TCK m 122 Ayırımcılık Suçu ve Cezası

MADDE 122.- (1) Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, (Ek İbare: 01.07.2005- 5378/41.md.) özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;

1. Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icra­sını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan,
2. Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,
3. Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,

Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Açıklama

5237 sayılı YTCK.nun “ayırımcılık” başlıklı 122.maddesinde düzenlenen suçun 765 sayılı ETCK’da karşılığı yoktur.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Suçla Korunan Hukuksal Değer

Anayasamızın “kanun önünde eşitlik” ilkesini düzenleyen 10.maddesi hükmüne göre; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçirilme­sini sağlamakla yükümlüdür.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik il­kesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Bu maddede herkesin hiçbir ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiş ve bu ilkenin vazge­çilmez ve doğal sonucu olarak kişiler arasında hiçbir şekilde ayırım yapılamayacağı, ayrıca, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa ayrıcalık tarunamayacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. “Kanun önünde eşitlik ilkesi” AİHS’nun 14.maddesinde “Ayırımcılık yasağı” başlığıyla düzenlenmiş ve uluslararası alcında demokrasinin vazgeçilmez ve evrensel nitelikteki bir ilkesi olarak kabul edilmiştir.

YTCK.nun 122.maddesi, insanlar arasında, yürürlükteki kanun ve nizamların izin vermediği ayırımlar yapılarak, bazı kişilerin hukukun sağladığı olanaklardan yoksun hale getirilmelerini cezalandırmaktadır. Amaç, vatandaşlar arasında çeşitli etmenlere dayanan grup mensubiyeti nedeniyle ayrım yaptırmamaktır.madde hükmü böylece aslında millet bireyleri arasında bölücülük yapılmasını önlemek amacını gütmektedir. Madde aslında; temel hak ve hürriyetlerden çalışma hakkı, mülkiyet hakkı, yerleşme özgürlüğü gibi temel hakların ayırımcılık yapılarak orta­dan kaldırılmasına yönelik eylemleri engellemek ve yaptırıma bağlamak amacını gütmektedir. Bu şekilde salt ayırımcılık (discrimination) cezalandırılamamakta, bunun maddede yer alan şekillerde kişinin bazı temel hak ve hürriyetlerini kısıtla­ma amaçlı olan ve fiili sonuçlar doğuran yansımaları cezalandırılmaktadır. Bu yönü ile 122.madde hükmü, ayırımcılık oluşturan eylemlere ilişkin özel bir hüküm niteli­ği taşımaktadır.

Suçla korunmak istenilen hukuksal yarar; insanlar arasında hukukun izin ver­mediği ayırımlar yapılarak, insanlığın ortak kültür mirası ile bağdaşmayan ilkel düşüncelerle, anayasal hakların sağladığı olanakların kötüye kullanılması suretiyle, iş/çalışma ve mülkiyet özgürlüğünün çiğnenmesinin, kişilerin bu haklardan yoksun kılınmasının engellenmesidir.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Suçun Faili

Bu suçun faili herhangi bir kimse olabilir.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Suçun Mağduru

Bu suçun mağduru herhangi bir kimse olabilir. Mağdurun vatandaş veya yabancı olmasının bir önemi yoktur.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Suçun Maddi Unsuru

122/1.fıkrada, suçun maddi unsurları üç ayrı bentte ayrı ayrı belirtilmiştir. Buna göre suçun maddi unsurunu oluşturan fiiller; kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, özürlülük, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;

1. Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alın­mamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlamak,
2. Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddetmek,
3. Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engellemektir.

Bu seçimlik hareketlerden birinin yapılmasıyla ayırımcılık suçu tamamlanır. An­cak suçun oluşabilmesi için bu hareketlerin ayırımcılık saikine bağlı olarak gerçek­leştirilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, olumsuz nitelik arzeden ve ihmal tabiatında bulunan bütün bu seçimlik hareketlerin suçu oluşturabilmesi için, kişilere karşı kökenleri, cinsiyetleri, aile durumları, örf ve adetleri, siyasi düşünceleri ve değişik felsefi inançları, ayrı bir etnik gruba mensup bulunmaları, farklı ırk, din, mezhep mensubu bulunmaları nedeniyle gerçekleştirilmiş olması aranmıştır. 1.7.2005 tarihli ve 5378 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle “özgürlük” ibaresi de 122/1.fıkraya ekle­nerek, fiziksel özründen dolayı kişiler hakkında ayırımcılık yapılması hali de suçun kapsamına alınmıştır. Maddede örnekseme yöntemiyle sayılan bu sebeplerin ortak özellikleri bunlardan pek çoğunun (dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük) kişinin doğu­muyla başlaması, diğer sayılan sebepler (siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mez­hep) de dahil tüm bu sebeplerin devamlı ve istikrarlı bir karaktere sahip olmasıdır. Bu nedenle maddedeki “ve benzeri sebeplerle” ibaresinin dar yorumlanması, her­hangi bir başka sebebin değil, sayılan sebeplerde olduğu gibi devamlılık ve istikrar­lılık arzeden bir sebeple yapılan ayırımcılığın 122.madde kapsamında sayılması, örneğin bu sayılanlarla benzer özelliği bulunmayan “ekonomik bir gruba mensubi­yetin” bu suçun kapsamında sayılmaması gerekir.

Örneğin, failin bir işe alınmak için aranan tüm koşulları taşımasına rağmen be­lirtilen ayırım nedenlerinden birine (örneğin Hıristiyan dinine mensup olduğu ne­denine) dayalı olarak işe alınmaması halinde bu suç oluşur. Buna karşılık, işe alın­mak için aranan mesleki koşulları taşımayan bir kişinin işe alınmaması halinde bu suçun oluştuğundan söz edilemez.

122/1.fıkranın (c) bendindeki seçimlik hareketle işlenen suç, maddede sayılan ayırım sebeplerine dayalı olarak kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunması­nın engellenmesiyle tamamlanmaktadır. Buradaki “olağan ekonomik etkinlik” kavramından ne anlaşılması gerektiği maddenin gerekçesinde açıklanmamışsa da ifade, soyut ve geniş olarak seçilmiştir. Bununla birlikte kişinin parasal yarar sağ­lamasına dayanan her türlü alışveriş ya da sözleşme ilişkisi olağan ekonomik etkin­lik olarak değerlendirilmelidir. Ancak, kişiye parasal bir yarar sağlanamayan ödünç borç veya emanet vermek ve başka etkinlikler olağan ekonomik faaliyet olarak de­ğerlendirilemez.

Suçun maddede sayılan ve benzeri ayırım sebeplerine dayalı olarak işlenip iş­lenmediği meselesinin, her somut olayın özelliklerine ve kanıt durumuna göre mahkemece bir ispat sorunu olarak değerlendirilip çözümlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekir.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Suçun Manevi Unsuru

Ayırımcılık suçunun manevi unsuru, maddede sayılan ve benzeri sebeplerle ayı­rım yapmak amaç ve saikiyle üç ayrı bent halinde belirtilen seçimlik hareketlerden biri veya birkaçının işlenmesi ile oluşur. Diğer bir deyişle, ayırımcılık suçunu oluş­turan fiiller ancak kasten işlenebilir, ancak bir fiilin ayırımcılık olarak cezalandırıla­bilmesi için failde genel kast bulunması yeterli olmayıp ayırımcılık özel kastının da bulunması gerekir. Ayırımcılık özel kastı, bu suçu diğer bazı suçlardan örneğin ihaleye fesat karıştırma (235.md.) suçundan ayırmaya yarayan en önemli kriterdir.

Ülkenin yüksek menfaatlerine aykırılığı nedeniyle örneğin yabancılara taşınmaz mal satılmamasını düşünen bireyin kendi taşınmaz malını yabancıya satmayı red­detmesi veya uluslararası veya ülke çıkarlarına aykırı tutum ve davranışlarından dolayı bir yabancı ülkenin örneğin Fransız şirketlerinin mallarının alınıp satılması­nın protesto edilmesi bu bağlamda ayırımcılık özel kastı bulunmadığından 122.maddede yazılı suçu oluşturmaz.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Suça Etki Eden Nedenler

Bu suçun cezasının ağırlaştırılmasını veya daha az ceza verilmesini gerektiren özel bir neden öngörülmemiştir.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Teşebbüs

Bu suça teşebbüs mümkündür.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu İştirak

Bu suça iştirak bir özellik arzetmez. Bu nedenle suça fail, azmettiren veya yardım eden düzeyinde iştirak mümkündür.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu İçtima

Suçların içtimai konusunda özel bir hüküm getirilmediğinden bu hu­susta genel hükümler (42-44.md.) uygulanacaktır. Suçun zincirleme suç (43.md.) biçiminde işlenmesi mümkündür. Bu suçun işlenmesi sırasında fail başka suçları da işlemişse örneğin, maddede sayılan mensubiyetlerinden dolayı mağduru aşağıla­mışsa suçun işleniş biçimine göre 125/3-b, halkın bir kesimini alenen aşağılamışsa unsurların varlığı halinde 216/2 veya 3., bu ayırım nedenlerinden dolayı hileli dav­ranışlarla ihaleye fesat karıştırmışsa 235/2.maddelere uyan suçlardan dolayı gerçek içtima kuralları uyarınca cezalandırılması gerekir.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Kovuşturma

Suçun soruşturma ve kovuşturması C.Başsavcılığınca genel hü­kümlere göre re’sen yapılır. Fail, bir kamu görevlisi olup da suçu idari bir görevinin icrası sırasında işlemişse soruşturmanın 4483 sayılı Kanunda öngörülen usule uy­gun olarak yürütülmesi gerekir.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Görevli Mahkeme

5235 sayılı Kanunun 10.maddesi uyarınca, bu suç dolayı­sıyla açılan davaya bakma görevi sulh ceza mahkemesine aittir.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Suçun Yaptırımı

Altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır.

TCK m 122 Ayırımcılık Suçu Dava Zamanaşımı

YTCK.nun 66/1-e bendi uyarınca bu suçun dava zamana­şımı süresi sekiz yıldır.