Çocuğun Cinsel İstismarı

ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI, “YAŞININ KÜÇÜK OLDUĞUNU BİLMİYORDUM” SAVUNMASI

YARGITAY Ceza Genel Kurulu
ESAS: 2014/47
KARAR: 2015/178

Sanık E.. K..’nın zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nun 103/2, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca sekiz yıl dört ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da aynı kanunun 109/1, 109/3, 109/5, 62 ve 53. maddeleri gereğince iki yıl altı ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Tekirdağ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.02.2009 gün ve 9-15 sayılı hükmün sanık müdafii ve mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.04.2013 gün ve 10734-4067 sayı ile;

“06.01.1992 doğumlu olup, beyanının alındığı tarihte onbeş yaşını doldurmuş olan mağdurenin zorunlu vekili huzurunda sanıktan şikâyetçi olmadığını belirtmesi karşısında, hükmü temyize hakkı olmayan mağdure vekilinin temyiz isteminin reddiyle, incelemenin sanık müdafiinin temyiziyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü;

06.01.1992 doğumlu olan mağdure ile sanığın, aralarındaki duygusal bağ sebebiyle birden fazla kez cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra resmî olarak evlendikleri anlaşılmış olup sanığın, mağdurenin onyedi yaşında olduğunu söylediğini beyan etmesi, adli tıp kurumunun kimi raporlarında hormon gelişimi ve beslenme gibi nedenlerle kemik yaşının kayıtlı yaşından farklı olabileceği belirtildiğinden mağdurenin içerisinde radyoloji uzmanı da olan bir hastane veya adli tıp kurumuna sevk edilerek, suç tarihindeki gerçek yaşının tespiti ile kemik yaşı ve fizyonomik görünüm itibarıyla onbeş yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılmayacağı konularında rapor alınıp, mahkemenin bu husustaki gözlemini de tespit edip, deliller birlikte irdelenerek, görünüm olarak onbeş yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı ve sanığın mağdurenin yaşı konusunda herhangi bir hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı TCK’nun 30. maddesi yönünden değerlendirilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Daire Üyesi N. M.; “TCK’nun 30. maddesinde öngörülen sanığın mağdurenin yaşı hususunda hataya düştüğüne ilişkin halin, sanık tarafından ileri sürülmesi durumunda, mahkemece suç tarihine yakın bir zaman diliminde yapılacak gözleme göre değerlendirilmesi gerektiği, adli tıp raporuna göre hata değerlendirilmesi yapılmasının suçun üzerinden altı yıl geçtikten sonra mümkün olamayacağı, bu nedenle mahkeme hükmünün onanması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.06.2013 gün ve 177100 sayı ile;

“Sanığın mağdurenin kaç yaşında olduğunu bilmediğini beyan etmesinin mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlendirilebileceği ancak mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı gibi, kaçınılamaz bir hatanın söz konusu olmadığı” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 23.12.2013 gün ve 7150-13781 sayıyla, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık hakkında TCK’nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânı olup olmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

01.06.1992 günü hastane doğumlu olarak dünyaya gelen ve lise birinci sınıf öğrencisi olan mağdure ile kendisinden dokuz yaş büyük sanığın birbuçuk yıllık arkadaşlığın ardından birçok kez cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurenin hamile kalması üzerine evlenmek istedikleri, mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle resmî nikah işlemlerini yapamadıkları, ardından dini nikâhla evlenip sanığın anne ve babasının evinde birlikte yaşamaya başladıkları,

16.05.2007 tarihinde çocuklarının dünyaya geldiği ve sanığın nüfusuna kaydedildiği, 10.02.2009 günü resmi nikâhlı olarak evlendikleri ve halen evli oldukları,
Anlaşılmaktadır.

Mağdure soruşturma aşamasında vekili ve psikolog huzurunda; sanıkla mayıs ayının sonlarında tanıştıklarını, ilişkilerinin cinsel birlikteliğe dönüştüğünü, ilişkiye girdikleri tarihte ondört yaşında olduğunu, bu durumu sanığın bildiğini, ilişki esnasında dikkatli davranmasına rağmen hamile kaldığını, sanıkla gayriresmi olarak evlendiklerini ve bir çocuklarının dünyaya geldiğini belirtmiş,
Hükmün tefhim olunacağı celsede ise; sanığı sevdiğini ve ceza almasını istemediğini, cinsel ilişkiye girdikleri tarihte sanığa onyedi yaşında olduğunu söylediğini, sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan etmiş,

Sanık; mağdure ile birbuçuk sene önce tanıştıklarını, bir süre sonra arkadaşlıklarının duygusal nitelik kazandığını ve cinsel anlamda birlikte olmaya karar verip birçok kez ilişkiye girdiklerini, dikkat etmelerine rağmen mağdurenin hamile kaldığını, bunun üzerine evlenmek istediklerini, bu aşamada mağdurenin gerçek yaşını öğrendiğini, yaşı küçük birisiyle ilişkiye girmenin suç olduğunu bilmediğini savunmuştur.

01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “Hata” başlıklı 30. maddesi;

“Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır” şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun dördüncü maddesi ile eklenen “işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz” biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrası ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre; kardeşi olduğunu bilmediği birisini öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit halinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada ceza sorumluluğunu kaldıran ya da azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu hükümden yararlanabilmesi için, içerisinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte bulunmuş ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun tespitinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içerisinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilinden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın tayininde dikkate alınacaktır.

Bu aşamada uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde de; “Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder; ancak, gerçekte bu hareket eden cisim insandır ve dolayısıyla bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir. Fıkrada ayrıca maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için, böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail taksirle öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır” açıklamasına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin hatadır. Hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde olması halinde sanığa ceza verilemeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil edebilmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Birinci fıkranın ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı bulunduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucunda hataya düşülmesi, kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle ölüme neden olma suçundan sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; “Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi gibi.” (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen- Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s. 522) “Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır.” (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2014, s. 431) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığa konu olan “çocukların cinsel istismarı” suçu, 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;

“1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde iken, hüküm tarihinden sonra 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile değiştirilerek;

“1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur” şeklinde yeniden hüküm altına alınmıştır.

Bu hüküm uyarınca suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu TCK’nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. İlki onbeş yaşını tamamlamamış, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş, üçüncüsü ise onbeş yaşı tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış olan çocuklardır.

Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, fiilin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle işlenmesi durumunda, anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılması gerektirmektedir.

Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle fiilin suç oluşturması için cinsel davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunan kişiler, çocukların nitelikli cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşını ikmal ettiği düşüncesiyle mağdurenin de rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikâyetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki yanılgısı esaslı hata niteliğinde olursa, bu takdirde fail TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağı ve suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından CMK’nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile suç tarihi itibarıyla ondört yaşında olan mağdurenin birbuçuk yıl kadar önce tanışıp duygusal arkadaşlık yaşadıkları, ardından cinsel ilişkiye girdikleri sabit olan olayda; mağdureden dokuz yaş büyük olan ve cinsel birleşme esnasında hamile kalmaması konusunda dikkat ettiklerini, buna rağmen hamile kaldığını savunan sanığın, mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun bulunmadığı nazara alındığında, TCK’nun 30. maddesinde düzenlenen hata halinin uygulanma şartları mevcut olmayıp sanığın çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünde bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, suç ve hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren kanuni değişikliğin sanığa atılı suçun vasfında herhangi bir değişiklik yapmadığı, ceza miktarı itibarıyla da sanık lehine olmadığı göz önüne alınarak, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 08.04.2013 gün ve 10734-4067 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan Tekirdağ 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2009 tarih ve 9-15 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

ÖNEMLİ UYARI: Bu makale, Av. Metin Polat tarafından www.metinpolat.av.tr için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder. Aykırı hareket edenler hakkında işlem başlatılır. Devamı...