Ceza Hukukunda İştirak Nedir? Şartları Nelerdir?

Esasen bir kişi tarafından işlenebilen bir su­çun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesine iştirak adı verilir.

Az önce de belirttiğimiz şekilde, Kanunu­muzun sisteminde iştirak genel bir ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmemiştir. Bu, ancak özel kısımda birkaç suç için öngörülmüştür (TCK m. 102/3-d, m. 106/2-c, 109/3-b, 119/1-c, 256/3-c bunun örneklerini teşkil eder). Böylece icra ha­reketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi nitelikli unsur olarak kabul edil­miştir.

İştirak nedeniyle suç ortaklarının cezalandı­rılması konusunda eşitlik, ikilik ve cezanın faile göre tespiti sistemleri vardır. Eşitlik sisteminde bütün failler eşit olarak cezalandırılır ve 5326 sa­yılı Kabahatler Kanunu bu sistemi benimsemiştir. İkilik sisteminde failler arasında asli fail-yardım eden ayrımı yapılır ve yardım edene daha az ceza verilir. Ceza Kanunumuzun benimsediği sistem budur. Cezanın faile göre tespiti sistemin­de ise somut olayın özelliklerine göre ceza tayin edilme yoluna gidilir. Bu durumda bazen yardım edene müşterek failden daha fazla ceza verilebil­mesi mümkün olur.

İştirakin Şartları Nelerdir?

Birden fazla fail tarafından yapılan birden fazla hareket olmalıdır.

1. Objektif koşul da denilen bu koşul ge­reğince, iştirakin oluşabilmesi için birden çok kişinin, çeşitli hareketleri gerçekleştirmelerine ih­tiyaç vardır. Bu hareketler; maddi nitelikte (hırsız­lık suçu bakımından taklit anahtar temin edilmesi gibi) olabilecekleri gibi manevi nitelikte de olabilir (başkalarını suça teşvik etmek, azmettirmek gi­bi).^[1] Söz konusu hareketlerin nitelik itibariyle aynı olması gerekmez. Bu anlamda örneğin suça teşvik de yardım vaadi de birer harekettir.
2. Hareketlerin icra hareketi olması da ge­rekmez. Bu anlamda olmak üzere, hazırlık ha­reketi niteliğinde olan bir hareketin (silah temin edilmesi gibi), iştirakin varlığı sebebiyle, cezalan­dırılması mümkündür. Ancak bu noktada şunun altını çizmemiz gerekir ki eğer asli failin hareket­leri henüz icra hareketi seviyesine ulaşmamış ise ortakların hazırlık hareketleri niteliğindeki bu fiilleri de cezalandırılamaz. Böyle bir durumda ortakların icra hareketleri dahi cezalandırılama- yacaktır. Ancak asli failin hareketi icra hareketi seviyesine ulaşmış ise, bu takdirde ortakların hareketleri ister hazırlık hareketi ister isterse de icra hareketi olsun cezalandırabilecektir.
3. Söz konusu hareketler icrai olabileceği gibi ihmali de olabilir ve ihmali bir hareketle suça iştirak edilebilmesi için garantör sıfatına haiz ol­mak da gerekmez. Örneğin gece yatılı misafirliğe girdiği evde, arkadaşlarının hırsızlık yapmasını sağlamak amacıyla, kişinin, evin mutfak pence­resini açık bırakması durumunda iştirakin varlığı kabul edilecektir. Aynı hareketi evin hizmetçisinin yapması durumunda ise garantör sıfatına sahip bir kişinin iştirakinden bahsedilecektir.
4. Hareketler maddi veya manevi olabilir. Ayrıca iştirak eden kişi hem maddi hem manevi hareketleri bir arada yapmış olabilir. Bu anlam­da örneğin, öncelikle faili suça teşvik eder, daha sonra da faile silah temin eder. Böyle bir durum­da kişi iki kere cezalandırılmayacak, sadece yap­mış olduğu hareketlerden en ağır cezayı gerekti­ren hareket nedeniyle ceza alacaktır.
5. İştirak teşkil eden hareketler suçun iş­lenmesinden önce (faile eve girmesi için merdi­ven verilmesi), suçun işlenmesi esnasında (aynı anda ateş etmeleri) veya suç işlendikten sonra da yapılabilir (failin kaçmasının sağlanması). Ancak önemli olan nokta, suçun işlenmesinden sonra yapılacak hareketlerin yapılacağı konu­sunda suçun işlenmesinden önce veya en geç suçun işlendiği sırada aralarında anlaşma olma­sıdır.

Hareketler nedensel olmalıdır.

Hareketler nedensellik değeri taşımalıdır. Yani bir kimseyi yapmış olduğu hareketinden do­layı iştirakten ötürü sorumlu tutabilmek için, yap­mış olduğu hareketin suçun işlenmesine etkili ol­ması gerekir. Yani suça katliamn katkısı olmadan netice meydana gelmeyecek ya da gerçekleşen şekilde meydana gelmeyecek idi ise hareketin o suç tipi bakımından nedensel olduğu kabul edi­lir. Bu bağlamda, birden çok kişinin salt çeşitli hareketlerde bulunmaları yeterli olmayıp, bu ha­reketlerin suçun gerçekleşmesi bakımından ne­densel bir değere de sahip olmaları lazım gelir.

Örneğin, A’nın B’ye, B’nin de asli maddi fail olan C’ye silah vermesinde ya da A’nın B’yi, B’nin de asli maddi fail azmettirmesi durumların­da A’nın hareketlerinin nedensellik değerine haiz oldukları kabul edilmelidir.

Soyut olarak nedensel değer taşıyan bir ha­reketin, somut olayda bir etkisinin bulunmaması durumunda ise salt soyut nitelikte kalan ve so­nucun meydana gelmesinde herhangi bir katkı­sı da olmayan hareket nedeniyle kişiye sorum­luluk yüklenemeyecektir. Zira iştirake teşebbüs mümkün değildir. Örneğin A, B’nin öldürülmesi için C’ye zehir vermiş ancak C, B’yi silahla öl­dürmüşse artık A’nın kasten öldürme suçuna iştirakinden bahsedilemeyecektir. Bununla birlikte yardım edenin (örneğimizde A’nın), maddi nitelik­teki hareketi sonucun gerçekleşmesine manevi katkıda bulunmuş ise, örneğin çilingir olan A, hır­sızlık amacıyla B ile birlikte olay yerine gitmiş an­cak kapı zaten açık olduğu için kendisine ihtiyaç kalmamışsa A’nın hırsızlık suçuna iştirak ettiği söylenebilecektir. Çünkü A’nın bu maddi katkısı sayesinde asli maddi fail olan B cesaret bulmuş, A, B’ye manevi bir katkı sağlamıştır.

Peki vazgeçmenin nedensellik bağına etki­si nasıl olacaktır? Bu sorunun cevabını çeşitli alternatiflere göre değerlendirmek gerekir. Buna göre:

Asli maddi failin vazgeçmesinin etkisi:

Asli maddi fail icra hareketlerine başla­madan önce suçu işlemekten vazgeçer­se, iştirak kurallarının ikincilliği gereği (bağlılık prensibi) ve bize göre iştirake teşebbüsün mümkün olmamasından dolayı, diğer ortakları da (bunların ha­reketleri, yukarıda bahsettiğimiz üzere, ister hazırlık ister icra hareketi olsun) cezalandırmak mümkün olmaz.

Asli maddi fail icra hareketlerine başla­dıktan sonra suçu işlemekten gönüllü vazgeçerse, bu vazgeçme diğer ortak­ları etkilemeyecektir. Zira iştirak halinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vaz­geçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hü­kümlerinden yararlanır (TCK m. 41/1).

Asli maddi fail, yine icra hareketlerine başladıktan sonra gönüllü vazgeçer an­cak suç; a) Gönüllü vazgeçenin göster­diği gayreti dışında başka bir sebeple işlenmez veya b) Gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenir ise, YAL­NIZCA İŞTİRAK HÂLİNDE İŞLENEN SUÇLARA MAHSUS OLARAK, gönüllü vazgeçmeden yararlanır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra vazgeçtiği takdirde, ilgili hükümde düzenlenmiş olması kaydıyla, etkin piş­manlık hükümlerinden birinin uygulan­ması söz konusu olabilir ve bu durumda da bundan doğal olarak yalnızca etkin pişmanlık gösteren kişi yararlanacaktır.

Azmettirenin vazgeçmesinin etkisi:

Azmettirilen icra hareketlerine başladık­tan sonra ve fakat icra hareketlerini bitir­meden önce durdurulabilmişse (bu dur­durma faaliyetini azmettirileni ikna suretiyle gerçekleştirmişse, azmettirilen de esasen gönüllü vazgeçmiş olacağından, kendisi de buna ilişkin hükümlerden ya­rarlanacaktır) veya suçun tamamlan­masını ya da neticenin gerçekleşmesini önlemişse, gönüllü vazgeçmeye ilişkin hükümler uygulanacak ve o ana kadar asli maddi fail tarafından yapılan hare­ketler ayrı bir suç teşkil etmekte iseler, azmettiren bu suçtan sorumlu tutulacak yahut o zamana kadar asli maddi failin hareketleri bir suça vücut vermiyor ise, vazgeçen ve azmettirilenin icrayı bitir­mesine engel olan azmettiren hiç ceza­landırılmayacaktır.

Azmettiren kişi, suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra harekete geçti­ğinde ise ancak şartlar mevcutsa, ken­disi. “etkin pişmanlık” hükümlerinden faydalanabilecektir.

İŞİN MANTIĞI;

AZMETTİRENİN HAREKETSİZ KAL­MASI YETERLİ DEĞİLDİR. AZMET­TİRENİN, ÖNCEKİ TELKİNLERİNİN ETKİLERİNİ ORTADAN KALDIR­MASI GEREKİR. YANİ AZMETTİ­REN, KENDİ KÖTÜLÜĞÜNÜ BÜ- I TÜN UNSURLARIYLA ORTADAN KALDIRMALI, SANKİ O KÖTÜLÜ­ĞÜ HİÇ YAPMAMIŞ GİBİ ORTAMI ESKİ HALİNE GETİRMELİDİR.

Yardım edenin vazgeçmesinin etkisi:

Tıpkı azmettirilenin vazgeçmesinde ol­duğu gibi asli maddi fail henüz icra hare­ketlerine başlamamışsa yardım edenin zaten bir sorumluluğu yoktur. Bunun gibi asli maddi fail icra hareketlerine başla­mış olmakla birlikte, yardım edenin ha­reketleri esasen nedensellik değeri taşı­mıyorsa, yine işin doğası gereği yardım edenin herhangi bir sorumluluğu yok­tur.

Asli maddi failin icra hareketlerine başla­mış olması durumunda (örneğin kendi­sine tecavüz eden evin beyini öldürmek isteyen hizmetçiye erkek arkadaşı zehir temin etmiş, hizmetçi de kahveyi pişir­miş, zehri kahveye boşaltmış ve evin beyine götürmek üzere mutfaktan çık­mıştır), yardım eden kişi (örneğimizde zehri temin etmiş olan erkek arkadaş) icranın sona ermesine veya suçun ta­mamlanmasına ya da neticenin gerçek­leşmesine engel olmalıdır (kahveyi evin beyi içmeden önce yere dökmeli veya içtikten sonra onu hastaneye yetiştirme­lidir gibi). Bu durumda kendisi gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanacak ancak örneğimizde hizmetçi TCK m. 41/1 gereği, bundan yararlanamayacak, kasten öldürmeye teşebbüsten sorumlu olacaktır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra ise yine azmettiren de olduğu gibi ancak şartlar oluşmuşsa, yalnızca kendisi etkin pişmanlık hükümlerinden ya­rarlanacaktır.

İştirak iradesi bulunmalıdır.

Ortaklar arasında iştirak iradesi olmalıdır. Yani ortaklar, belirli bir suça iştirak ettiklerini bil­meli ve bunu istemelidirler. İştirakin manevi ko­şulu da denilen bu durumda kişi, bir suça iştirak ettiğini bilmeden iştirak etmişse, fiili yanılmaya ilişkin hükümlerden yararlanır.

Türk Ceza Kanunu’nun 40/1. maddesinin ilk cümlesi iştirak iradesine yeterince yer vermediği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Zira söz konusu hükme göre, “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir.” Ancak söz konusu hükmün iştirak iradesine ilişkin şartı açıklamaktan uzak olduğu da ortadadır. Hatta bu ifade aynen 2012 yılı Aralık ayı sınavında sorul­duğu için de sınava giren adaylarda tereddütler oluşturmuş ve eleştirilmiştir.

İştirake ilişkin anlaşma açık veya zımni ola­bilir. Söz konusu iştirak iradesi, suçtan önce veya en geç suçun işlenmesi sırasında ortaya çıkmış olmalıdır. Dolayısıyla işlenmiş suça iştirak müm­kün değildir. Ancak böyle bir durumda yapılan hareket, bağımsız bir suç teşkil edebilir. TCK m. 282’de düzenlenen “suçtan kaynaklanan mal­varlığı değerlerini aklama” ya da m. 283’te dü­zenlenen “suçluyu kayırma” suçları buna güzel örnek teşkil eder.

İştirak iradesinin ortaklardan sadece birinde bulunması yeterlidir. Dolayısıyla, asli failin haberi olmaksızın ona suçu işlemesi konusunda yar­dım etmiş kişi hakkında da iştirak hükümlerinin uygulanması gerekir. Önemli olan husus, iştirak hükümlerinden sorumlu tutacağımız kişide bu iştirak iradesinin mevcut olmasıdır (Suça iştirak edenin suçun tüm ayrıntılarını bilmesi de gerek­mez). Tabi böyle bir durumda kendisine yardım edildiğinden haberi olmayan asli failin iştirak hü­kümlerinden sorumluluğu düşünülemez.

Öte yandan suç ortaklarının birbirini tanıyor olması da gerekmez. Örneğin suç işlemek ama­cıyla kurulan örgütlerde tepe yöneticisi diğer ör­güt üyelerini tanımamaktadır.

Ayrıca aynı suçu aynı anda ancak birbirle­rinden habersiz olarak aynı konu üzerinde işle­yen kişiler de (yan yana failler) iştirakten dolayı sorumlu tutulamaz; her biri müstakil fail olarak cezalandırılır (A ve B’nin birbirlerinden habersiz olarak C’ye aynı anda ateş etmeleri olayında ol­duğu gibi).

TAKSİRLİ SUÇLARA İŞTİRAKİN MÜMKÜN OLMAYACAĞINI, ZİRA TAKSİR HÂLİNDE BİR SUÇ İŞLEME İRADESİNDEN BAHSEDİLEMEYECEĞİNİ TEKRAREN BELİRTMEMİZ GEREKİR.

Bütün ortaklar için aynı olan bir su­çun icrasına başlanmış olmalıdır.

Suçun icrasına başlanmış olmalıdır. Asli failce yapılan fiil, hazırlık hareketi derecesinde kaldığı, genel affa veya zamanaşımına uğradığı hallerde iştirak hali oluşmayacaktır. Özetle, asli fail tarafından icra hareketlerine başlanmış ol­malıdır. Ancak suçun tamamlanmış olmasının gerekmediği muhakkaktır. Zira teşebbüs aşama­sında kalmış bir suça da iştirak mümkündür.

İŞTİRAKE TEŞEBBÜS MÜMKÜN DEĞİLKEN, TEŞEBBÜS AŞAMINDA KALMIŞ BİR SUÇA İŞTİRAK MÜM­KÜNDÜR!

Kanunumuzun 40. maddesi iştirakte bağlılık kuralını öngörmüştür. Buna göre, asli fail suça katılan tüm ortaklar bakımından aynı suçu iş­lemiş veya en azından bu suçun icrasına (icra hareketlerine) başlamış olmalıdır. Eş söyleyişle, iştirak bağımsız niteliğe sahip bir müessese ol­mayıp, varlığını asli failin, diğer ortaklar için de aynı olan, bir suçu gerçekleştirmiş veya en azın­dan bunun icrasına başlamış olmasından alır.

Peki suçun bütün ortaklar için aynı olmasın­dan anlaşılması gereken nedir? Ancak bu nok­tada hemen şunu belirtmemiz gerekir ki aşağıda verilen tüm örneklerde her zaman önceden kesin bir kural koyabilmek mümkün olmayıp, her so­mut olayda ortaya çıkan özelliklere göre hareket etmek icap eder.

Suç maddi ve manevi tüm unsurları yö­nünden bütün ortaklar için aynı olmalı­dır. Örneğin A, B’yi öldürmesi için C’ye silah temin eder ancak C, A’nın temin ettiği silahı yanlışlıkla ve istemediği bir anda taksirle ateşler. İşte burada A’nın taksirle öldürme suçuna iştirakinden bahsedilemeyecektir.

Gerçekte işlenen suçun ortakların anlaşmış olduğu suçtan farklı olması durumunda ise çeşitli olasılıklar gündeme gelir. Buna göre:

Sadece işlenişinde değişiklik vapılmıştır: Yapılan bu değişiklik ağırlaştırıcı neden teşkil ediyorsa, şeriklerin bu hu­susta daha önceden bunun olabileceği yönünde iradelerinin olup olmadığına bakılır. Örneğin A, B’yi tehdit etmesi için C’yi azmettirmiştir. Eğer ki A ile C ara­sında, zımni de olsa, tehdidin silahla olabileceği hususunda bir anlaşma var ise ceza A için de ağırlaştırılacaktır.

İşlenen suç daha hafiftir: Kanun, sadece gerçekleşeni cezalandıracağı için bütün failler gerçekleşen daha hafif suçtan ce­zalandırılırlar. Aralarında bu yönde bir iştirak anlaşmasının bulunuyor olması da gerekmez. Şerikler bu hafifletici se­bebi bilseler de bilmeseler de bundan faydalanacaklardır.

İşlenen suç daha ağırdır: Yapılan hare­ket iştirak iradelerinin sınırı içinde ise, bu hareketten istenilenden daha ağır bir neticenin doğması hâlinde (yani netice sebebiyle ağırlaşan suçun varlığı duru­munda), kanunda bu aşırı neticenin faile yükleneceği yolunda hüküm varsa, aşırı neticeden hareketi yapan asli maddi fail gibi diğer ortaklar da sorumlu tutulacak­tır.

Örneğin, azmettiren, mağduru dövmesi için asli maddi faile telkinde bulunmuş fakat yaralama neticesinde mağdurun yüzünde sabit iz meydana gelmişse, asli maddi fail nasıl ve hangi sebeple gerçekleşen aşırı ne­ticeden sorumlu tutulacaksa, azmettiren de aynı şekilde sorumlu olacaktır.

Üzerinde anlaşılan suç dışında bir suç veya bir başka suç daha işlenmiştir: Azmettiren, mağduru dövmesi için tel­kinde bulunmuş ancak asli maddi fail onu öldürmüştür. Ya da eve hırsızlık için girmişler ancak içlerinden biri evin kızı­na tecavüz de etmiştir. Bu durumlarda diğer şerikin, yani dövmesi için telkinde bulunan azmettirenin veya eve hırsızlık amacıyla giren diğer asli maddi failin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Çünkü oluşan bu diğer suç veya ikin­ci suç için aralarında bir iştirak iradesi mevcut değildir. Ancak diyelim ki icra hareketlerine başlamadan önce bunu da öngörmüşler ve mesela “direnirse öldürürsün” veya “Kız evdeyse sırayla birimiz tutar diğerimiz de kıza tecavüz ederiz.” gibi bir konuşma geçmişse, yani bu da en geç suçun işlendiği an itibariyle, iştirak anlaşmasının kapsa­mına alınmışsa, ortaya çıkan bu diğer suç veya ikinci suç için de iştirak eden azmettirenin veya diğer asli maddi failin sorumluluğu söz konusu olacaktır. Ya da örneğin yağma amacıyla eve girilmiş ancak ev sahibinin uyanması üzerine faillerden biri silahını kullanmışsa diğer müşterek failin de (onda silah olduğunu biliyor olması durumunda) bundan dola­yı sorumluluğu gerekecektir. Zira onun, silahını kullanan kişinin bunu gerçekleş­tirebileceğini öngörmesi gerekirdi.

Özgü Suçlarda Suç Ortaklığı

Bilindiği üzere, ancak belli kişilerce işlenebi­len suçlara özgü (mahsus) suç denilir. Zimmet, görevi kötüye kullanma suçları buna verilen tipik örneklerdir.

Kanun’un 40/2. maddesi uyarınca, “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden di­ğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden ola­rak sorumlu tutulur.” Dolayısıyla suçta belirtilen özellikleri taşımayan kişiler (örneğin görevi kötü­ye kullanma suçunda kamu görevlisi olmayan bir kişi) bu suçlara asli fail olarak katılamayacaklar, ancak azmettiren veya yardım eden sıfatına sa­hip olabileceklerdir.

Başka bir ifadeyle özgü suçlarda, kanunun aradığı niteliğe sahip olmayan kişiler katkısı ne olursa olsun bu suçlarda ancak şerik olabilmek­tedir.