TCK m. 88 Kasten Yaralamanın İhmali Davranışla İşlenmesi

MADDE 88.- (1) Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, verile­cek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir. Bu hükmün uygulanmasında kasten öl­dürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur.

TCK m. 88 Kasten Yaralamanın İhmali Davranışla İşlenmesi Açıklama

88.maddede, ETCK’da karşılığı olmayan bir hükme yer verilmiş ve bir yenilik olarak “kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi” cezanın indirilmesini ge­rektiren bir neden olarak öngörülmüştür.

“İhmal”; “kişiye belli bir icari davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hallerde, bu yükümlülüğe uygun davramlması” anlamına gelmektedir.

Failin ihmali davranışla kasten yaralama suçundan sorumlu tutulabilmesi için, neticeyi önlemek hususunda soyut bir ahlaki yükümlülüğünün varlığı yeterli de­ğildir; bu hususta hukuki bir yükümlülüğünün varlığı gereklidir. 88/1.fıkranın ikin­ci cümlesi uyarınca, bu hükmün uygulanmasında 83.maddede öngörülen “kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar gözönünde bulundurula­caktır. Buna göre;

Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen yaralanma neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

1. Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
2. Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının vücut bütünlüğü ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

gerekir.

Neticeyi önleme yükümlülüğü, bazı durumlarda koruma ve gözetim yükümlü­lüğüne dayanmakta ve kaynağını kanundan almaktadır. Örneğin; TMK’nun 335 vd.maddeleri uyarınca velayet ilişkisinin gereği olarak ana ve babanın çocukları üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülük çocu­ğun reşit olmasıyla sona ermektedir. Keza, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu’nun 9b maddesine göre Kurumun, korunmaya, bakıma ve yardıma muhtaç çocuk, özürlü ve yaşlıların korunmasına ilişkin yükümlülüğü de bu tür garantörsel bir yükümlülüktür.

Koruma ve gözetim yükümlülüğü, bir sözleşme ilişkisinden de kaynaklanabilir. Örneğin, bir çocuk bakıcısının, koruma görevi üstlenen kişinin, cankurtaran, itfaiye eri, dağ rehberi, kayak ve yüzme öğretmeni, hekim, hemşire ve bekçilerin koruma ve gözetim yükümlülükleri gönüllü üstlenmeye (sözleşmeye) dayalıdır.

Neticeyi önleme yükümlülüğü, öngelen tehlikeli eylemden de kaynaklanabilir. Örneğin, piyasaya sürüldüğünde herhangi bir tehlikesi saptanmamış olan ve fakat daha sonra sağlığa zararlı yönleri tespit edilen gıda, ilaç veya kozmetik ürünlerinin ya toplatılması yada müşterilerin uyarılması gerekir. Arazisinde yapay bir göl oluş­turan kişi, orayı yüzmeye açmış olmasa dahi, tehlikeleri gösteren işaret levhaları koyması ve göle geçişleri engelleyici tedbirleri alması gerekir. Araç sahibi, trafiğe çıkmaya elverişli olmayan bir aracın kullanılmasını engellemekle yükümlüdür. İnşaat sahibi ve inşaatı yapan, inşaat bölgesini emniyet altına almalıdır. Bu örnek­lerde olduğu gibi, failin yaptığı şey başkalarını tehlikeye soktuğundan, tehlikenin neden olabileceği sonuçları önlemeyi ihmalinden dolayı sorumluluğu söz konusu olmaktadır.

Failin belirtilen bu yükümlülük kategorilerinde ihmali bir davranışı sonucunda kasten yaralamadan sorumlu tutulabilmesi için hem genel olarak (objektif) ve hem de bireysel olarak (sübjektif) hareket olanağı (yeteneği) bulunması gerekir. Yardım edecek veya neticeyi önleyecek durumda olmayan bir kimsenin bir şeyi ihmal ettiği söylenemez. Ancak, başkalarının devreye sokulabileceği durumlarda veya birden fazla hareketin alternatif olarak elverişli bulunduğu durumlarda hareket yeteneği­nin bulunmadığından söz edilemez. Diğer yandan neticenin ihmalde bulunan faile, objektif olarak yüklenebilmesi, yani failin ihmali davranışı ile netice arasında neden­sellik bağlantısı bulunması gerekir. Buradaki nedensellik, faille ilgili olmaksızın her­hangi bir nedenle sürece failin müdahale etmemek suretiyle neticenin gerçekleşmesi­ne neden olma şeklinde (ikincil nedensellik dolayısıyla) kendisini göstermektedir.

İhmali davranışla sebebiyet verilen yaralanma neticesinden sorumlulukta failin kastı, kanundan, sözleşmeden veya öngelen tehlikeli eylemden kaynaklanan yü­kümlülüğü bulunmasına karşın, tipik durum karşısında ve kendi hareket kabiliye­tinin de bilincinde olarak, hareket etmeme kararı alması veya olayı sadece kendi akışına bırakmış olması şeklinde tezahür etmektedir. Fail neticeyi önleme yükümlü­lüğünün bilincinde olmasına rağmen, neticeyi önlemek için hareket etmez ve neti­cenin “zaten gerçekleşmeyeceği” düşüncesiyle hareketsiz kalırsa bu durumda, failin bilinçli taksirden sorumluluğu söz konusu olur.

88.maddede, kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadar indirilebileceği öngörülmüştür. Hâkim somut olayda tehlikenin ağırlığını gözeterek indirim oranını belirleyecektir.