doktrinde tartışmalıdır. Zira bir görüşe göre[136] kayyımın onayından geçmeyen karar ve işlemler batıldır. Diğer bir görüşe göre[137] bu karar ve işlemler tamamen geçersiz değil, iflastaki gibi sadece şirket veya kooperatif alacaklılarına karşı ve onların haklarını ihlal ettiği ölçüde geçersizdir. Bir başka görüşe göre[138] ise kayyımın onayına tabi tutulup da onayından geçmeyen karar ve işlemler askıda geçersizdir. Bu işlemler yönünden yetkisiz temsil söz konusudur ve bu durumda yetkisiz temsilcinin yapılan işlemleri onaması ve onamaması halinde yaptırımın ne olacağı hususlarını düzenleyen TBK m. 46[139] ve m. 47[140] hükümleri uygulama alanı bulacaktır[141]. Kanaatimizce bu son görüş diğerlerine göre daha isabetlidir. Zira kayyımın zaten onaylayacağı karar ve işlemler bakımından mutlak geçersizliğin kabulü hukuki olarak şirket veya kooperatife ya da alacaklı ve borçlulara bir yarar sağlamayacaktır.

e) Borçlunun Tasarruflarını Denetlemek

Şirket veya kooperatifin borca batıklığı yöneticilerin tecrübesizliğinden veya iş hususundaki yanlış girişimlerinden değil de ekonomideki hareketlerden kaynaklanıyorsa mahkeme kayyımı sadece borçlunun tasarruflarını denetlemesi için yetkilendirebilir. Bu durumda kayyım borçluya tavsiye verebileceği gibi borçlunun tasarruflarını da kamu menfaati gereği denetleyecektir[142]. Mahkeme kayyıma sadece basit denetim yetkisi vermiş ise bu durumda kayyım borçluya emir ve talimat veremez; sadece öneride bulunabilir[143].

Eğer borca batıklık şirket veya kooperatifin idaresinden kaynaklanıyorsa mahkeme duruma göre şirket veya kooperatifin bazı muamelelerini kayyımın iznine tabi tutabileceği veya kayyıma bu yönde talimat verme yetkisi tanıyabileceği gibi şirket veya kooperatifin bazı işlemleri yapmasını tamamen de yasaklayabilir[144].

Kayyımın şirket veya kooperatifin işlemlerinin denetimi ile yetkilendirildiği durumda denetim organının yetkisine de olacağı doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazarlara göre[145] bu durumda denetim kurulunun yetkisi gereksiz hale gelmiştir. Zira denetim organı kayyımı denetleyemeyecektir. Diğer görüşte olan yazarlara göre[146] ise hukukumuzda denetim organının yetkilerinin gereksiz hale gelmesi hukukumuzda söz konusu olamaz. Zira kayyım atanması ile denetim yetkisi gereksiz hale gelmez; sadece yeni bir boyut kazanır.

f) Rapor Sunmak

Kayyımın, borçlunun menfaatleri ile alacaklıların menfaatleri arasında dengeyi sağlama görevi vardır. Ancak, kayyım borçlu şirket için değil, daha fazla iflasın ertelenmesi kararı veren mahkeme adına görev yapar[147]. Bu nedenle kayyımın belirli aralıklarla mahkemeye rapor sunma görevi vardır[148]. Çünkü, sunacağı raporlarla şirketin gerçek mali durumu ve iyileştirme projesinin gerçekleştirilmesi ile ilgili tespit ve öngörüleri hakkında mahkemenin bilgi sahibi olmasını sağlar. Mahkeme, erteleme süresinin uzatılması veya uzatılmaması, erteleme kararının kaldırılması veya iflas kararlarını bu raporları esas alarak verecektir[149].

Kayyım, mahkemenin belirleyeceği sürelerde iflası ertelenenin faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir (İİK. m. 179b/4). Kayyım raporlarının hangi dönemler itibariyle verileceği mahkeme kararıyla belirlenmelidir.

Kayyımın sunacağı raporun konusu şirketin mali durumu, borca batıklığın devam edip etmediği, iyileştirme projesinin tahlili ve değerlendirilmesi, alacaklıların durumu gibi hususlardır. Mahkeme kayyım raporlarını dikkate alarak, verilen erteleme süresinin devamına veya kesilmesine, sürenin bitimi halinde yeniden uzatılıp uzatılmayacağına karar verecektir. Ara dönem kayyım raporları bir yana bırakılırsa, özellikle erteleme dönemleri sonunda verilen kayyım raporlarının yeterince detaylı olması ve şirketin borca batık olup olmadığı ile iyileştirme projesinin ne seviyede uygulandığı ve gerçekleştirildiği hakkında kesin bilgileri içermesi gerekir. Uygulamada, mahkemeler dönem sonu kayyım raporları ve şirketin son durumu hakkında yeniden bilirkişi incelemesi yaptırabilmektedirler[150].

Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararını kaldırarak şirketin veya kooperatifin iflasına karar verebilir (İİK. m. 179b/5). Kayyım erteleme veya uzatma süreleri içinde (süre dolmadan) iyileştirme projesinin uygulanmadığını veya iyileştirme ümidini kalmadığını rapor edebilir. Bu durumda verilen sürenin sonu beklenmeksizin iflas kararı verilebilir[151]. Kayyım erteleme veya uzatma süreleri içinde şirketin borca batıklıktan çıktığı yönünde rapor sunarsa, mahkeme erteleme kararını kaldırarak davanın reddine karar vermelidir.

Kayyım, rapor dönemleri içinde re’sen veya talep üzerine münferit konular hakkında da mahkemeye ek rapor sunabilir. Mesela, iyileştirme projesinin bazı maddeleri ile ilgili olarak kayyım görüşü gerekli olabilir.

g) İflasın Ertelenmesi Süresinin Uzatılmasına veya İflasın Ertelenmesinin Kaldırılmasına İlişkin Duruşmalarda Hazır Bulunmak

Kayyım, iflasın ertelenmesi süresinin uzatılmasına veya iflasın ertelenmesinin kaldırılmasına ilişkin duruşmalarda hazır bulunmak zorundadır. Zira mahkemenin belirleyeceği aralıklarla şirket veya kooperatifin mali durumu ve iyileştirme projesinin gidişatı hakkında mahkemeye rapor sunan kayyım, duruşmalarda gelişmeleri ve varsa değişiklikleri mahkemeye bildirmekle görevlidir[152].

Kayyım, iflasın ertelenmesi sürecinde şirket veya kooperatife ilişkin her türlü bilgi ve gelişmeye hakim olduğu için kamu yararı ve mahkemeyi bilgilendirmek için bir nevi tanık sıfatıyla duruşmalara gelmek zorundadır. Mahkeme kararına rağmen duruşmaya gelmeyen kayyıma tanıklığa ilişkin HMK m. 253 hükmü[153] kıyasen uygulanmalı ve kayyım celse masraflarını ödemeye mahkum edilmelidir[154].

Kayyımın Yetkileri

a) Bilgi Alma Yetkisi

Kayyımın bilgi alma yetkisi kanunda düzenlenmemiştir. Fakat kayyımın görevinin niteliği gereği kayyımın borçlu şirket veya kooperatifin iş ilişkileri ve malvarlığı ile ilgili gerekli incelemeleri yapma, ticari defter ve belgeleri inceleme ve araştırma yapıp soru sorma yetkisi vardır[155]. Zira kayyım, borçlu şirket veya kooperatifin iş ilişkisine ve malvarlığına ilişkin bütün bilgileri edinmeden iyileştirme projesini gerçekleştiremeyecek ve alacaklılar ile mahkemeye bu hususta düzenli ve gerçekçi rapor hazırlayıp sunamayacaktır. Bu kapsamda borçlu ve çalışanları, kayyımın iş yerinde özel hayatın gizliliğini ihlal etmemek kaydıyla istediği birime girip inceleme yapmasına izin vermek zorundadırlar. Kayyımın bilgi alma yetkisinin sınırını özel hayatın gizliliği oluşturur[156]. Zira kayyım, borçlu şirket veya kooperatifin özel hayatın gizliliğini ihlal edecek bilgi taleplerinde bulunmamaya ve bu konulara ilişkin sorular sormamaya özen göstermelidir.

Borçlu şirket veya kooperatifin, kayyımın bilgi alma yetkisine engel teşkil edecek tutum ve davranışlarından dolayı kayım Devlet güçlerinden yardım isteyemez ve zor kullanamaz. Borçlunun kayyıma mukavemet etmesi, bilgi vermemesi, araştırma yapmasına engel olması durumunda kayyım; mahkemeye sunacağı raporda borçlunun iyiniyetli olmadığı gerekçesi iflasın ertelenmesi kararının kaldırılarak iflasın açılmasını talep edebilir. Mahkeme bu talebi değerlendirerek duruma göre iflasın açılmasına karar verebilir[157].

b) Bilirkişiye Başvurma Yetkisi

Kayyım şirketin malvarlığı, nakit akışı, borçları, alacakları hakkında yeterli bilgilere sahip olmalıdır. Bu bilgilere tam vakıf olmadan şirketin mali durumu hakkında doğru değerlendirme yapılamaz. Bu bakımdan kayyım, teknik bilgiler için bilirkişiye başvurabilir, veya mahkemeden bilirkişi atanmasını isteyebilir[158]. Bunun için, kayyımın yetkilerini belirleyen mahkeme kararında kayyıma bilirkişi tayin etme yetkisi de tanınmalıdır.

c) İflasın Ertelenmesi Süresinin Uzatılması veya İflasın Ertelenmesi Kararının Kaldırılmasını Talep Yetkisi

Erteleme süresi azami bir yıldır. Bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir; ancak uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez. Kayyım, mahkemenin belirleyeceği sürelerde iflası ertelenenin faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir (İİK. m. 179/b). Kayyım, iyileştirme projesinin gidişatına göre süreye ihtiyaç varsa bu durumda projesinin gerçekleşmesi ve şirket veya kooperatifin borca batıklıktan kurtulması için iflasın ertelenmesi süresinin uzatılmasını talep edebilir. Bu durumda mahkeme iyileştirme projesindeki gelişmeleri ve kayyımın sunacağı raporu dikkate alarak iflasın ertelenmesi süresinin uzatılmasına karar verebilir.

Hakim iflasın ertelenmesi süresinin uzatılmasına re’ sen karar veremez[159]. Sürenin uzatılmasını şirket veya kooperatifi idare ve temsil edenler, alacaklılar veya kayyım tarafından talep edilmesi gerekir. Bu talep süre dolmadan yapılmalıdır.

İflasın ertelenmesi talebinin reddi ya da erteleme süresi sonunda iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme, şirketin veya kooperatifin iflasına karar verir. Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararını kaldırarak şirketin veya kooperatifin iflasına karar verebilir (İİK. m. 179/b).

Mahkeme, kayyımın verdiği raporu inceleyerek iyileştirme projesinin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığına ve şirket veya kooperatifin borca batıklıktan kurtulamayacağına kanaat getirirse iflasın ertelenmesi kararını kaldırarak iflasın açılmasına karar verebilir[160].

Şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştiğine kanaat getirilirse iflasın ertelenmesi kararı kaldırılarak iflasın açılmasına yer olmadığına karar verilmelidir[161]. Verilecek bu kararın hukuki niteliği doktrinde tartışmalı olmakla birlikte[162] kanaatimizce kayyım erteleme veya uzatma süreleri içinde şirketin borca batıklıktan çıktığı yönünde rapor sunarsa, mahkeme erteleme kararını kaldırarak davanın reddine karar vermelidir.

İflasın ertelenmesinin kaldırılmasına ilişkin karar ancak iflasın açılması ve iflasın açılmasına yer olmadığına ilişkin nihai karar ile birlikte temyiz edilebilir[163].

d) Borçluya Emir ve Talimat Verme Yetkisi

Kanunda açık bir düzenleme bulunmamasına karşılık kayyımın borçluya belirli işlemleri yapma veya yapmaktan kaçınmasına yönelik emir ve talimat verme yetkisi bulunduğunu kabul etmek gerekir[164]. Bu yetki ancak borçlu şirket veya kooperatifin tasarruflarına ve iş ilişkilerine ilişkin olarak mahkemenin kayyıma verdiği yetki sınırları çerçevesinde söz konusudur[165].

Borçlu, kayyımın emir ve talimatlarına uymaz ve buna aykırı davranışlarda bulunursa kayyım, mahkemeye vereceği raporda iflasın ertelenmesinin kaldırılmasını isteyebilecektir[166].

Kayyımın Görev ve Yetkilerinin Sona Ermesi

Kayyımın görevi onun bu görevi kabul etmesiyle başlar. Kayyımın görevi erteleme süresinin dolması, erteleme kararının kaldırılması veya süre bitmeden şirketin iflasına karar verilmesiyle kendiliğinden sona erebileceği gibi kayyımın yetersizliği, şirketin geleceği veya işleri bakımından kayyıma gerek kalmamış olması sebebiyle de mahkeme kayımı görevden alabilir[167]. Ayrıca ölüm, istifa ve kısıtlılık halleri de kayyımlığı sona erdirir[168]. Buna karşılık, erteleme kararının temyiz edilmesi, erteleme kararının usulden bozulması hallerinde ve erteleme kararının esastan bozulması halinde mahkeme yeni bir karar verinceye kadar kayyımlık görevi devam eder.

Kayyım, haklı sebeplerin varlığı halinde görevinden istifa edebilir. Kayyımın görevinden istifa etmesi ancak mahkemenin bunu kabulü ile hüküm doğurur[169]. Dolayısıyla istifa eden kayyım, bu kararı mahkeme tarafından kabul edilinceye kadar görevine devam etmek zorundadır. Aksi takdirde kayyım bir kamu görevi ifa ettiğinden borçlu şirket veya kooperatifin bu sebeple uğrayacağı zararlardan hukuken sorumlu tutulabileceği gibi TCK m. 6′ ya göre görevi ihmal suçundan hakkında işlem de yapılabilir.

Kayyımlık görevinin sona ermesi halinde, kayyım görev yaptığı dönemindeki işlerle ilgili olarak mahkemeye rapor sunmalıdır. Ayrıca, varsa uhdesinde bulunan belgeleri ve kıymetli evrakı şirkete veya mahkemeye tevdi edilmelidir[170].

Kayyımın görevi bittikten sonra konkordato komiseri olarak atanması mümkündür. Hatta iyileştirme başarısız olmuş ve iflas açılmış ise kayyımın iflas idare memuru olabilmesi de mümkündür[171].

Kayyımın Denetimi ve Sorumluluğu

Kayyımın Denetimi

İİK m. 179/a,II’ de kayyımın denetimi hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır[172]. Fakat kayyım, kanuni düzenleme bulunmasa dahi doğrudan veya dolaylı olarak çeşitli makamların denetimine tabidir. Zira kayyımı atayan ticaret mahkemesinin sadece kayyım atanmasına ilişkin kararı bir nihai karar olmadığından yargılamayı sona erdirmez[173]. Buna göre kayyım öncelikle kendisini atayan ticaret mahkemesinin ve kendisi ile ilgili temyiz başvurusunda bulunulmuş ise Yargıtay’ın (veya Bölge İdare Mahkemesi’nin) denetimine tabidir. Bunun yanı sıra alacaklılar, borçlu şirketin veya kooperatifin yönetim kurulu üyeleri ile ortakları şikayet yoluyla kayyımın denetlenmesini sağlayabilirler[174].

a) Kayyımın Ticaret Mahkemesi Tarafından Denetimi

İİK m. 179/a,II hükmünde açık düzenleme olmamasına karşılık kayyım, kendisini atayan asliye ticaret mahkemesinin veya ticaret mahkemesi sıfatıyla karar vermiş olan asliye hukuk mahkemesinin denetimi altındadır. Zira kayyımı atayan mahkeme iflasın ertelenmesi süresi boyunca işten el çekmez ve bu süreçte yapılan talepleri değerlendirmeye devam eder[175].

Mahkeme, kayyımın verdiği her türlü kararı ve yaptığı her işlemi değil; yalnızca yetkisini, iyi niyet ve dürüstlük kurallarını ve objektiflik sınırlarlarını aşan karar ve işlemlerini denetleyecektir. Mahkeme, kayyımın yetki sınırlarını aşan karar ve işlemlerini tespit ederse kayyımı görevini yerine getirirken daha dikkatli davranması konusunda uyarabilir, ücretinden kesinti yapabilir ve hatta kayyımı görevinden alabilir[176]. Mahkeme kayyımı alacaklıların veya borçlu şirket veya kooperatifin ihbarı üzerine ya da kendiliğinden görevden alabilir[177].

b) Kayyımın Borçlu ve Alacaklılar Tarafından Denetimi

Kayyımın karar ve işlemlerine karşı, menfaati olan herkes şikayette bulunabilir[178]. Bunlar şirket ortakları olabileceği gibi alacaklılar da olabilir. Borçlu ve alacaklıların kayyım üzerine doğrudan denetim yetkileri olmadığı bunlar için ancak şikayet yoluna başvurmak suretiyle kayyımın işlemlerinin denetimini sağlayabilirler[179].

Kayyım, iflas ertelemesi süresince görevinin niteliğine göre birçok işlem, onay ve karar ve yetkisine sahiptir. Kayyım atanması ile iflas yargılaması sona ermediği için kayyımın işlemlerine karşı şikayet yolunun bulunduğunu kabul etmek gerekir[180]. Burada bahsi geçen şikayet İİK m. 16’da düzenlenen şikayetten[181] farklıdır. Zira burada daha çok kayyımın görevi ile bağdaşmayan karar ve işlemlerinin mahkemeye bildirimi niteliğinde kendine özgü (sui generis) bir başvuru söz konusudur[182]. Bu nedenle İİK m. 16’da öngörülen yedi günlük şikayet süresi burada uygulanmaz. Taraflar her aşamada kayyımın karar ve işlemlerine karşı şikayet yoluna başvurabilirler[183]. Ayrıca İİK m. 16’daki şikayet merciine ilişkin hüküm de kayyımın işlemlerine karşı başvurulan şikayette uygulanamaz. Kayyım hakkında yapılacak şikayetler icra mahkemesine değil, atama kararını veren ticaret mahkemesine yapılır[184].

Şikayetin konusu kayyımın yaptığı, yapmadığı veya sürüncemede bıraktığı işlemlerdir[185]. Buna karşılık kayyımın atanmasına ilişkin karar şikayet yoluna başvurularak iptal edilemez[186].

İlgililerin yaptığı şikayet neticesinde mahkeme kayyımın işleminin açıkça iyileştirme projesine veya hukuka aykırı görürse iptal eder[187]. Eğer aykırılık, işlemin iptalinin gerektirecek kadar ağır değilse işlem düzeltilir[188]. Eğer kayyımın yaptığı işlemin iyileştirme projesine ve hukuka aykırı olmadığı tespit edilirse şikayet talebi mahkeme tarafından reddedilir[189].

Mahkemenin şikayet neticesinde verdiği kararlar iflas yargılaması prosedürü içinde olduğundan ancak iflasın ertelenmesi süresinin uzatılması veya iflasın ertelenmesi süresi sonunda verilen nihai kararla birlikte kanun yoluna götürülebilir[190].

Kayyımın Sorumluluğu

a) Kayyımın Hukuki Sorumluluğu

Kayyım, kural olarak şirket adına yaptığı işlemler veya onay verdiği karar ve işlemler sebebiyle şahsen sorumlu olmaz. Ayrıca, görevini yaparken işlediği haksız fiillerden de kural olarak şirket sorumludur (TTK. m. 371/5). Bununla birlikte, kayyımın sorumluluğunu gerektiren işlemler de vardır. Kayyım, yaptığı işlemler sebebiyle gerek alacaklılara gerekse kayyımı olduğu şirket veya kooperatife karşı verdiği zararlar sebebiyle sorumludur[191].

Kayyımın hukuki sorumluluğuna ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmadığından kayyımın sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği doktrinde tartışma konusu olmuştur. Bir görüşe göre[192] kayyımın verdiği zararlardan Devletin sorumluluğu kabul edilmediğinden TTK m. 546’da yapılan atıf nedeni ile tasfiye memurlarının sorumluluğuna ilişkin hükümler kayyım için de uygulanmalıdır. Bu durumda kayyım kusursuzluğunu ispat etmedikçe meydana gelen zararlardan sorumlu olur (TTK m. 285/1[193]). Aynı şekilde kayyımın verdiği zararlardan dolayı şirket veya kooperatif tüzel kişiliği de sorumlu olacaktır (TTK m. 280/4[194]).

Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre[195] ise, kayyımın sorumluluğu yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu düzenleyen TTK. m. 553 vd. hükümlerine tabi olmalıdır. Yani, kayyımın sorumluluğu yönetim kurulu üyelerinin müteselsil veya şahsi sorumluluğunu gerektiren sebeplere bağlı ve kusura dayalı hukuki sorumluluktur. Yönetim kayyımı atanan durumlarda kayyım yönetim organının yetkilerini kullandığına göre onun sorumluluğunu da üstlenmelidir. Yönetim kurulu üyeleri arasında usulüne uygun görev taksimi yapılan veya yönetim yetkisinin usulüne uygun olarak murahhaslara bırakıldığı durumlarda diğer yönetim kurulu üyeleri sorumluluktan kurtulduğuna göre, mahkeme kararıyla yönetim yetkisi elinden alınan yönetim kurulu üyeleri de artık sorumlu tutulmamalıdırlar. Yönetim organının karar ve işlemlerinin kayyım onayına tabi kılındığı durumlarda ise TTK. m. 553 vd. hükümlerine göre ortaya çıkan zararlardan sorumluluk, yönetim organı ve kayyım tarafından paylaşılmalıdır. Çünkü kayyımın onay vermemek (veto) suretiyle engelleyebileceği işlemlere onay vermesi sebebiyle şirket veya üçüncü kişiler zarar görmüş ise bundan kayyım da sorumlu olmalıdır.

İflasın ertelenmesi esasen bir iflas veya tasfiye müessesesi değil, mali durumu bozulan şirket veya kooperatifin sunduğu iyileştirme projesi çerçevesinde yaşatılmasına yönelik bir müessesedir. Nitekim yukarıda, kayyımın bir takip hukuku organı veya icra iflas dairesi görevlisi sayılmayacağı belirtilmiştir. Bu bakımdan da kayyımın sorumluluğu bakımından tasfiye memurlarının sorumluluğu yerine yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin esas alınması yerinde olur[196].

Kayyımın gerek şirkete gerek alacaklılara verdiği zararlardan devletin sorumlu olmadığı doktrinde genel olarak kabul edilmekte[197] ise de biz farklı görüşteyiz. Şöyle ki; TMK. m. 460’ın atfıyla kayyımlık hakkında da geçerli olan vesayet hükümleri arasında yer alan ve Devletin Sorumluluğu başlığını taşıyan TMK. m. 468 şöyledir:

“Devlet, vesayet dairelerinde görevli olanların hukuka aykırı olarak sebebiyet verdikleri zararlardan doğrudan doğruya sorumlu olduğu gibi; vasi, kayyım ve yasal danışmanlara tazmin ettirilemeyen zararlardan da sorumludur. Zararı tazmin eden Devlet, zararı meydana gelmesinde kusurlu olanlara rücu eder. Zararın doğmasına kusurları ile sebep olanlar, rücu hakkını kullanan Devlete karşı müteselsilen sorumludurlar”.

Bu hüküm dikkate alınarak, resmi devlet görevlisi sayılan ve kendisini atayan mahkemenin uzantısı olarak görev yapan kayyımın şirkete veya üçüncü kişilere verdiği zararlardan öncelikle kendisinin sorumlu olacağı, onun karşılayamadığı kısım için devlete başvurulabileceği ve devletin kusurlu olanlara rücu edebileceği kabul edilmelidir[198].

Devletin hukuki sorumluluğunun şartlarını Ay. m. 129/V ve m. 40/III’e göre şu şekilde sıralamak mümkündür:

Hukuka aykırılık: Kayyımın zarar sebebiyet veren işlem ya da eyleminin hukuka aykırı olması gerekir.
Kusur: Kayyım, görevlerini ifa ederken veya yetkilerini kullanırken kusurlu davranmış olmalıdır.
Zarar: Kayyımın kusurlu eyleminden veya işleminden bir zarar doğmuş olmalıdır.
İlliyet Bağı: Kayyımın kusurlu tutum ve davranışı ile zarar arasında bir illiyet bağı bulunmalıdır.

Kayyımın hukuka aykırı ve kusurlu davranışları sonucunda zarara uğrayan alacaklılar, borçlu şirket veya kooperatif ya da şirketle ilişkiye giren üçüncü kişiler Adalet Bakanlığı aleyhine tazminat davası açabilirler[199]. Bu dava, zarar gören kişinin failini ve zararını öğrendiği tarihten itibaren bir yıl ve her halde zararı doğuran işlemin veya eylemin yapıldığı tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar[200].

b) Kayyımın Cezai Sorumluluğu

Kayyımın, kayyımlık görevi bakımından Türk Ceza Kanunu’nun 6/c maddesine göre “kamu görevlisi” sayılacağı ve buna göre cezai sorumluluğu olacağı ileri sürülmüştür[201]. Kayyımın kamu görevlisi sayılması kayyıma karşı işlenecek suçlar bakımından da önemlidir.

KAYNAKÇA

Akdeniz Murat / Kayıhan Şaban, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ve İcra İflas Kanunu’na Göre İflasın Ertelenmesi ve Hukuki Sonuçları, 1. Baskı, Kabalcı Yay., İstanbul 2014.

Akil Cenk, “İflasın Ertelenmesinde Muhafaza Tedbirleri-Özellikle Kayyımlık”, Batıder, C:XXV, S:2009/3, Ankara 2009.

Alangoya H. Yavuz / Yıldırım M. Kamil / Deren Yıldırım Nevhis, Medeni Usul Hukuku Esasları, 6. Baskı, Alkım Yay., İstanbul 2006.

Arzova Sabri Burak / Yavaş Murat / Küçük Barış, Hukuki ve Mali Yönden İflasın Ertelenmesi ve Borca Batıklık Bilançosu, 1. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2014.

Atalay Oğuz, “Anonim Şirketlerin İflası”, DEÜHF Dergisi, Döner Sermaye İşletmesi Yay., C: 67, İzmir 1996; (Kısalt: Atalay, Armağan).

Atalay Oğuz, “İflasın Etelenmesi ( Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı)”, TBB Dergisi, Ankara 2004, (Kısalt: Atalay, Armağan).

Atalay Oğuz, Borca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, Güncel Yay., İzmir 2007, (Kısalt: Atalay, Borca Batıklık).

Aydemir Efrail/Çağlar Türkan, İflasın Ertelenmesi ve Konkordato, 1. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2010.

Balcı Şakir, İflasın Ertelenmesi Usul ve Esaslar, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 3. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2010.

Berkin Necmeddin M., Borçları Mevcudunu Aşan Sermaye Şirketlerinin Takipsiz İflası, İst. İTİA Dergisi, Yıl 1974, S. 2.

Bilgen Mahmut, İflas İflasın Ertelenmesi, Konkordato ve Yargılama Usulü, 1. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2012.

Ceylan Seldağ Güneş, “Roma Hukuku’nda Kayyımlık (Cura) Müessesesine Genel Bir Bakış”, AÜHFD, C:53, S: 1, Ankara 2004, s. 221.

Çavdar Seyit/Biçkin İnci, İflas ve İflasın Ertelenmesi, 1. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2006.

Çetin Özlem Kayhan, İflasın Ertelenmesi Bağlamında Kayyımlık, 1. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2011.

Deliduman Seyithan, İflasın Ertelenmesinin Etkileri, 1. Baskı, Kocaeli Üniversitesi Yay., Kocaeli 2008.

Dumanoğlu Sezayi, İflasın Ertelenmesi Borca Btıklık ve İyileştirme Projeleri, 2. Baskı, Beta Yay., İstanbul 2011.

Ermenek İbrahim, İflasın Ertelenmesi, Genişletilmiş 2. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2010.

Ersoy Uğur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Şirket Yönetimine Kayyım Tayini, 1. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2009.

Güralp Ayşe Gülin, “İflası Ertelenmesinde Kayyım Atanması”, DEÜHF Dergisi (Prof. Dr. İrfan Baştuğ’a Armağan), C: 7; İzmir 2005.

Işıktaç Muhip Şeyda, “İflasın Ertelenmesi”, İstanbul Barosu Dergisi, C: 78; S:1; İstanbul 2004.

Kayar İsmail, “Yeni TTK’ya Göre Anonim Şirkette Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Tespiti ve Sonuçları”, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken Sempozyum, MÜHFD Özel Sayı, C: 18, S: 2, Legal Yay., 10-11-12 Mayıs İstanbul.

Kayar İsmail, Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Konya 1997.

Koç Nevzat, “Türk Medeni Kanunundaki Düzenlemeler Işığında Vesayet Hukukuna Genel Bir Bakış ( Prof. Dr. İrfan Baştuğ Anısına Armağan)”, DEÜHFD, C: VII, Özel Sayı, İzmir 2005; s. 105.

Misalli Büyük Türkçe Sözlük, 2.Cilt. s. 1622, Kubbealtı Neşriyat, İstanbul 2005.

Muşul Timuçin, İcra ve İflas Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Baskı, 12 Adalet Yay., Ankara 2013, (Kısalt: Muşul, İcra ve İflas).

Muşul Timuçin, İflasın Ertelenmesi, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, 12 Levha Yay., İstanbul 2010, (Kısalt: Muşul, İflasın Ertelenmesi).

Özkan Özgür, İflasın Ertelenmesi Kararının Alacaklılar ve Kamu İdaresi Açısından Etkileri, Sayıştay Dergisi, S: 69, Ankara 2008.

Öztek Selçuk, “İflasın Ertelenmesi”, Bankacılar Dergisi, S: 53, Ankara 2005, (Kısalt: Öztek, Makale).

Öztek Selçuk, İflasın Ertelenmesi, 1. Baskı, Arıkan Yay., İstanbul 2007, (Kısalt: Öztek, İflasın Ertelenmesi).

Pekcanıtez Hakan, “Bilirkişi Bilgilendirme Semineri”, İstanbul Ticaret Odası Dergisi, Yay. No: 2007-13, İstanbul 2007, (Kısalt: Pekcanıtez, Seminer).

Pekcanıtez Hakan, “İflasın Ertelenmesi”, İstanbul Barosu Dergisi, C:79, S: 2, İstanbul 2005, (Kısalt: Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi).

Türk Ahmet, Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları, 1. Baskı, Nobel Yay., Ankara 1999, (Kısalt:Türk, Sermaye Kaybı).

metinpolat.av.tr

Türk Ahmet, “Sermaye Ortaklıklarının ve Kooperatiflerin Borca Batıklık Nedeniyle İflası ve İflasın Ertelenmesi Konusunda İcra ve İflas Kanunu’nda Yapılan Son Değişikliklerin Değerlendirilmesi ve Öneriler”, DEÜHF Dergisi, C: 6, S: 1; İzmir 2004, (Kısalt:Türk, Öneriler).

[1] Özlem Kayhan Çetin, İflasın Ertelenmesi Bağlamında Kayyımlık, 1. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2011, s. 33; Seldağ Güneş Ceylan, “Roma Hukuku’nda Kayyımlık (Cura) Müessesesine Genel Bir Bakış”, AÜHFD, C:53, S: 1, Ankara 2004, s. 221.

[2] Misalli Büyük Türkçe Sözlük, 2.Cilt. s. 1622, Kubbealtı Neşriyat, İstanbul 2005; Uğur Ersoy, Ceza Muhakemesi Hukukunda Şirket Yönetimine Kayyım Tayini, 1. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2009, s. 23; Nevzat Koç, “Türk Medeni Kanunundaki Düzenlemeler Işığında Vesayet Hukukuna Genel Bir Bakış ( Prof. Dr. İrfan Baştuğ Anısına Armağan)”, DEÜHFD, C: VII, Özel Sayı, İzmir 2005; s. 105.

[3] Mustafa Alper Gümüş, Türk Medeni Hukukunda Kayyımlık, İstanbul 2006,s. 1; Ersoy, s. 24; Çetin, s. 34.

[4] Gümüş, s. 6-7.

[5] Gümüş, s. 7-8.

[6] Turgut Akıntürk, Aile Hukuku, Yenilenmiş 9. Bası, İkinci Cilt, İstanbul 2004, s. 487.; Ali İhsan Özuğur, Velayet, Vesayet, Soybağı ve Evlat Edinme Hukuku, Ankara 2003, s. 720.

[7] Özuğur, s. 718.

[8] Y. 2. HD. 19.10.1992, 9527/9820, YKD, 1993, S. 5 s. 692.

[9]İsmail Kayar, “Yeni TTK’ya Göre Anonim Şirkette Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Tespiti ve Sonuçları”, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken Sempozyum, MÜHFD Özel Sayı, C: 18, S: 2, Legal Yay., 10-11-12 Mayıs İstanbul 2012, s. 656,658.

[10]Sabri Burak Arzova/Murat Yavaş/Barış Küçük, Hukuki ve Mali Yönden İflasın Ertelenmesi ve Borca Batıklık Bilançosu, 1. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2014, s. 113; Timuçin Muşul, İflasın Ertelenmesi, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, 12 Levha Yay., İstanbul 2010, s. 176-177, dn. 34; Oğuz Atalay, Borca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, Güncel Yay., İzmir 2007, s. 136, dn. 496; Ahmet Türk, Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları, 1. Baskı, Nobel Yay., Ankara 1999, s. 354; İbrahim Ermenek, İflasın Ertelenmesi, Genişletilmiş 2. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2010, s. 299; Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi, s. 347.

[11]KoopK. m. 63/3 “Mali durumun düzeltilmesinin mümkün görülmesi halinde mahkeme yönetim kurulunun veya alacaklılardan birinin isteği üzerine iflasın açılmasını erteleyebilir. Bu takdirde, mevcutlar defterinin tutulması, yönetim memuru atanması gibi kooperatif varlığının korunmasına ve devamına yarayan tedbirleri alır.“

[12] İsmail KAYAR, Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Konya 1997, s. 251; Necmeddin M. BERKİN, Borçları Mevcudunu Aşan Sermaye Şirketlerinin Takipsiz İflası, İst. İTİA Dergisi, Yıl 1974, S. 2, s. 173; Hakan Pekcanıtez, “İflasın Ertelenmesi”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 79, Sayı 2005/2, s. 347; Türk, Sermaye Kaybı, s. 354; Çetin, s. 30.

[13] Ermenek, s. 299.

[14]Atalay, Borca Batıklık, s. 138-139; Murat Akdeniz/Şaban Kayıhan, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ve İcra İflas Kanunu’na Göre İflasın Ertelenmesi ve Hukuki Sonuçları, 1. Baskı, Kabalcı Yay., İstanbul 2014, s. 146; Sezayi Dumanoğlu, İflasın Ertelenmesi Borca Batıklık ve İyileştirme Projeleri, 2. Baskı, Beta Yay., İstanbul 2011, s. 258; Timuçin Muşul, İcra ve İflas Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Baskı, 12 Adalet Yay., Ankara 2013. s. 1457; Oğuz Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, DEÜHF Yay., İzmir 1996, s. 126;Ermenek, s. 300-301; Seyit Çavdar / İnci Biçkin, İflas ve İflasın Ertelenmesi, 1. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2006, s. 107; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 177; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 112-113; Seyithan Deliduman, İflasın Ertelenmesinin Etkileri, 1. Baskı, Kocaeli Üniversitesi Yay., Kocaeli 2008, s. 66; Şakir Balcı, İflasın Ertelenmesi Usul ve Esaslar, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 3. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2010, s. 288; Akdeniz/Kayıhan, s. 146; Dumanoğlu, s. 257; Efrail Aydemir/ Türkan Çağlar, İflasın Ertelenmesi ve Konkordato, 1. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2010, s. 142; Türk Ahmet, “Sermaye Ortaklıklarının ve Kooperatiflerin Borca Batıklık Nedeniyle İflası ve İflasın Ertelenmesi Konusunda İcra ve İflas Kanunu’nda Yapılan Son Değişikliklerin Değerlendirilmesi ve Öneriler”, DEÜHF Dergisi, C: 6, S: 1; İzmir 2004, s. 310; Atalay, Armağan, s. 75; Işıktaç Muhip Şeyda, “İflasın Ertelenmesi”, İstanbul Barosu Dergisi, C: 78; S:1; İstanbul 2004, s. 110; Ayşe Gülin Güralp, “İflası Ertelenmesinde Kayyım Atanması”, DEÜHF Dergisi (Prof. Dr. İrfan Baştuğ’a Armağan), C: 7; İzmir 2005, s. 60.

[15] Öztek Selçuk, İflasın Ertelenmesi, 1. Baskı, Arıkan Yay., İstanbul 2007, s. 132.

[16] Ermenek, s. 300; Deliduman, s. 65-66.

[17] Deliduman, s. 66-67.

[18] Çetin, s. 61-62.

[19]Dumanoğlu, s. 257; Balcı, s. 288; Mahmut Bilgen, İflas İflasın Ertelenmesi, Konkordato ve Yargılama Usulü, 1. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2012, s. 789; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 180; Çetin, s. 57; Çavdar/Biçkin, s. 107; Muşul, İcra ve İflas, s. 1458; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 134; Atalay, Borca Batıklık, s. 139; Bilgen, s. 789; Balcı, s. 288; Akdeniz/Kayıhan, s. 146; Atalay, Armağan, s. 75.

[20] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 134; Muşul, İcra ve İflas, s. 1457; Çetin, s. 62.

[21] Arzova/Yavaş/Küçük, s. 113; Türk, Sermaye Kaybı, s. 355.

[22] Güralp, s. 68,72; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 113; Türk, Sermaye Kaybı, s. 355.

[23] Çetin, s. 63,65.

[24] Güralp, s. 73; Çetin, s. 66.

[25] Çetin, s. 66; Ermenek, s. 301-302.

[26]Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 133; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 178; Atalay, Borca Batıklık, s. 139; Deliduman, s. 66-67; Balcı, s. 288; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 126; Atalay, Armağan, s. 75; Muşul, İcra ve İflas, s. 1457; Çetin, s. 35; Öztek Selçuk, “İflasın Ertelenmesi”, Bankacılar Dergisi, S: 53, Ankara 2005, s. 61.

[27] Çetin, s. 36; Güralp, s. 63; Ermenek, s. 303.

[28]Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 134; Çetin, s. 37; Ermenek, s. 303; Güralp, s. 63; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 115; Balcı, s. 288; Ersoy, s. 101; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 149; Öztek, İflasın Ertelenmesi,, s. 132; Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi, s. 347; Öztek, Makale, s. 61; Güralp, s. 62.

[29] Çetin, s. 38; Güralp, s. 63; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 115; Ermenek, s. 296.

[30] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 132; Balcı, s. 289; Öztek, Makale, s. 61.

[31] Ersoy, s. 101; Arzova/Yavaş/Küçük, s.115; Ermenek, s. 304; Çetin, s. 38; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 134.

[32] Öztek, Makale, s. 134. ; Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi, s. 347; Ersoy, s. 101; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 179; Güralp, s. 63.

[33] Ersoy, s. 101.

[34]Y.19. HD. 14.12.2001, 6168/8384 E/K.,“Erteleme üzerine kayyım olarak atanacak kişilerin resen bu işlerden anlayan kişiler arasından seçilmesi gerekirken, davacının gösterdiği kişinin kayyım atanması isabetli görülmemiştir.”

[35] Y.19.HD., 21.04.2011, 2011/1037 E., 2011/5383 K, Çetin, s. 39, dn. 166.

[36] Muşul, İcra ve İflas, s. 1457; Çetin, s. 39-40.

[37] Çetin, s. 40; Ermenek, s. 296.

[38] Çetin, s. 41.

[39] Çetin, s. 41; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 115.

[40] Çetin, s. 41-91.

[41] Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi, s. 348; Çetin, s. 44; Deliduman, s. 66.

[42] Çetin, s. 45; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 115; Ermenek, s. 296.

[43]Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 179; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 114; Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi,, s. 347; Çavdar/Biçkin, s. 107; Muşul, İcra ve İflas, s. 1457; Atalay, Borca Batıklık, s.139; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 133; Türk, Sermaye Kaybı, s. 355; Deliduman, s. 66; Çetin, s. 49-50; Balcı, s. 288; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Atalay, Armağan, s. 75; Güralp, s. 64; Ermenek, s. 298; Öztek, Makale, s. 61.

[44] Çetin, s. 46; Güralp, s. 64.

[45] Ermenek, s. 307.

[46] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 133.

[47]Cenk Akil, “İflasın Ertelenmesinde Muhafaza Tedbirleri-Özellikle Kayyımlık”, Batıder, C:XXV, S:2009/3, Ankara 2009; s. 244.

[48] Akil, s. 244.

[49] Çetin, s. 49.

[50]Muşul, İcra ve İflas, s. 1457; Çetin, s. 51; Atalay, Borca Batıklık, s. 139; Muşul, İflasın Ertelenmesi,s. 179; Ermenek, s. 300; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 113; Deliduman, s. 66; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 126; Aydemir/Çağlar, s. 143; Atalay, Armağan, s. 75; Öztek, Makale, s. 61.

[51]Çetin’e göre birden fazla kayyım atanması gerekli ve zorunlu olduğunda heyetin prosedürün tıkanmasını engellemek amacıyla tek sayı teşkil edecek bir şekilde ve en az üç kişi olarak belirlenmesi yerinde olacaktır. Çetin, s. 51.

[52] Ermenek, s. 304-305.

[53]Örneğin, Devlet Memurları Kanunu m. 48, Hakimler ve Savcılar Kanunu m. 8, Avukatlık Kanunu m. 1, Noterlik Kanunu m. 1..gibi.

[54] Çetin, s. 53.

[55]Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 133; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 178; Atalay, Borca Batıklık, s. 139; Deliduman, s. 66-67; Balcı, s. 288; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 126; Atalay, Armağan, s. 75; Çetin, s. 54; Çavdar/Biçkin, s. 107; Deliduman, s. 67; Ermenek, s. 207; Güralp, s. 60; Öztek, Makale, s. 50.

[56] Atalay, Borca Batıklık, s. 139; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 133; Çetin, s. 56 ; Deliduman, s. 66.

[57] Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 178.

[58]Ermenek, s. 300-301; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 114; Aynı görüşte olan Türk, Sermaye Kaybı, s. 355, 356 (Dubach, s. 158’e atfen). Yazara göre, mahkemenin atadı8ğı kayyıma kural olarak ortaklık ve alacaklılar tarafından itirazda bulunulmaması gerekir. Çünkü, kayyım ortaklıkla ve alacaklılarla işbirliği içinde çalışacaktır. Bu nedenle alacaklılar veya ortaklığın arzu etmedikleri bir kişinin kayyım olarak atanmasından kaçınılmalı, itiraz durumunda ise mahkeme yeni bir kayyım atamalıdır. Eğer ortaklık veya alacaklılardan biri belli bir kişinin kayyım olarak atanmasını teklif ederse, yargıç önemli bir sebep olmadıkça bu teklife uymalıdır.

[59] Çetin, s. 67; Güralp, s. 69.

[60]Akil, s. 245; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 179; Çetin, s. 67-68; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 114; Atalay, Borca Batıklık, s. 142; Atalay, Armağan, s. 78; Ermenek, s. 307; Türk, Sermaye Kaybı, s. 355; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140; Öztek, Makale, s. 50.

[61] Türk, Sermaye Kaybı, s. 355.

[62] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140; Türk, Sermaye Kaybı, s. 356.

[63]Çetin, s. 69; “Kayyımların erteleme süresince görev yapmasına, kararın ivedi olarak kayyımlara bildirilerek, yemini yaptırılmak suretiyle görevlerine başlamalarına…”. Kayseri ATM. 13.09.2006 tarih ve 2006/195 E, 2006/323 K. sayılı kararı. (Yayınlanmamıştır).

[64]Gümüş, s. 127; Türk, Sermaye Kaybı, s. 355; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 138; Akdeniz/Kayıhan, s. 147; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 113;

[65] Atalay, Armağan, s. 77; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 113; Balcı, s. 289.

[66]Atalay, Armağan, s. 77; Çavdar/Biçkin, s. 108; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Balcı, s. 289; Türk, Sermaye Kaybı, s. 355; Çetin, s. 75; Atalay, Borca Batıklık, s. 141.

[67] Çetin, s. 91-92.

[68] Ermenek, s. 307-308.

[69] Öztek, Makale, s. 139.

[70] Çetin, s. 73; Güralp, s. 61;Deliduman, s. 67; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 138-139; Balcı, s. 289.

[71]Bu hükümde, “bir tüzel kişi gerekli organlarından yoksun kalmış ve yönetimi başka yoldan sağlanamamışsa” bir yönetim kayyımı atanacağı belirtilmektedir.

[72]Selçuk Öztek, “İflasın Ertelenmesi”, Bankacılar Dergisi, S: 53, Ankara 2005. s. 28; Akdeniz/Kayıhan, s. 147-148.

[73]Çetin, s. 94; Akil, s. 247; Ermenek, s. 321; Ersoy, s. 103; Atalay, Borca Batıklık, s. 143; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 119; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 184; Balcı, s. 288; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 129; Muşul, İcra ve İflas, s. 1459; Atalay, İflasın Ertelemesi, s. 79; Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi, s. 348; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140.

[74] Çetin, s. 95.

[75]Ermenek, s. 322; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 119; Çavdar/Biçkin, s. 108; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140.

[76] Çetin, s. 95; Ermenek, s. 322.

[77] Çetin, s. 95.

[78] Öztek, Makale, s. 140. ; Atalay, Borca Batıklık, s. 127; Atalay, Armağan, s. 80;

[79]Çetin, s. 96-97; Ermenek, s. 321-322; Ersoy, s. 104; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 119; Balcı, s. 288-289; Deliduman, s. 67; Çavdar/Biçkin, s. 108; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140.

[80] Çetin, s. 97.

[81] Ersoy, s. 104.

[82] Muşul, İcra ve İflas, s. 1459; Atalay, Armağan, s. 80; Ermenek, s. 322-323; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 129;

[83] Aynı yönde bkz. Arzova/Yavaş/Küçük, s. 119.

[84]Atalay, Borca Batıklık, s. 144; Çavdar/Biçkin, s. 108; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 129; Muşul, İcra ve İflas, s. 1459; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 184; Atalay, Armağan, s. 79-80.

[85] Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 129; Atalay, Armağan, s. 80;

[86]Çetin, s. 98; Atalay, Armağan, s. 144; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 129;

[87] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140-141.

[88] Aynı yönde bkz. Ermenek, s 323; Atalay, Armağan, s. 80.

[89] Ermenek, s 324.

[90] Atalay, Armağan, s. 77; Atalay, Borca Batıklık, s. 144; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 129.

[91] Çetin, s. 100; Atalay, Borca Batıklık, s. 144; Ermenek, s. 324; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140; Akil, s. 248.

[92] Çetin, s. 97.

[93]Atalay, Borca Batıklık, s. 144; Çavdar/Biçkin, s. 108; Muşul, İcra ve İflas, s. 1459; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 184; Atalay, Armağan, s. 79-80; Çetin, s. 100; Akdeniz/Kayıhan, s. 149.

[94] Ermenek, s. 322-323.

[95]Atalay, Borca Batıklık, s. 144; Çavdar/Biçkin, s. 108; Muşul, İcra ve İflas, s. 1459; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 184; Atalay, Armağan, s. 79-80.

[96] Çetin, s. 101.

[97] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140; Akdeniz/Kayıhan, s. 149; GÜMÜŞ, Kayyımlık, s. 127; Türk, Sermaye Kaybı, s. 355; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 138; Akdeniz/Kayıhan, s. 147; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 113;

[98] Çetin, s. 102

[99] Akdeniz/Kayıhan, s. 149; Çetin, s. 102.

[100] Balcı, s. 291;

[101] Çetin, s. 103.

[102] Çetin, s. 104.

[103] Çetin, s. 107-108.

[104] Çetin, s. 109; Akdeniz/Kayıhan, s. 149.

[105] Akdeniz/Kayıhan, s. 149; Çetin, s. 109,113.

[106] TCK m. 258 Göreve ilişkin sırrın açıklanması:” Görevi nedeniyle kendisine verilen veya aynı nedenle bilgi edindiği ve gizli kalması gereken belgeleri, kararları ve emirleri ve diğer tebligatı açıklayan veya yayınlayan veya ne suretle olursa olsun başkalarının bilgi edinmesini kolaylaştıran kamu görevlisine, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir.Kamu görevlisi sıfatı sona erdikten sonra, birinci fıkrada yazılı fiilleri işleyen kimseye de aynı ceza verilir.”

[107] Kayyımın görev ve yetkileri Kayseri ATM’nin 26.07.2006 tarih ve 2006/173 E, 2006/289 K. sayılı kararında şöyle belirtilmiştir : “a) Şirkete İİK. m. 179a/2 ve TTK. m. 324/2 uyarınca kayyım olarak….’ın atanmasına, b) Kararın ivedi olarak kayyıma bildirilerek yemini yaptırılmak suretiyle göreve başlatılmasına, kayyımın görev süresinin erteleme süresi kadar olduğuna, c)… yönetim kurulunca alınacak kararlar ve yapılacak faaliyet ve işlemlerin geçerliliğinin kayyım onayına bağlı tutulmasına, d) Kayyımın hem şirketin malvarlığının korunması hem de alacaklıların korunması ve alacaklılar arasında farklılık ve eşitsizlik yaratacak uygulama yapılmamasını denetlemekle görevlendirilmesine, e) Kayyımın öncelikle TTK. m. 324 gereğince şirketin malvarlığının tespiti bakımında envanter tanzimi, başlangıç bilançosu ve rapor dönemlerine ilişkin ara bilançolarla nihai bilançolar ve şirket mali durum cetvellerini düzenlemek görevi verilmek suretiyle karar tarihinden itibaren davacı şirketçe dosyaya sunulan iyileştirme projelerine göre, iyileştirme projesinin uygulanması ve gerçekleştirilmesini denetleme ve gözetleme görevinin verilerek şirketin iyileştirme tedbirlerine uyup uymadığı konularında üçer aylık dönemler halinde açıklayıcı rapor sunmalarına, raporların alacaklılara tebliğine, kayyıma mali konularda bilirkişi görevlendirme ya da mahkememize başvurarak bilirkişi görevlendirilmesini isteme yetkisi verilmesine, f) Şirketin mali durumunun kötüleşmesi veya iyileştirme projesinin gerçekleşmesi imkansızlaşması gibi olumsuz gelişme olduğunda kayyımca rapor süresi beklenmeksizin 179b/5 gereğince derhal mahkememize bilgi ve rapor sunulmasına, böyle bir olumsuz gelişmenin meydana gelmesi halinde dosyanın erteleme süresi beklenmeksizin, resen ele alınmasına, g) Kayyımın görev ve yetkilerinin kullanılması veya kapsamında herhangi bir uyuşmazlık olması halinde mahkememize başvurularak karar alınmasına, h) Kayyıma borçların ödenmesi konusunda alacaklı taraflarla görüşme, gerek gördüğü takdirde anlaşmaları yapma ve alacaklılarla mutabakata varılması halinde alacaklılar komitesi oluşturulması görev ve yetkisinin verilmesine…”.

[108] Işıktaç, s. 110; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Türk, Öneriler, s. 309; Atalay, Armağan, s. 77; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 180; Dumanoğlu, s. 258; Atalay, Borca Batıklık, s. 140; Türk, Sermaye Kaybı, s. 356; “Kayyıma verilecek görev ve yetkiler, işletmenin büyüklüğüne, şirket idaresinde önemli zaaf olup olmadığına (borca batıklığın yönetimden kaynaklanıp kaynaklanmadığına ve iyileştirme projesinde sunulan hedeflere göre değişir”, Balcı, s. 290.

[109] İİK. m.179/a-I :“Mahkeme, iflasın ertelenmesi isteminde bulunulması üzerine, envanter düzenlenmesi ve yönetim kurulunun yerine geçmesi ya da yönetim kurulu kararlarını onaylanması için derhal bir kayyım atar; ayrıca şirketin ve kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli diğer önlemleri alır.”

[110] Aydemir/Çağlar, s. 143; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 180; Türk, Öneriler, s. 310; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 135; Muşul, İcra ve İflas, s. 1458; Atalay, Armağan, s. 76; Türk, Sermaye Kaybı, s. 356; Atalay, Borca Batıklık, s. 140; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 116; Işıktaç, s. 110; Öztek, Makale, s. 62; Güralp, s. 66.

[111] Y.1.H.D., E: 2005/3970, K: 2005/6175, T:17.05.2005: “Ticaret mahkemesi kararları uyarınca, iflasın ertelenmesine dair kararla birlikte atanan kayyımların eldeki davaya açmak ve verilen hükmü temyiz etmek yetkileri bulunduğuna; dava tarafları arasında mevcut inanç sözleşmesi hükümleri gereği şirketin sözleşmede öngörülen yükümlülüğünü yerine getirmediği dikkate alınarak davanın reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davacı ve katılanların temyiz itirazı yerinde değildir.”

[112] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 135;

[113] Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 180; Atalay, Borca Batıklık, s. 140; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 135; Muşul, İcra ve İflas, s. 1458; Türk, Öneriler, s. 310; Atalay, Armağan, s. 76; Aydemir/Çağlar, s. 143; Türk, Sermaye Kaybı, s. 356; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 116; Işıktaç, s. 110; Öztek, Makale, s. 62; Güralp, s. 66.

[114] Çetin, s. 117; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 180; Türk, Öneriler, s. 310; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 128; Güralp, s. 61.

[115] Kayar, Tedbirler, s. 252; Atalay, Armağan, s. 76; Türk, Öneriler, s. 311; Muşul, İcra ve İflas, s. 1458; Çetin, s. 116; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 135; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 181; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 116;

[116] Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 180; Atalay, Borca Batıklık, s. 141; Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi, s. 347; Çetin, s. 116; Atalay, Armağan, s. 76; Atalay, Borca Batıklık, s. 140; Öztek, Makale, s. 62.

[117] Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 135; Atalay, Armağan, s. 77; Atalay, Borca Batıklık, s. 141; Öztek, Makale, s. 50.

[118] Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Çetin, s. 117; Atalay, Armağan, s. 77; Atalay, Borca Batıklık, s. 141.

[119] Atalay, Armağan, s. 77-78; Çetin, s. 117; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127.

[120] Balcı, s. 293.

[121] Çetin, s. 116.

[122] Muşul, İcra ve İflas, s. 1457; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 136-137; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 181; Çetin, s. 118; Akdeniz/Kayıhan, s. 149.

[123] Çetin, s. 119;

[124]Bu hususta ETK m. 324 düzenlemesine ilişkin tartışmalar için bkz. Çetin, s. 120,126.

[125] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 136; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 181; Çetin, s. 127; Bilgen, s. 790; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 118.

[126] Çetin, s. 128.

[127] Çavdar/Biçkin, s. 109; Pekcanıtez, Balcı, s. 289.

[128] Balcı, s. 290, 292.

[129] Karş. Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi, s. 348. ; Atalay, Armağan, s. 81. ; Öztek, Makale, s. 141.

[130]Bununla birlikte, iflası ertelenen ve yönetim organının karar ve işlemlerini onaylamak üzere kayyım atanan bir şirketin, kayyım onayı almadan yaptığı işlemlerin sonradan geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması sayılmalıdır.

[131] Dava takip yetkisi, davada taraf olan kişinin o davayı kendi adına yürütebilme ve kendi adına esas hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Bu avrım maddi hukukta tasarruf yetkisinin usul hukukundaki paralelini teşkil etmektedir. Bu yetki HUMK’ ta düzenlenmemiş, doktrin tarafından şekli hukuk-maddi hukuk kavramlarından soyutlama çabası sonunda geliştirilmiş bir kurumdur. (H. Yavuz Alangoya/M. Kamil Yıldırım/Nevhis Deren Yıldırım, Medeni Usul Hukuku Esasları, 6. Baskı, Alkım Yay., İstanbul 2006, s. 129).

[132] Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Bilgen, s. 789; Muşul, İcra ve İflas, s. 1457; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 135; Çetin, s. 131-132; Türk, Öneriler, s. 309; Atalay, Armağan, s. 81; Akdeniz/Kayıhan, s. 149.

[133] Çetin, s. 133; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 116; Ermenek, s. 316.

[134] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 137; Çetin, s. 133; Ermenek, s. 316.

[135] Çetin, s. 133; Atalay, Borca Batıklık, s. 142.

[136] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 141.

[137] Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 182; Muşul, İcra ve İflas, s. 1459; Atalay, Armağan, s. 81.

[138] Ermenek, s. 317-318.

[139] TBK m. 46: “Bir kimse yetkisi olmadığı halde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem ancak onadığı takdirde temsil olunanı bağlar. Yetkisiz temsilcinin kendisiyle işlem yaptığı diğer taraf, temsil olunandan, uygun bir süre içinde bu hukuki işlemi onayıp onamayacağını bildirmesini isteyebilir. Bu süre içinde işlemin onanmaması durumunda, diğer taraf bu işlemle bağlı olmaktan kurtulur.”

[140] TBK m. 47: “Temsil olunanın açık veya örtülü olarak hukuki işlemi onamaması halinde, bu işlemin geçersiz olmasından doğan zararın giderilmesi, yetkisiz temsilciden istenebilir. Ancak, yetkisiz temsilci, işlemin yapıldığı sırada karşı tarafın, kendisinin yetkisiz olduğunu bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse, kendisinden zararın giderilmesi istenemez. Hakkaniyet gerektiriyorsa, kusurlu yetkisiz temsilciden diğer zararların giderilmesi de istenebilir. Sebepsiz zenginleşmeden doğan haklar saklıdır.”

[141] Çetin, s. 135, Ermenek, s. 317-318.

[142] Muşul, İcra ve İflas, s. 1457; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 135; Çetin, s. 136; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 130; Akdeniz/Kayıhan, s. 149.

[143] Çetin, s. 137, Ermenek, s. 317-318.

[144] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 137; Çetin, s. 136; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127.

[145] Ermenek, s. 317-318; Türk, Sermaye Kaybı, s. 358

[146] Türk, Sermaye Kaybı, s. 358.

[147] Öztek, Makale, s. 139.

[148] Türk, Öneriler, s. 311; Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 183; Çavdar/Biçkin, s. 108; Muşul, İcra ve İflas, s. 1458; Atalay, Armağan, s. 76; Aydemir/Çağlar, s. 143; Akdeniz/Kayıhan, s. 149; Türk, Sermaye Kaybı, s. 358; Atalay, Borca Batıklık, s. 140; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 117; Balcı, s. 292.

[149] Bununla birlikte mahkemeler, erteleme ve uzatma süreleri sonunda verilen kayyım raporlarının doğruluğu hakkında ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırmaktadırlar.

[150] Y. HGK. T: 7.12.2005, 2005/19-641 E, 2005/697 K. “…iflasın ertelenmesi kararından sonra, kayyım raporuyla şirketin mali durumunun iyileşmediğinin, eş söyleyişle aktiflerinin pasiflerini karşılayacak duruma gelmediğinin belirlenmesi halinde, Mahkemece ertelemenin devamına veya iflasa karar verilebileceği kuralının mutlak bir nitelik taşımamasına; kayyım raporuyla ilgili ciddi kuşkular bulunduğu takdirde, işin kamu düzenine de ilişkin olmasından dolayı mahkemenin bilirkişi incelemesi yoluna gitmesinin mümkün bulunmasına, borca batık durumda olmadığı başlangıçta alınan bilirkişi raporuyla saptanan davacı şirketin, salt bunun aksini öngören kayyım raporuna dayanılarak ve yeniden bir bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın borca batık kabul edilmesinin hukuken mümkün olmamasına…”.

[151] Bilgen, s. 790.

[152] Çetin, s. 144-145; Akdeniz/Kayıhan, s. 149; Ermenek, s. 320.

[153] HMK m. 253: “Tanık, kanuni bir sebep göstermeden tanıklıktan çekinir, yemin etmez veya göstermiş olduğu sebep mahkemece kabul edilmemesine rağmen tanıklık yapmaktan çekinirse beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına ve bu yüzden doğan giderleri ödemesine hükmedilerek, yeniden dinlenilmek üzere yargılama başka güne bırakılır. Tanık kendisine sorulan sorulara cevap vermez veya yemin etmemekte direnirse o mahkemece iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapsine mahkûm edilir.”

[154] Çetin, s. 145.

[155] Akdeniz/Kayıhan, s. 150; Çetin, s. 145-146.

[156] Çetin, s. 146.

[157] Çetin, s. 147.

[158] Balcı, s. 293.

[159]Çetin, s. 149; Atalay, İflasın ertelenmesi, s. 54; Balcı, s. 286; Ermenek, s. 320.

[160] Dumanoğlu, s. 258; Çetin, s. 151; Bilgen, s. 790; Atalay, Borca Batıklık, s. 136; Balcı, s. 292.

[161] Çetin, s. 151.

[162] Atalay, Borca Batılık, s. 177; Ermenek, s. 370.

[163] Çetin, s. 152.

[164] Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 181; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 136; Çetin, s. 152; Atalay, Armağan, s. 78; Akdeniz/Kayıhan, s. 149.

[165] Çetin, s. 152-153.

[166] Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 128; Güralp, s. 66. Çetin, s. 153; Atalay, Armağan, s. 78.

[167]Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 183; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140; Muşul, İcra ve İflas, s. 1459; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 128; Atalay, Armağan, s. 79; Türk, Sermaye Kaybı, s. 356; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 118; Balcı, s. 293.

[168] Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 184; Muşul, İcra ve İflas, s. 1459.

[169] Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140; Türk, Sermaye Kaybı, s. 356.

[170] Balcı, s. 295, 296.

[171] Muşul, İflasın Ertelenmesi, s. 184; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 140; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 128-129; Atalay, Armağan, s. 79.

[172] Muşul, İİK m. 179/a,3 hükmü ile mahkemenin belirleyeceği sürelerde faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak rapor vermesini öngörmek suretiyle kayyımın mahkemenin denetimine tabi tutulduğunu ifade etmektedir (Muşul, İcra ve İflas, s. 1459).

[173] Çetin, s. 156; Ermenek, s. 310.

[174] Çetin, s. 156; Ermenek, s. 310; Atalay, Armağan, s. 77.

[175] Atalay, Borca Batıklık, s. 141; Çetin, s. 157; Atalay, Armağan, s. 77; Ermenek, s. 311.

[176] Çetin, s. 157; Ermenek‘e göre mahkeme, kayyımın işlem ve kararlarını denetlerken açıkça hukuka aykırı olanlar dışındakileri kendiliğinden iptal etmemeli, bu konuda özellikle ilgililerden birisinin şikayetini beklemelidir (Ermenek, s. 311).

[177] Çetin, s. 157; Ermenek, s. 311.

[178] Atalay, Borca Batıklık, s. 141; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Çetin, s. 160; Ermenek, s. 313; Atalay, Armağan, s. 77; Çavdar/Biçkin, s. 109; Öztek, Makale, s. 50.

[179] Çetin, s. 158; Atalay, Armağan, s. 77; Ermenek, s. 311; Öztek, Makale, s. 50.

[180] Bilgen, s. 790; Ermenek, s. 311; Çetin, s. 158; Atalay, Borca Batıklık, s. 141; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Atalay, Armağan, s. 77; Çavdar/Biçkin, s. 109; Öztek, Makale, s. 50.

[181] İİK m. 16:”Kanunun hallini mahkemeye bıraktığı hususlar müstesna olmak üzere İcra ve İflas dairelerinin yaptığı muameleler hakkında kanuna muhalif olmasından veya hadiseye uygun bulunmamasından dolayı icra mahkemesine şikayet olunabilir. Şikayet bu muamelelerin öğrenildiği tarihten yedi gün içinde yapılır. Bir hakkın yerine getirilmemesinden veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasından dolayı her zaman şikayet olunabilir.”

[182] Çetin, s. 158-159;Ermenek, s. 313.

[183] Çetin, s. 159; Ermenek, s. 312.

[184]Atalay, Borca Batıklık, s. 141; Bilgen, s. 790; Muşul, İcra ve İflas, s. 1459; Ermenek, s. 312; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 139; Atalay, Armağan, s. 77; Çetin, s. 159; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi, s. 348.

[185] Ermenek, s. 313; Çetin, s. 160.

[186] Ermenek, s. 313; Çetin, s. 160.

[187]Çetin, s. 161; Ermenek, şikayetin içeriği bakımından İİK m. 16 hükmünün kıyasen kayyımın işlemlerine karşı başvurulan şikayet yolunda da uygulanması gerektiğini savunmaktadır. Bkz. Ermenek, s. 312.

[188] Ermenek, s. 313; Çetin, s. 161.

[189] Ermenek, s. 313; Çetin, s. 161.

[190] Ermenek, s. 313; Çetin, s. 161-162.

[191]Atalay, Armağan, s. 77; Atalay, Anonim Şirketlerin İflası, s. 127; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 120; Balcı, s. 290; “Vasi, görevini yerine getirirken kusurlu davranışıyla vesayet altındaki kişiye verdiği zarardan sorumludur. Kayyım ve yasal danışmanlar hakkında da aynı hüküm uygulanır.” (TMK. m. 467).

[192] Atalay, Armağan, s. 80.; Çavdar/Biçkin, s. 108. ; Atalay, Borca Batıklık, s. 128. ; Türk, Sermaye Kaybı, s. 356.

[193] TTK. m. 285/1: “Kanuna, şirket sözleşmesine veya iş görme şartlarını gösteren diğer hükümlere aykırı hareket ederek, üçüncü kişileri veya ortakları zarara uğratan tasfiye memurları, kusursuz olduklarını ispat etmedikçe, müteselsil olarak sorumlu tutulurlar.”

[194] TTK m. 280/4: “Bir tasfiye memurunun görevini yaparken işlediği haksız fiillerden şirket de sorumludur.”

[195] Öztek, Makale, s. 138; Öztek, İflasın Ertelenmesi, s. 138.

[196] Ermenek ve Arzova/Yavaş/Küçük her iki görüşü de eleştirerek kayyımın görev ve yetkilerinin yönetim kurulunun görev ve yetkilerinden tamamen farklı olduğunu ifade etmektedirler. Yazarlara göre kayyım, alacaklı, borçu ve kamu menfaaatlerini objektif ve tarafsız oarak gözetip denetlemekle yükümlüdür. Kayyım, yönetim kayyımı olarak aatandığı hallerde dahi, alacaklıların ve kamunun menfaatlerini koruma yükümlülüğü altındadır. Ayrıca kayyımın görevinin niteliği, hem resmi sıfatı ve hem de atanma şekli organ olma sıfatı ile bağdaşmaz. Dolayısıyla, görevlendirilme amacı şirket yönetim kurulu ve tasfiye memurlarından tamamen farklı olan kayyımın sorumluluğuna ilişkin olarak her iki görüşün de kabul ettiği sorumluluk hükümlerinin uygulanması söz konusu olmamalıdır . Kayyımın kamu görevi ifa eden resmi bir görevli olduğundan,sorumluluğuna ilişkin olarak Ay. m. 177/e gereği anayasa(Ay. m. 129/V ve m. 40/III) hükümlerinin doğrudan uygulanması gerekir. ( Ermenek, s. 325; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 120).

[197] Pekcanıtez, İflasın Ertelenmesi, s. 348. ; Çavdar/Biçkin, s. 109; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 119-120.

[198] Ermenek, s. 327; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 121-122; Aydemir/Çağlar, s. 144; Çetin, s. 169.

[199] Çetin, s. 172; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 122; Ermenek, s. 328.

[200] Ermenek, s. 328; Çetin, s. 173; Arzova/Yavaş/Küçük, s. 122.

[201]ALTAY, S. Konkordato Hukuku 2005, s. 1385. ; Balcı, s. 291. TCK. m. 6/c Ceza kanunlarının uygulanmasında “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” anlaşılır.

İflasın Ertelenmesinde Kayyımlık

TMK’ DA KAYYIMLIĞIN TÜRLERİ VE KAYYIM İLE VASİ KARŞILAŞTIRMASI

Temsil Kayyımlığı

Yönetim Kayyımlığı

İsteğe Bağlı Kayyımlık

III – KAYYIMLIĞIN MEDENİ KANUNDAN DOĞAN HÜKÜMLERİ

IV – İFLASIN ERTELENMESİNDE KAYYIMLIK

Kayyımın Atanması

Atama Kararının Hukuki Niteliği ve İptali

Kayyım Olarak Atanabilecekler

Kayyım Olarak Atanamayacaklar

Kayyımın Göreve Başlaması

İflasın Ertelenmesinde Kayyımın Hukuki Statüsü ve Görevinin Niteliği

Kayyımın Hak ve Yükümlülükleri

Kayyımın Hakları

a) Ücret Alma Hakkı

b) Avans ve Teminat İsteme Hakkı

c) İstifa Hakkı

Kayyımın Yükümlülükleri

a) Kayyımın Görevini Bizzat Yerine Getirme Yükümlülüğü

b) Kendi Kendisiyle Hukuki İşlem Yapma Yasağına Uyma Yükümlülüğü

c) Kayyımın Özen Yükümlülüğü

d) Bilgi Verme ve İhbarda Bulunma Yükümlülüğü

e) Sır Saklama Yükümlülüğü

Kayyımın Görev ve Yetkileri

Kayyımın Görevleri

a) Borçlunun Malvarlığının Muhafazası İçin Gerekli Önlemleri Almak

b) Borçlunun Malvarlığının Defterini Tutmak

c) Şirketi veya Kooperatifi İdare ve Temsil Etmek

d) Yönetim Kurulunun Karar ve İşlemlerini Onaylamak

e) Borçlunun Tasarruflarını Denetlemek

f) Rapor Sunmak

g) İflasın Ertelenmesi Süresinin Uzatılmasına veya İflasın Ertelenmesinin Kaldırılmasına İlişkin Duruşmalarda Hazır Bulunmak

Kayyımın Yetkileri

a) Bilgi Alma Yetkisi

b) Bilirkişiye Başvurma Yetkisi

c) İflasın Ertelenmesi Süresinin Uzatılması veya İflasın Ertelenmesi Kararının Kaldırılmasını Talep Yetkisi

d) Borçluya Emir ve Talimat Verme Yetkisi

Kayyımın Görev ve Yetkilerinin Sona Ermesi

Kayyımın Denetimi ve Sorumluluğu

Kayyımın Denetimi

a) Kayyımın Ticaret Mahkemesi Tarafından Denetimi

b) Kayyımın Borçlu ve Alacaklılar Tarafından Denetimi

Kayyımın Sorumluluğu

a) Kayyımın Hukuki Sorumluluğu

b) Kayyımın Cezai Sorumluluğu

Bir yanıt yazın Yanıtı iptal et