Avukatlığın Özellikleri Nelerdir?

Avukatlığın Kamu Hizmeti Özelliği

Kamu hizmeti nitelemesi, iki temel öğenin varlığını gerektirmektedir. Bunlardan ilki hizmetin kamuya yönelmiş olduğunun siyasal organlarca kabul edilmesi yani diğer bir ifadeyle kamuya yararlı olması, ikincisi ise kamu kuruluşlarınca veya ilgili kamu kurumunca denetlenen özel kişilerce ifa edilmesidir.

Kamu hizmetleri, genel ve kolektif gereksinmeleri karşılayarak kamu yararını ger­çekleştiren hizmetler ise, toplumda adalet dağıtımına dair faaliyetlerin kamusal nite­likte bir hizmetler bütünü olduğu tartışılmazdır. Av. K. 1. maddesi açıkça “Avukatlık kamu hizmetidir“ der. Yine Av. K. 2. Maddesinde avukatın görevlerini yerine getire­bilmesi için yargı organlarının emniyet makamlarının diğer kamu kurum ve kuruluş­larının iktisadi devlet teşekküllerinin, özel veya kamu bankalarının, noterlerin, sigorta şirketlerinin ve vakıfların avukatlara yardım ile zorunlu olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Avukatlığın kamu hizmeti olduğuna ilişkin Av. K. 1 açık hüküm olmasaydı da bu hüküm avukatlığın kamu hizmeti olduğunu işaret etmiş olacaktı.

Kamu hizmeti olmanın şartlarından olan diğer kamu kuruluş veya ilgili kamu kurumlarınca denetlenen özel kişilerce ifa edilmesi; Avukatlar, mesleki faaliyetle­rini, tüzel kişiliği haiz kamu kurumu niteliğinde mesleki kuruluşlar olan baroların denetim ve gözetimi altında sürdürmesi şeklinde tezahür eder (Av. K. m. 76/1).

Avukatlığın kamu hizmeti niteliği, gereksinim duyan herkesin bu faaliyetlerden yararlanabilmesini gerektirir. Sadece belli ekonomik ve sosyal güce sahip olanların yararlandığı hizmetler kamusal değil kişiye özel hizmetleridir. Hukuk devleti olma­nın ve avukatlığın kamu hizmeti olmasının sonucu olan adli yardım ve zorunlu mü- dafilik kurumlarını da bu bağlamda değerlendirmek gerekir.

Avukatlık asgari ücret tarifelerinin, özel kanun hükümleriyle belirlenmesi ve görev­leri sırasında veya görevlerinden dolayı avukatlara karşı işlenen suçlar bakımından, bu suçların yargıçlara karşı işlenmiş olması halinde uygulanacak ceza kanunu hükümleri­nim uygulanması da, avukatlığın kamu hizmeti niteliğinin sonuçlarındandır.

Avukat, idare hukuku anlamında bir kamu görevlisi değildir. Ancak ceza yar­gılamasında müdafi olarak, özel hukukta ise müvekkil-vekil eden nam ve hesabı­na hukuki tasarrufta bulanan bir vekil olarak iktidar ve yetki kullanmak suretiyle bir kamu görevi ifa etmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde avukatlık faaliyetinin, bir serbest meslek olarak nitelenmesi, avukatın idare hukuku anla­mında bir kamu görevlisi olarak kurgulanmadığının açık göstergesidir.

Bu nedenle de Avukatlar diğer serbest meslek erbapları gibi işyeri açtıklarında bele­diyelere ayrıca “İşyeri Açma İzni Harcı” ödemezler. Çünkü harç, belirli kamu hizmetle­rinden yararlananların bu hizmet karşılığında devlete ödemeleri gereken para olup, har­cın yükümlüsü de, kamu hizmetinden yararlanan veya harca tabi işlemi yaptıran kişidir.

Avukatlık Kanunu’nun 9 uncu maddesi uyarınca, ilgili baro tarafından ruh­satname verildiği andan itibaren unvanını kullanabilen avukatların levhaya yazıl­dıktan sonra kanunda belirtilen süre içinde baro bölgesinde nitelikleri barolarca belirtilen bir büro kurarak faaliyette bulunması yasal bir zorunluluktur. Avukatlık bürolarının açılması veya çalıştırılması hususunda belediyelerce izin verme veya kapatma yetkisi bulunmadığı için harçta ödemezler.” (T.C. Danıştay 9. aire E. 2008/2956 K. 2009/830 T. 17.2.2009).

Avukatlığın Serbest Meslek Özelliği

Serbest Meslek sermayeden ziyade şahsi emeğe, bilimsel ve mesleki bilgiye ve uzmanlı­ğa dayanan, ticari özellik taşımayan, serbest meslek erbabının işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılan faaliyet olarak tanımlanabilir.

Avukatlığın serbest meslek olarak algılanması avukatın müvekkilinin hakla­rını bireysel olarak savunabilmesinin ve bunun için mücadele eden kişi olarak

görevini eksiksiz gerçekleştirebilmesinin ön şartıdır. Avukatlık mesleğinin serbest meslek özelliği uygulamada aşağıdaki şekillerde ortaya çıkar.

Avukat yargılamada gerçeğe ulaşılması ve adil kararın inşası bakımından önemli bir konuma sahiptir. Ancak avukatın savunmasında açıkladığı hukuki gö­rüşün esas alınması, yargıcın hukuk bilmek ve uygulamak zorunda olduğu kura­lının yok sayılması anlamına gelmez.

Avukat; yargıç ve savcının yanında yer alan, yargı erkinin ve hukuk dev­letinin olmazsa olmaz önemde bir unsurudur. Onun için de avukatlar her ne kadar yaşamlarının ekonomik yönünü avukatlık faaliyetiyle finanse etseler de kendilerinin tacir, avukatlık faaliyetinin ticari bir faaliyet hedeflerinin de kar etmek olmadığının idraki içindedirler.

Avukat müvekkilinin hukuki problemlerinin çözümüne yönelik faaliyette bu­lunur. Ancak bu faaliyetleri sırasında mahkemeden hukuka uygun olmayan istek­lerde bulunamaz (Av.K. m. 38).

Avukat, mesleki faaliyetlerini, iş görme konulu akitlerden vekâlet, hizmet ve eser sözleşmelerine dayanarak yürütür. Bu sözleşmelerde avukat veya müvekkil olsun her sözleşme tarafı üzerine düşen akdi sorumlukları kural olarak ilgili söz­leşmenin öngördüğü şekilde yerine getirir.

Avukat, avukatlık sözleşmesi ilişkisine girip girmeme ve bunu sürdürüp sür­dürmeme konusunda serbesttir. Ancak bu serbestinin bir sınırı vardır; bu serbesti toplumsal yararın söz konusu olduğu noktada son bulur.

Avukatın serbestliğinin karşılığı olarak müvekkil, avukatını serbestçe seçer. Avukatın mesleki bilgisine, birikimine ve duruşmalarda göstereceği beceriye, kısacası kendisini en iyi şekilde temsil edebileceğine duyduğu güven onu bu seçimi yapmaya sevk eder.

Avukat-müvekkil ilişkisinde güven unsuru her iki taraf açısından da büyük önem arz eder. Müvekkil, avukatına verdiği sırların ifşa edilmeyeceğine güvenir. Müvekkil aktardığı tüm sırların vekili olan avukat tarafından sadece savunma sınırları içinde kullanılacağına bunun dışında gizli kalacağına güvenebilmelidir. Avukat da, müvekkilinin savunması için gerekli tüm bilgi ve belgelerin ken­disine noksansız verildiği inanç ve kanaatinde olmalıdır. Bu husustaki güven avukatın savunmasını gereğince yapabilmesi açısından zorunludur.

Avukat-müvekkil arasındaki güven unsuru ne anlama gelir?

Güven unsuru üstlenilen işin şahsen ifası ile yakından ilgilidir. Bu sebeple de avuka­tın üzerine düşen edimin kural olarak şahsen yerine getirilmesi gerekir. Bu husus avukat ile müvekkil arasında kurulan akdi ilişkide belirleyici bir nitelik olarak ortaya çıkar.

Avukat ile müvekkil arasında kurulan ilişkide karşılıklı güvenin hâkim olması ve tarafların iradesinin esas alınması kuralının istisnasını yasal yükümlülükten kaynaklanan zorunlu müdafilik kurumu oluşturur.

Ücret konusunda yasa ile getirilmiş bulunan sınırlamalar ve reklâma ilişkin ya­saklar, avukatın mesleğini yaparken kâr amacı gütmediğinin ve gürlemeyeceğinin temel alametidir. Avukatlığın bir serbest meslek olarak nitelendirilmesinin sebebi, bu mesleğin özel nitelikli bir özgürlük içinde yürütülmesi gereğine dayanır. Avu­kat çalışma saatlerini ve biçimini özgürce takdir edebilir.

Avukatlıkta Meslek Tekeli

Anayasa’nın 36. maddesinde belirtildiği üzere savunma hakkı temel haklardandır. Bu kadar önemli bir hakkın yerine getirilmesini üstlenecek kişilerin belirli nitelik­lere sahip olması gerekir. Gün geçtikçe artan ve karmaşıklaşan yasal düzenlemeler hak arayan kişilerin hakka ulaşmasını ya da var olan haklarının korunmasını zor­laştırmaktadır. Bu durum hakkın kazanılması veya korunmasının gittikçe daha profesyonel olarak yapılmasını gerektirmektedir. Bu profesyonel destek de ancak meslek tekeline sahip avukatlar tarafından sağlanabilir.

Baro levhasına yazılı avukat olmayan kişilerin kural olarak vekil sıfatıyla mah­kemeye kabul olunmamalarını bu çerçevede değerlendirmek gerekir. Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi adli işlemleri vekâleten yapma hakkını sadece baroya ka­yıtlı avukatlara tanımıştır. Bir başka deyişle hukuki meseleler ve kanuni işlere dair mütalaa vermek, mahkemeler, hakemler ve yargı yetkisine sahip diğer organlar hu­zurunda gerçek ve tüzel kişilerin haklarını dava edip savunmak ve bu konulardaki adli işlemleri takip etmek, söz konusu işlemlere ait her türlü evrakı düzenlemek yet­kileri kural olarak sadece avukat unvanına sahip kişilere aittir. Avukatlar, vekâleten iş ve dava takip etmek konusunda bir tür mesleki tekele sahiptir.

Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde “kanun işlerinde ve hukuki mese­lelerde mütalaa vermek, hakem ve yargı yetkisine haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir “denilmektedir.

Avukatlık meslek tekelinin temelinde, hukuki yardıma gereksinim duyanların ancak bu işin akademik eğitimini almış, devlete ve bireye karşı bağımsız kalabil­miş, bireylerle özdeşleşmemiş, yetkin olan ve kendini sadece bu işe adamış kişi­lere danışması ve bu kişilerden yardım alması durumunda hak ve menfaatlerinin gereğince korunacağı (bireysel yarar) ile birlikte bu suretle yargılama faaliyetinin de daha kaliteli yapılacağı (kamu yararı) düşünceleri yer alır.

Bu konuda Danıştay önüne gelen bir uyuşmazlıkta “…şirket temsilcisinin no­terlik aracılığıyla yine “şirket adına Danıştay’da dava açmaya ve temyiz hakkını kullanmaya” yetkili olmak üzere verdiği vekâletnameye dayanılarak bu kişinin imzaladığı dilekçeyle temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Yal­nız avukatların yapabileceği işlerle ilgili olarak avukat olmayan bir kişiye verilen vekâletnameye dayanılarak temyiz başvurusunda bulunulamayacağı.” na karar vermiştir. (T.C. Danıştay 8. Daire E. 2006/6128 K. 2006/4795 T. 1.12.2006)

Avukat Bağımsızlığı

Anayasa tarafından garanti altına alınmış mahkemelerin bağımsızlığı müessesesi, avukat bağımsızlığı ile sıkı bağlantı içindedir. Zira her iki müessese bir araya gele­rek yargı bağımsızlığını inşa etmektedirler.

Avukat, ilk planda müvekkilinin menfaatlerini korumak durumundadır. An­cak avukat aynı zamanda hukuk devletini gerçekleştirmek için faaliyette bulun­mak ile yükümlüdür. Bu yüzden avukat hukuken başvurulabilir nitelikte olmayan araç ve yöntemlerden yararlanır ise sadece disiplin hukuku bakımından değil ceza hukuku açısından da cezalandırılabilir bir eylem nedeniyle sorumlu olur.

Devlet bir taraftan avukatı kendi amaçları doğrultusunda bazı yükümlülüklere tabi kılmış; böylece müvekkil menfaatlerini himaye konusunda avukatın faaliyet­lerini sınırlandırmıştır. Diğer taraftan da avukatı, yargılama faaliyetinin bağımsız çalışan bir unsuru olarak niteleyerek avukatın bu konudaki haklarını garanti altı­na almıştır. Böylece bir denge sağlanmaya çalışılmıştır.

Avukat bağımsızlığı çeşitli unsurlardan oluşan bir bütündür. Bağımsızlık iş sa­hibine, meslek örgütüne, devlete, topluma, ulusal ve dinsel inançlara karşı bağım­sız olmayı gerektirir. Bağımsızlığın unsurları aşağıdaki gibi sıralanabilir.

Avukat-Devlet İlişkisinde Bağımsızlık

Gelişen özgürlükler, teknolojinin ve sermayenin sınırları kaldıran etkisine karşı dev­letler hukuk alanındaki etkinliklerini arttırmakta, bu alandaki kontrol mekanizmala­rını güçlendirmeye çalışmaktadır. Devletin doğrudan kişilere veya topluma yönelmiş çıplak gücüne karşı avukatlık faaliyeti devleti varlık sebebi oluşturan toplumsal sözleş­menin gereklerine uymaya ve hukuk ile sınırlı faaliyetle bulunmaya çekme çabasıdır.

Diğer bir ifade ile insanlık tarihi mücadeleler tarihidir. İlk olarak doğaya karşı başlayan mücadele, zamanla insana ve insanların ortak var ettiği devlete karşı mücadele şeklinde ortaya çıktı. Devlete karşı haklarını korumak isteyen insanlığın savunucusu avukatta tabi ki devlete karşı bağımsız olmalıdır.

Avukatın devletten bağımsızlığı, avukatın devletten gelecek talimat etki ve kont­rollerin dışında bulunması, mesleğe kabulde serbestlik, yerleşme özgürlüğü, faaliyet alanı serbestliği (serbest etki alanı) ile yargı faaliyetinin diğer çalışanları, bir başka deyişle savcı ve yargıçlar karşısındaki bağımsızlık gibi gereklerden oluşur.

Avukat, müvekkilinin yararına olan tüm hususları savunmasında doğrudan kullanma hakkına sahiptir. Avukat dilekçelerinde ve duruşmada müvekkilinin verdiği bilgilere dayanmak ve karşı taraf aleyhinde sert ifadeler kullanmak ola­nağına sahiptir. Bu konuda herhangi bir şekilde tensipte bulunmakla yükümlü olmadığı gibi, ceza kovuşturmasına uğrayacağı korkusu da taşımamalıdır. Bu açı­dan avukata, müvekkilinin menfaatini koruduğu oranda, savunma sınırları içinde kaldığı sürece mutlak bir dokunulmazlık tanınmıştır. Bu mutlak dokunulmazlık zırhının sebebi avukatı devletin çıplak veya dolaylı baskısından korumaktır.

Avukat, ceza yargılamasında, devletin ceza talebine ilişkin kamu yararı kar­şısında, sanığın bireysel menfaatlerini temsil eder. Avukat sanığın savunmasını yapan vekil olarak, sanığın haklarını etkin ve kapsamlı bir biçimde korumak, yar­gılamada müvekkil yararına olan hususların dikkate alınmasını sağlamak ve bunu yaparken de hukuk düzeni ihlallerinden kaçınmak durumundadır. Ancak tam anlamıyla bağımsızlığa sahip olan bir müdafi bu görevleri tam olarak yerine geti­rebilir. Bu bakımdan, sanığın savunmasına ilişkin metnin özgürce hazırlanmasına getirilecek her türlü sınırlama veya avukatın savunma yaparken herhangi bir en­dişeye kapılmasına ve görevini gereğince yapamamasına yol açabilecek herhangi bir durum savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Göz önünde bulundurulması gereken çok önemli bir husus avukatın mahke­menin emrinde olmadığıdır. Avukatın mahkemeden talimat alması, mahkemeye tabi olması düşünülemez. Avukat sadece hukuka tabidir.

Aynı şekilde savunma avukatının savcı ile karşılıklı olarak eşit haklara sahip olması, ceza yargılamasındaki silahların eşitliği ilkesinin ve dolayısıyla bağımsız­lığın bir gereğidir.

Görevlerinden doğan ve görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı avukatlar hak­kında dava açılması savcının isteğine bırakılmamıştır. Bu hususta Adalet Bakanlığı’ndan izin alınması gerekir. Adalet Bakanlığı’nın bu hususta verdiği izin, idari bir karar olup bu karara karşı idari yargı yoluna gidilerek, yürütmenin durdurulması istenebilir.

Avukatlar görevlerinden doğan suçlarda nasıl yargılanabilir?

Avukatın sadece yargılama organı olan mahkemelere karşı bağımsız olması ye­terli değildir. Avukat yürütme organı olan Hükümete karşı da bağımsız olmalıdır. Bu bağlamda avukat bağımsızlığı, görevini ne şekilde yerine getireceği konusunda hiçbir makam ve merciinin herhangi bir şekilde avukata talimat verememesini, etkide bulunamamasını gerektirir. Mesleğini icra ederken avukat hiçbir makam ve merciden talimat alamaz.

Avukatlık mesleğine kabul hususundaki yetki ile mesleğin icrasına ilişkin deneti­min tüm avukatların üyesi bulunduğu özel meslek kuruluşu olan barolara ait olması avukatın devlet karşısında bağımsızlığı açısından zorunludur. Avukatların meslek ku­ruluşları olan barolar, Anayasanın idare kısmında (Anayasa m. 135) düzenlenmiştir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olan barolar, kanunda gösterildiği şe­kilde, devletin idari ve mali denetimine tabidir. Barolarda avukatların disiplin açısın­dan denetiminin, yine avukatlardan oluşan bir disiplin kurulu tarafından yapılması, mesleğin devletten bağımsız şekilde yürütülmesini sağlayan çok önemli bir gereklilik­tir. Baroların varlık sebebi salt meslek mensupları olan avukatlara güvence sağlamak olmayıp, bunun ötesinde etkin ve bağımsız savunmayı temin etmektir.

Avukat, üstlendiği vekâlet işi karşılığında alacağı vekâlet ücretini kural olarak müvekkil ile birlikte serbestçe kararlaştırır (Av.K. m. 163/2). Bu konuda bazı sınır­lamalar (Av.K. m. 163) bulunmakla birlikte asıl olan bu ücretin taraflarca serbestçe kararlaştırılmasıdır. Bu da avukatın devlet karşısında bağımsızlığının bir gereğidir.

Avukat-Müvekkil İlişkisinde Bağımsızlık

Avukat müvekkili yararına faaliyette bulunan, müvekkiline hukuki yardım sunan bir meslek mensubudur. Vekil konumundaki avukatın iradesi müvekkilin iradesi ile sınırlıdır ve bu nedenle avukatın karar verme serbestîsi kısmen sınırlanmış­tır. Bu durumla birlikte avukat müvekkile tabi değildir. Avukat, meslek gerekleri doğrultusunda müvekkilinden bağımsız olmak zorundadır. Bu bağlamda avukat gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek için suç delillerini yok eden, gizleyen, de­ğiştiren ve bozan bir kişi konumuna giremez.

Avukat, müvekkili ile vekâlet ilişkisi dışında bazı ekonomik bağlantılar kurar ise bağımlılık tehlikesi ortaya çıkar, böyle bir tehlikenin önüne geçmek için avu­katın meslek icrasında bağımsızlığını korumakla yükümlü olduğuna ilişkin genel bir meslek hukuku kuralı getirilmiştir.

Avukatın müvekkilden vekâlet ücreti alması avukatın müvekkile bağımlı olmasını gerektirmez. Zira yargıç- savcı maaşını devletten, noter ise ücretini işlem yaptıran ilgi­liden almaktadır. Bu durumla birlikte mesleğini yaparken ne yargıç devlete, ne de no­ter ücret karşılığı işlem yaptığı ilgiliye bağımlıdır. Avukatın müvekkilden, müdafiinin sanıktan ücret alması da avukatın müvekkil veya sanığa bağımlı olmasını gerektirmez.

Avukatın müvekkilinden bağımsız olmasının bir gereği de avukatın kendisine teklif edilen vekâlet işlerini kabul edip etmemek konusunda serbest olması ve her zaman vekâletten çekilebilmesidir.

Ayrıca avukat, müvekkil taleplerinden meslek kurallarının ihlaline yol açabi­lecek nitelikte olanları yerine getirmek zorunda da değildir. Avukat müvekkilinin hukuka aykırı taleplerini hiç bir şekilde yerine getirmemelidir.

Müvekkilden bağımsız olma gerekliliği nihai olarak her avukatın ekonomik durumu, geliri ve malvarlığı ile ilgili olan bir husustur. Sadece ekonomik bakım­dan rahat olan bir avukat, vekâlet teklifini red veya kabul konusunda vereceği kararda gerçekten bağımsız olabilir. Yine sadece bu niteliği haiz bir avukat, mes­leki yükümlülükleriyle bağdaşmayan müvekkil taleplerini kolayca geri çevirebilir. Buna karşılık, ekonomik güçlüklerle mücadele etmek zorunda olan bir avukat ise, hukuk ve adalet için değil, fakat yaptığı işin kendisine ortalama bir yaşam stan­dardı sunması için uğraş vermek zorunda kalacaktır.

Avukatın Toplumdan Bağımsızlığı

Avukatın toplumdan bağımsızlığından kast edilen yargılama makamı olan avu­katlığın ifası sırasında toplumsal baskılardan ve manipülasyonlardan (hileli yön­lendirmelerden) korunmasıdır. Basın ve kamuoyunun, avukatın faaliyetine engel olmaması, toplumun avukat tarafından yapılan savunmanın ciddiyetine ve içeri­ğine doğrudan veya dolaylı etkide bulunması engellenmelidir.

Özellikle içinde bulunduğumuz yüzyılda iletişim kanallarının tekelleştiği, En­formasyon bolluğu, iletişim şebekelerinin yaygınlığı, hızlı haber akışı hızlı haber akışı, GSM’lerin yaygınlaşması gibi gerçekler toplumları derinlemesine analiz yapmalarından mahrum bırakmaktadır. Sonuç ise “Hiçbir zaman bu kadar çok insan, bu kadar küçük bir gurup tarafından iletişimsizlik içinde tutulmadı” (Edu- ardo GALEANO, Dilsizler Kırallığı, Express Dergisi, 13 ocak 1996, Syf 10) tespiti artık genel kabul haline gelmiştir.

İddia ve Savunma Dokunulmazlığı

İddia ve savunma dokunulmazlığı bağlamında yargı mercileri ve idari makamlar nezdinde yapılan yazılı ve sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında avu­katın kişilerle ilgili olarak somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunması halinde avukata ceza verilmez. Ancak bu cezasızlık için bu isnat ve değerlendirmelerin gerçeğe dayanması, savunma konusu ile sınırlı, yasal çerçeve içinde olması ve avukatlık onuruna yaraşır bir üslup içinde bulunması gerekir.

Avukatın savunma sınırları içinde kalmayan, söylenmesinde ve yazılmasın­da hukuki bir yarar bulunmayan, muhatapların sosyal, kişisel veya ekonomik hayatlarına saldırı oluşturacak söylemleri savunma sınırını aşması sonucunu doğuracaktır.