TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Suçu ve Cezası

MADDE 91.- (1) Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusu­nun doku olması halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. 

• Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 
• Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur. Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçeve­sinde işlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. 
• Hukuka aykın yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırı­lır.
• Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandı­rılır. 
• Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde iş­lenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
• Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. 

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Açıklama

“Organ veya doku ticareti” başlığını taşıyan 91,madde esas itibariyle 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunda düzenlenen hükümleri de kapsamına alan bir içeriğe sahiptir. Madde hükmünün ETCK’da tam bir karşılığı olmamakla birlikte 201/b maddesinin 1.fıkrasında “insan ticareti” suçu­nun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerin “vücut organlarının verilme­sini sağlamak maksadıyla” işlenmesi insan ticareti suçu olarak tanımlanmaktaydı.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Suçla Korunan Hukuksal Yarar

Bu suçlarla korunmak istenilen hukuksal yarar, kişilerin en temel hakları olan ve Anayasanın 15/2 ve 17/2.maddelerinde güvence altına alınan yaşama hakkı ve buna bağlı olarak vücut bütünlüğünün korunmasıdır. İnsan hayatı ve vücut bütünlüğü, ceza hukuku tarafından korunan değerlerin başında gelmektedir.

Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alınması, ölenin yakınlarının şahsiyet haklarını ihlal eden bir eylem olması nedeniyle bu haksızlık içeriğinden dolayı suç olarak tanımlanmıştır. Diğer yandan, bir çok ülke ceza mevzuatında olduğu gibi insan organ veya dokularının alınıp satılması ahlaka aykırı görüldüğü için ve ayrıca vericiden alınan hastalıklı organ veya dokunun alıcıya nakledilmesi ve alıcının bundan zarar görmesi olasılığı da gözetilerek organ veya doku ticareti suç olarak tanımlanmıştır.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Suçun Konusu

91.maddede tanımlanan suçların maddi konusu, hukuka aykırı olarak yaşayan kişiden veya ölüden alınan “organ veya doku”dur.

“Organ”, canlı bir organizmanın, dokulardan oluşan, belirli bir görevi olan ve sınırları kesin olarak tespit edilebilen kısmıdır. Bu tanıma göre, böbrek kalp, pank­reas, karaciğer, akciğer, bağırsak, dalak, mide, rallim (uterus) ve deri birer organdır.

“Doku” ise, çok hücreli canlılarda, yapı ve fonksiyon bakımından birbirine benze­yen ve anotomik olarak bir bütünlük gösteren anatomi unsurlarından (hücreler-lifler) meydana gelen yapıya verilen addır. “İnsan kökenli biyolojik madde” kavramı ise organ ve doku kavramlarını da içeren bir üst kavram olarak anlaşılması gerekir.

Tıp ilmi, insan vücudundaki dokuları, fonksiyonları ve özelliklerine göre değişik gruplara ayırmaktadır. Tıbbi açıdan doku olarak kabul edilen anatomi unsurlarının başhcaları kemik iliği, kıkırdak, sinir, kirişlerdeki esnek dokular, kas dokusu, iç salgı dokuları, duyu dokuları ve bağ dokularıdır. Ayrıca, göz bir organ olduğu halde, gözün saydam tabakası (kornea), doku olarak kabul edilmektedir. Bunun gibi, iskelet, kemiklerden oluşan bir sistem, kemik ise bir dokudur. Bugüne kadar başarıyla yapılabilen doku nakillerinin en önemlileri, kornea, kemik iliği, kıkırdak, sinir ve kemik naklidir. Deri hariç organların yenilenebilmesi mümkün değildir. Buna karşılık doku olarak kabul edilen vücut kısımlarının bazıları (kemik iliği, sperm vs.) alındıkları zaman vücut tarafından yenilenebilme özelliğine sahiptirler.

2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 2.maddesinin 1.fıkrasında “Bu Kanunda sözü edilen organ ve doku deyiminden, insan organizmasını oluşturan her türlü organ ve doku ile bunların parçaları anlaşı­lır” denilmektedir. Bu hükme göre, insan organizmasını oluşturan her türlü vücut parçası ya organ yada dokudur. Bunlar 91.maddedeki suçların konusunu oluştura­bilirler. Ancak 2238 sayılı Kanunun 2/2.fıkrasında bazı organ ve dokular bu Kanu­nun muhtevası dışında tutulmuştur. Anılan 2/2.fıkra hükmüne göre, “oto-grefler, saç ve deri alınması, aşılanması ve nakli ile kan transfüzyonu bu Kanun hükümleri­ne tabi olmayıp, yürürlükte bulunan sağlık yasaları, tüzükleri, yönetmelikleri ve tıbbi deontoloji kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir.”

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Suçun Faili Ve Mağduru

Maddede tanımlanan suçların faili herhangi bir kişi olabilir. Bu itibarla hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın yaşayan kişiden organ veya doku alan yada huku­ka aykırı olarak ölüden organ veya doku alan yada organ veya dokusunu satan, satın alan, satılmasına aracılık eden, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan yada belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik ilan veya reklam veren veya yayınlayan herhan­gi bir kişi sıfatı ne olursa olsu bu suçların faili olabilirler. 2238 sayılı Kanunda “or­gan alma” suçunun faili sadece hekimler olabilmekte iken YTCK.nun 91. madde­sinde organ veya doku alma fiilini hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın gerçek­leştiren herhangi bir kişi bu suçun faili olabilmektedir. Ancak, kanaatimizce uzman­lığı gerektiren organ ve doku alma fiilinin hekim olmayan kimseler tarafından ger­çekleştirilmesi neredeyse imkânsız gibi görünmektedir.

Suçun mağduru ise, l.fıkradaki suç bakımından organ veya dokusu alınan kişi, 2.fıkradaki suç bakımından organı alman ölünün yakınları, diğer fıkralardaki suçlar bakımından, kamu düzeni bozulan devlettir.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Suçun Maddi Unsuru

1.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru

91.maddenin 1.fıkrasında, hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, yaşayan ki­şiden organ veya doku alınması suç oluşturmaktadır. Yaşayan bir kimseden organ veya doku alınabilmesi için gerekli olan en önemli hukuki şart, vericinin rızasıdır. Vericinin açıkladığı rızasının hangi koşullarda hukuken geçerli olacağı ilgili mev­zuatta düzenlenmiştir. Canlı bir insandan organ veya doku alınması, bedensel bü­tünlüğe yönelik doğrudan, ağır ve geri dönülemez sonuçlar doğuran bir eylem olduğundan, kural olarak bu değerin kişinin tasarruf alanı dışında bulunduğu ge­rekçesi ile hukuka aykırı sayılması gerekmektedir. Canlı bir insanın, ancak bu du­rumu haklı gösterecek üstün bir amacın varlığı halinde hukuka uygunluk sağlaya­bilecektir. “Biyolojik madde alındığı zaman vericinin uğrayacağı zararla, elde edilecek yarar karşılaştırıldığında, elde edilecek yarar vericinin zararını ikinci plana itiyor ve bu zarara katlanmayı haklı gösteriyorsa üstün amacın varlığından söz edilir.”

Nitekim, 2238 sayılı ODASNHK’nun 8.maddesinde, “vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınması” yasaklanmıştır. Bu itibarla, vericinin rızasıyla alınacak olan organ veya dokunun bu kişinin hayatını tehlikeye düşürmemesi, vücudunda büyük bir organik eksiklik yaratmaması, alınan biyolojik maddenin yokluğuna rağmen topluma ve ailesine karşı olan görevlerini aksatmadan yerine getirebilmesi lazımdır. Örneğin, kalp gibi, alındığında vericinin hayatını sona eğdirecek olan organın alınması, vericinin rızası olsa dahi mutlak surette zararlıdır ve hukuka aykırıdır. Çünkü bu tür organların alınmasına her şeyden önce TMK’nun 23.maddesi engeldir. Çift olan organlardan birinin alınması halinde de vericinin az yada çok zarar görmesi kaçınılmaz ise de müdahalenin üstün bir amaç için yapılmış olması eylemi hukuka uygun hale getir­mektedir. Buradaki üstün amaç, hayatı insan kökenli biyolojik madde nakline bağlı olan bir kimsenin bulunması ve nakil yapıldığında bu kişinin tekrar eski sağlığına döndürülebilecek olmasıdır. 2238 sayılı Kanunun 7/e maddesinde, hekimlerin in­sancıl amaca uymayan bir düşünce ile verilmek istenen organ ve dokuların alınma­sını reddetmek zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. Örneğin bilimsel amaçlarla yaşayan kişilerden organ veya doku alınması halinde vericinin göreceği zarar elde edilecek olan menfaatten fazla olduğundan üstün bir amacın varlığından söz edile­mez, bu müdahaleye kişinin rıza göstermesi dahi hukuka aykırılığı ortadan kal­dırmaz. Zira, TMK’nun 24/2.fıkrasına göre; “kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar yada kamunun verdiği yetkinin kulla­nılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldı­rı hukuka aykırıdır.”

2238 sayılı Kanunun 6.maddesine göre, vericinin rızası olmaksızın organ veya doku alınması mümkün değildir. Vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve her türlü etkiden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı irade beyanı ge­reklidir. Vericinin en az iki tanık huzurunda sözlü olarak iradesini beyan etmesi ve bunun da bir tutanakla tespit edilmesi halinde de bu irade beyanı geçerlidir. Fakat tutanağın verici tarafından da imzalanması gerekir. Verici ister yazılı, ister sözlü olarak iradesini beyan etsin, her iki durumda da vericinin irade beyanını ihtiva eden belgenin hekim tarafından onaylanması üzerine insan kökenli biyolojik mad­delerin alınması, aşılanması ve naklinin mümkün olacağı hükme bağlanmıştır. Bu açıdan 2238 sayılı Kanunun ö.maddesi ile TMK’nun 23/3.maddesi uyum içindedir. Kişinin kendisinden organ veya doku alınmasına gösterdiği rızanın açık ve sağlıklı bir irade beyanı biçiminde olması, vericinin böyle bir operasyona rıza verme ehliye­tine sahip olması gerekir. Yasal temsilcinin rızası veya vericinin örtülü (varsayılan) rızası hukuken geçerli değildir.

2238 sayılı Kanunun 5.maddesi uyarınca, onsekiz yaşını doldurmamış ve mü­meyyiz olmayan kişilerden organ ve doku alınması yasaktır. Kanunun 3.maddesi, ticari amaçla veya herhangi bir çıkar elde etmek amacıyla organ ve dokuların alın­ması ve satılmasını yasaklamıştır. Böyle bir amaç güdülerek verilen rıza hukuken geçersizdir. Nitekim, Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 21.maddesine göre, “insan bedeni ve parçaları, kendi başına hiç bir ticari kazanca konu olamaz.” 2238 sayılı Kanunun /.maddesinde, vericinin evli olması durumun­da eşinin organ bağışı işleminden haberinin olmasını aratmakta ise de bu hüküm organ vericisinin rızasının geçerlilik koşulu olmayıp eşin rıza göstermemesi halinde yapılan nakil yine de geçerli kabul edilmektedir. Kanaatimizce, vericinin rızasının hukuken geçerli sayılabilmesi için açıklanan rızanın yeterli bilgilendirmeye dayalı olması gerekir. Bu itibarla hekimin vericiye onun kararını etkileyebilecek her şeyi bildirmesi ve hiçbir şeyi saklamaması gerekmektedir.

Verilen rızanın geçerli olabilmesi, hile yada tehdit sonucu verilmiş olmamasına bağlıdır. Bunun gibi rızanın hukuka, ahlaka yada kişilik haklarına da aykırı olma­ması gerekir. Örneğin, yapılması düşünülen sperm, yumurtalık yada embriyo nakli hukuka, ahlaka yada kişilik haklarına aykırı ise, verilen rıza müdahaleyi hukuka uygun hale getirmeye yetmez. Bu tür nakillerde eşin de rızasının alınması gerekir. Evli vericinin sperm veya yumurta hücresini eşin rızası olmadan başkasına vermesi eşin kişilik haklarını ihlal eder.

Organ veya dokunun vericinin rızasına dayalı olarak alınmasına ilişkin sözleş­me, TMK’nun 23 ve BK’nun 19/11.maddelerine aykırı olduğu takdirde geçersiz sayı­lır ve rızanın hukuken geçerli olduğundan söz edilemez. TMK’nun 23/2. fıkrasın a göre, “kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka yada ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz. BK’nun 19/II.maddesine göre de, taraflar, bir akdin konusunu kanunun gösterdiği sınırlar dahilinde serbestçe tayin edebilirler. Fakat yapılan ak­din, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve şahsiyet haklarına aykırı olmaması gerekir. Eğer alıcı için beklenen fayda ile vericinin uğrayacağı zarar arasında büyük bir oransızlık varsa yada organ veya doku üstün bir amaç için değil de örneğin, maddi bir menfaat sağlanması için yada bir hekimin bir deneyi icra edebilmesi için alınıyorsa veya sperm, yumurta hücresi, embriyo yabancı bir kadına aşılanmak için alınıyorsa böyle bir muamele toplumun ahlaki değerleri ile çelişti­ğinden hukuka uygun sayılamaz.

Yukarıda açıklanan hukuki şartların bulunmaması halinde, hukuken geçerli rı­zaya dayalı olmaksızın, yaşayan kişiden organ veya doku alınması 91/1.fıkraya uyan suçu oluşturur. Suç, organ veya dokunun vericinin vücudundan alınmasıyla tamamlanır.

2.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru

91.maddenin ikinci fıkrasında ise, ölüden organ veya doku alınması, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu fiili suç olmaktan çıkaran rızanın hangi koşullarda huku­ken geçerli olacağı yine ilgili mevzuatta düzenlenmiştir.

2238 sayılı Kanunun “ölüden organ ve doku alma koşulu” başlıklı 14.maddesi hükmüne göre;

“Bir kimse sağlığında vücudunun tamamını veya organ ve dokularını tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlar için bıraktığını resmi veya yazılı bir vasiyetle belirtmemiş veya bu konudaki isteğini iki tanık huzurunda açıklamamış ise sırasıyla ölüm anın­da yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisi­nin, bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının muvafakatiyle ölüden organ ve doku alınabilir.

Aksine bir vaziyet veya beyan yoksa kornea gibi ceset üzerinde değişiklik yap­mayan dokular alınabilir.

Ölü, sağlığında kendisinden ölümünden sonra organ veya doku alınmasına kar­şı olduğunu belirtmemişse organ ve doku alınamaz.

Kaza veya doğal afetler sonucu vücudunun uğradığı ağır harabiyet nedeniyle yaşamı sona ermiş olan bir kişinin yanında yukarıda sayılan kimseler de yoksa, sağlam doku ve organları tıbbi ölüm halinin alınacak organlara bağlı olmadığı 11.maddede belirlenen hekimler kurulu raporuyla belgelemek kaydıyla, yaşamı organ ve doku nakline bağlı olan kişilere ve naklinde ivedilik ve tıbbi zorunluluk bulunan durumlarda vasiyet ve rıza aranmaksızın organ ve doku nakli yapılabilir. Bu hallerde adli otopsi, bu işlemler tamamlandıktan sonra yapılır ve hekimler kuru­lunun raporu adli muayene ve otopsi tutanağına geçirilir ve evrakına eklenir.

Ayrıca, vücudunu ölümünden sonra inceleme ve araştırma faaliyetlerinde fay­dalanılmak üzere vasiyet edenlerle yataklı tedavi kuramlarında ölen veya bunların morglarına getirilen ve kimsenin sahip çıkmadığı ve adli kovuşturma ile ilgili ol­mayan cesetler aksine bir vasiyet olmadığı takdirde 6 aya kadar muhafaza edilmek ve bilimsel araştırma için kullanılmak üzere ilgili yüksek öğretim kuramlarına veri­lebilirler. Bu cesetlerin defin hususu dahil tabi olacakları işlemler Adalet, İçişleri, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlıklarınca bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 3 ay içinde çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”

Maddede sözü edilen “zorunluluk hali” YTCK.nun 25/2.maddesinde sözü edilen zorunluluk hali değildir. Burada öngörülen koşullara uygun olarak ölüden organ alan ve nakleden hekim YTCK.nun 24/1.maddesinde belirtilen “kanunun hükmünü yerine getirme” hukuka uygunluk nedeninden yararlanmaktadır. Ölünün dış görü­nüşüne zararı olmayan organ ve doku alınması işlemleri ise açık bir rızasızlık hali bulunmadığı sürece gerçekleştirilebilecektir. Bu durumlar dışında, Türk hukuk sistemi ölü vericiden yapılacak aktarmalarda kural olarak öncelikle ölünün vasiye­tini aramakta, bu konuda açıklık bulunmadığında ise 14.maddede belirtilen yakın- lannın rızasını yeterli görmektedir.

Bir kimsenin, kendi geleceğini belirleme hakkı çerçevesinde ölümünden sonra belirli veya bütün organ yada dokularının alınmasına müsaade etmesi mümkün­dür. Ancak, bu irade açıklamanın, resmi veya yazılı bir vaziyetle beyan edilmesi gerekir. TMK’nun 5O2.maddesine göre vasiyet yapabilmek için ayırt etme gücüne sahip ve onbeş yaşını doldurmuş olmak gerekir. Resmi vasiyetname (TMK 532- 537.md.) ve el yazılı vasiyetname (TMK 538.md.) Kanunda belirtilen biçim koşulla­rına uygun olarak yapılmalıdır. Vasiyetnamenin ehliyet ve biçim koşullarına uygun olarak yapılmalıdır. Vasiyetnamenin ehliyet ve biçim koşullarının bulunmaması halinde, böyle geçersiz bir vasiyetnameye dayalı olarak organ veya doku alma ey­lemi hukuka aykırı olur ve 91/2.fıkradaki suç oluşur. Diğer yandan, hukuken geçerli olan vasiyetnamede belirli organ yada dokuların alınmasına izin verilmişse, izin verilmeyen organ yada dokuların alınması da hukuka aykırıdır. Diğer yandan, TMK’nun 515.maddesine göre, ölümle bağlı tasarruflar koşullara bağlanabileceğin­den, örneğin, ölen kişi, vasiyetinde, tam olarak ölmediği halde öldü zannıyla kendi­sinden organ veya doku alınmasından ve bu şekilde yaşamına son verilmesinden duyduğu endişe ile, tam teşekküllü bir hastanede öldüğü takdirde cesedinden or­gan veya doku alınmasını, aksi takdirde alınmamasını vasiyet etmişse, una uyulma­sı gerekir. Çok şiddetli ıstırap çeken bir hastanın, ölüm gerçekleşmeden önce kendi­sinden organ veya doku alınmasını istemesi halinde bu isteği reddedilmelidir. Çün­kü böyle bir durumda hastanın ölümünü öne alacak bir müdahale TMK’nun 23.maddesine göre kişilik haklarına aykırıdır. Bu nedenle hastanın vereceği bir izin geçerli olarak kabul edilemez. Bir kimsenin ölmeden önce kendisinden organ veya doku alınmasını yasaklaması halinde ise artık bu kişinin cesedinden organ veya doku alınamaz, alındığı takdirde eylem suç oluşturur.

Eğer ölen kişinin sağlığında, ölümünden sonra cesedinden organ veya doku alınmasına izin veren yada bunu yasaklayan bir irade açıklaması mevcut değilse, rızalarına itibar edilecek olan yakınları bakımından ölen kişinin yanında bulunması koşuluyla sağ kalan eşe bir öncelik tanınmıştır. Eğer eş ölenin yanında bulunmu­yorsa, yine ölen kişinin ölüm anında yanında bulunan reşit çocuklarının, onlarda yoksa sırasıyla ana veya babasının veya kardeşlerinden birisinin yada yanında bu­lunan herhangi bir yakınının izniyle organ veya doku alınabilir. “Herhangi bir ya­kın” kavramının sadece hısımlık bağı ile bağlı olanlar değil örneğin birlikte yaşadığı arkadaşı, iş ortağı gibi bağlarla bağlı olan kimseler şeklinde geniş olarak anlaşılması gerekir. Sağ kalan eşin bulunmadığı durumlarda diğer yakınlar arasında görüş birliği bulunması, örneğin ölenin reşit çocuklarının görüş ayrılığına düşmemesi gerekir. Ancak, 14.maddedeki sıralamaya göre öncelikli olarak irade açıklamaya yetkili olan bir kimse varsa, daha sırada yer alanların irade beyanlarına artık ihtiyaç yoktur. Ölenin yakınlarının, iradelerini yazılı yada sözlü veya alıcı ile sözleşme yapmak suretiyle bildirmeleri mümkündür. Yakınların izin vermedikleri organ veya dokuların alınması yada verilen iznin sınırlarım aşacak şekilde müdahaleler yapılması hukuka aykırı olur. Ölenin yakınları bu izinlerini, hukuka ve ahlaka aykı­rı olmamak kaydıyla şarta bağlı olarak verebilecekleri gibi, alıcı, hastane, hekim yada aracı kuruma bir yükümlülük yüklemleri yüklemeleri de hukuken mümkün­dür. Yakınların ölüm gerçekleşmeden önce bu konudaki beyanları geçerli değildir.

2238 sayılı Kanunun 13.maddesinde; “11.maddeye göre, ölüm halini saptayan hekimlerin, ölüm tarihini, saatini ve ölüm halinin nasıl saptandığını gösteren ve imza­larını taşıyan bir tutanak düzenleyip, organ ve dokunun alındığı sağlık kurumuna vermek zorundadırlar, bu tutanak ve ekleri ilgili sağlık kurumunda on yıl süre ile saklanır.” hükmüne yer verilerek hekimlere bu konuda bir mükellefiyet yüklenmiştir.

Anılan Kanunun 11.maddesine göre, tıbbi ölüm halinin, bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kuralları ve yöntemleri uygulanmak suretiyle, biri kardiyolog, biri nöro­log, biri nöroşirurjiyen ve biri de anesteziyoloji ve reaminasyon uzmanından oluşan 4 kişilik hekimler kurulunca oybirliği ile saptanması zorunludur. Kanunun 12.maddesine göre; alıcının müdavi hekimi ile organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve nakli gerçekleştirecek hekimlerin, ölüm halini saptayacak olan hekim­ler kurulunda yer almaları yasaktır.

Tıbbın günümüzdeki gelişim düzeyinin ortaya çıkardığı verilere göre, bugün in­sanın ölüm anını saptamanın ölçütü, beyin ölümüdür ve beyin ölümünün gerçek­leştiği durumda artık bir canlıdan söz edilemez. Beyin ölümü tanısının konulabil­mesi, genel olarak üç koşula bağlanmıştır. Bunlar derin koma halinin bulunması, beyin sapı reflekslerinin tam kaybı ve spontane solunumun durmasıdır. Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nin Ek l’inci maddesinde de beyin ölümü esas alınmış ve “beyin fonksiyonlarının tam ve irreversibl (geri dönüşsüz” kaybı” olarak tanımlanmıştır. Aynı yönetmelikte, beyin ölümünün ne şekilde saptanacağına iliş­kin ölçütlerde ayrıntısıyla belirlenmiştir^[1].

Hukuka aykırı olarak (2238 sayılı Kanunun 14.maddesinde öngörülen koşullara uyulmadan) ölüden organ veya doku alınması ile 91/2.fıkrada tanımlanan suçun maddi unsuru oluşur.

3.Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru

91.maddenin 3.fıkrasında “organ veya doku ticareti” suç olarak tanımlanmıştır. 2238 sayılı Kanunun 3.maddesi de ticari amaçla veya herhangi bir çıkar elde etme amacıyla organ ve dokuların alınması ve satılmasını yasaklamıştır. Nitekim, Avru­pa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 21’inci maddesinde de, insan bedeni ve parçalarının, kendi başına hiçbir ticari kazanca konu olamayacağı belir­tilmiş, Dünya Tabipler Birliği de, Ekim 1985’te Brüksel’de yapılan 37’inci Genel Kurul toplantısında kabul edilen bir duyuruyla, organ aktarması için insan organla­rının satılmasını kınamıştır.

91/3.fıkradaki suçun oluşabilmesi açısından kişiden veya ölüden organ veya do­kunun, hukuka uygun bir şekilde alınmış olup olmamasının önemi yoktur. Diğer bir deyişle, organ veya dokunun yaşayan bir kimseden hukuken geçerli veya geçer­siz bir rızaya dayalı olarak yada ölüden hukuka uygun veya aykırı olarak alınmış olup olmaması suçun oluşmasına etkili değildir. Burada önemli olan, organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulmasıdır. Bu bakımdan 91/3.fıkrada tanımlanan suç, çok failli bir suç niteliği taşımaktadır.

Suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketler, organ veya doku satın almak veya satmak veya satılmasına aracılık etmektir. “Aracılık etmek” fiili bakı­mından satış anlaşmasının sağlanmış olması zorunlu değildir. “Satın alma” ve “satma” fiilleri bu konuda anlaşmanın sağlanmasıyla tamamlanır. Ayrıca, paranın yada diğer bir maddi menfaatin sağlanıp sağlanmamasının suçun oluşumuna etkisi yoktur.

1. ve 3. Fıkradaki Suçların Bir Örgütün Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi (91/4.Fıkra)

Maddenin 4.fıkrasına göre, bir ila üçüncü fıkralar arasında tanımlanan, “huku­ken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, yaşayan kişiden organ veya doku alma”; “hu­kuka aykırı olarak ölüden organ veya doku alınması” ve “organ veya doku ticareti” suçlarının, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal sayılmıştır. Bu durumda faillere 91.maddenin 1., 2. ve 3.fıkralarına göre değil 4.fıkrasına göre daha ağır cezalara hükmedilecektir. Ancak, failler hak­kında 91/4.fıkra hükmünün uygulanması ayrıca YTCK.nun 220.maddesinde tanım­lanan suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek yada örgüte üye olmak suçun­dan dolayı cezalandırılmalarına engel oluşturmamaktadır.

5. Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru

Maddenin 5.fıkrasında, hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya do­kunun, saklanması, nakledilmesi veya aşılanması ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Suçun cezalandırılabilme koşulu, saklanan veya nakledilen veya aşılanan organ veya dokunun “hukuka aykırı yollarla elde edilmiş” olmasıdır.

İnsan kökenli biyolojik maddelerin “saklanması”nm söz konusu olabilmesi için her şeyden önce tıbben saklanmasının mümkün olması gerekir. Örneğin, sperm, embriyo ve kornea uzun süre bozulmadan saklanabilmesine karşın, böbrekler en fazla 118 saat saklanabilmektedir. Fakat kalp gibi kısa sürede alıcıya nakledilmesi gereken organların aracı kurumlar tarafından saklanması mümkün değildir. Diğer yandan, organ veya dokunun gerekli teknik imkânları bulunan bir yerde örneğin, göz bankası gibi bir aracı kurumda saklanması gerekir, elverişsiz koşullarda sakla­nan organ veya doku fonksiyonlarını kaybedeceğinden eylem bu suç değil, koşulla­rı varsa ölünün hatırasına hakaret suçunu oluşturabilir.

Organ veya dokunun aşılanabilmesi için, alıcının objektif esaslara ve ilmi verile­re göre tespit edilmesi, tıbbi zorunluluk bulunması, alıcı açısından önemli zararlar doğuracak nitelikte olmamasının yanı sıra alıcıyı sağlığına kavuşturmaya elverişli olması gerekir. Bunun için de allanın aşılama işlemine razı olması ve hekimin de bu nakli onaylaması gerekir. Ancak bu maddi ve hukuki koşullar aşılama yapılacak olan alıcı için geçerli olup bu koşulların var olup olmadığma bakılmaksızın, eğer hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan organın aşılanması söz konusu ise 91/5. fık­radaki suç oluşur.

Organ veya dokunun hukuka aykırı olarak ede edilmesinden maksat, yukarıda 1., 2. ve 3.fıkralarda açıklandığı üzere Kanunda öngörülen maddi ve hukuki koşul­lara uyulmadan organ veya dokunun alınmasıdır. Suç, hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokunun saklanması veya nakledilmesi veya aşılanması anında tamamlanır. Özgü suç niteliğindeki bu suçun faili, hukuka aykırı yollarla elde edildiğini bilerek organ veya dokuyu saklayan aracı özel veya kamu kurumu- nun uzman personeli, aşılama veya nakletme fiilini işleyen uzman hekim veya ekip­te yer alan personel olabilir.

6. Fıkradaki Suçun Maddi Unsuru

Maddenin ö.fıkrasında ise, organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam verilmesi veya yayınlanması ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Nitekim, 2238 sayılı Kanunun 4.maddesine göre, “bilimsel, istatistiki ve haber niteliğindeki bilgi dağıtımı halleri ayrık olmak üzere, organ ve doku alınması ve verilmesine ilişkin her türlü reklam yasaktır. 91/6.fıkradaki suçun oluşabilmesi için ilan veya reklam verme veya yayınlama fiillerinin belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak işlenmesi gerekir. Diğer bir deyişle, henüz alınmış bir organ veya doku olmamasına karşın, bunların belli bir çıkar karşılığında temin edilebile­ceğinin ilan, reklam veya yayın yoluyla açıklanmış olması gerekmektedir. Eğer, hukuka uygun veya aykırı yollarla önceden alınmış olan organ veya dokulara bir şekilde müşteri aranması söz konusu ise eylem bu suçu değil, 91/3.fıkrada tanımla­nan organ ve doku ticareti suçunu oluşturur.

91/6.fıkradaki suç, ilan veya reklamın verilmesi veya yayınlama işleminin ger­çekleştirilmesi ile oluşur. Belli bir çıkar karşılığı olmayan ilan ve reklam verme ve yayınlama eylemleri, örneğin bir babanın kızına böbreğinin birini bağışladığına ilişkin haberin yayınlanması, aracı kurumun insanları organ veya doku bağışına teşvik eden ilan vermesi gibi eylemler bu suçu oluşturmaz.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Suçun Manevi Unsuru

91.maddede tanımlanan suçların manevi unsuru bakımından failde doğrudan kast bulunması gerekir. Bu suçların olası kast veya taksirle işlenmesi mümkün de­ğildir. Ancak, 1.fıkradaki “hukuken geçerli bir rızaya dayalı olmaksızın, yaşayan kişiden organ alma” suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kas­ten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanacağından (91/8.fıkra) bu durumda failin olası kastından dolayı sorumluluğu söz konusu olabilir. Bunun için, organ veya doku alma sonucunda kişinin ölebileceği öngörülmesine karşın failin bu sonu­cu kabullenerek fiili gerçekleştirmiş olması gerekir.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Suça Etki Eden Nedenler

Maddenin bir ila üçüncü fıkralarında tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi 4.fıkrada daha ağır cezayı gerektiren bir hal olarak düzen- lenmiştir.maddenin diğer fıkralarındaki suçlar bakımından (organ ve dokularım satan kişi hariç) cezayı ağırlaştıran veya daha az ceza verilmesini gerektiren özel bir hükme yer verilmemiştir. Organ ve dokularım satan kişi bakımından zorunluluk hali (92.md.) ve etkin pişmanlık (93.md.) halleri ayrıca düzenlenmiştir.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Suçun Özel Görünüş Biçimleri

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Teşebbüs

91.maddede tanımlanan suçlara teşebbüs mümkündür.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti İştirak

Bu suçlara iştirakin her hali (fail, azmettiren, yardım eden) söz konu­su olabilir.maddenin bir ila üçüncü fıkralarındaki suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde 91/4.fıkradaki özel hüküm uyarınca failler cezalan­dırılmakla birlikte ayrıca örgüt (220.md.) suçundan da cezalandırılacaklardır.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti İçtima

2238 sayılı Kanunun 15.maddesinde “bu Kanuna aykırı şekilde organ ve doku alan, saklayan, aşılayan ve nakledenlerle bunların alım ve satımını yapan­lar, alım ve satımına aracılık edenler veya bunun komisyonculuğunu yapanlar hak­kında, fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde iki yıldan dört yıla kadar hapis ve 50.000 liradan 100.000 liraya kadar ağır para cezasına hükmolunacağı ön­görülmüştür.

91. .maddede ise benzer eylemler farklı fıkralarda ayrı birer suç olarak tanımlan­mış, organ veya doku alma suçları bakımından yalnızca hekimlerin değil herhangi bir kimsenin suçun faili olabileceği öngörülmüş, benzer eylemler için farklı unsurla­ra yer verilmiş ve yaptırımlar ağırlaştırılmış olduğundan burada özel-genel yasa ilişkisinden ziyade YTCK.nun 91.maddesinin 2238 sayılı Kanunun 15.maddesiyle örtüşmeyen farklı bir düzenleme olduğunun kabulü ile 91.maddenin uygulanması gerektiği kanısındayız.

Maddedeki suçların zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkündür. Bu durum­da YTCK.nun 43/1 .maddesi uyarınca failin cezalandırılması gerekir. Organ veya dokunun nakledilmesi veya aşılanması sırasında, alıcının yaralanması, bulaşıcı bir hastalığa yakalanması veya ölümü halinde, faile ayrıca bu sonuçlardan dolayı kast veya taksirine göre gerçek içtima kuralları uyarınca ceza tayin edilir. Örneğin, ge­rekli tahlil ve tetkikler yapılmadan AIDS hastalığı bulunan bir vericiden alınan sperm veya yumurta hücresinin alıcıya aşılanması sırasında bu hastalığın bulaştı­rılması halinde aşılamayı gerçekleştiren hekimin taksirle yaralama veya ölüme ne­den olma fiilinden dolayı ayrıca cezalandırılması gerekir.

8. .maddenin 8.fıkrası uyarınca, birinci fıkrada tanımlanan “yaşayan kimseden organ veya doku alınması” suçunun işlenmesi sonucunda organ veya dokusu alı­nan mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Bu durumda faile ayrıca 91/l.fıkradaki ceza uygulanmaz.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Kovuşturma

Maddede tanımlanan suçların soruşturulması veya kovuştu­rulması re’sen yapılır.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Görevli Mahkeme

5235 sayılı Kanunun 10., 11. ve 12.maddeleri uyarınca, 4. ve 8.fıkradaki suçlar bakımından ağır ceza, 1., 3. ve 5.fıkradaki suçlar bakımından asliye ceza, 2. ve 6.fıkradaki suçlar bakımından sulh ceza mahkemeleri görevlidir.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Suçun Yaptırımı

 Maddenin 1. ve 3.fıkralarındaki suçların yaptırımı, suçun konusu organ ise beş yıldan dokuz yıla kadar hapis, suçun konusu doku ise iki yıldan beş yıla kadar hapistir. Maddenin 2.fıkrasındaki suçun yaptırımı ise bir ay­dan (49/l.md.) bir yıla kadar hapistir. Maddenin 1. ve 3.fıkralarında tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde 4.fıkra uyarınca verilecek ceza sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve beş günden az (52/1.md.) olmamak koşuluyla onbin güne kadar adli para cezasıdır. 5.fıkrasındaki suçun yaptırımı, iki yıldan beş yıla kadar hapis, 6.fıkradaki suçun yaptırımı ise bir aydan (49/l.md.) bir yıla kadar hapis cezasıdır.

91.maddenin 7.fıkrası uyarınca, bu maddede tanımlanan suçların, bir tüzel kişi­nin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, özel hukuk tüzel kişi hakkında YTCK.nun 6O.maddesine göre, organ veya temsilcisinin iştirakiyle ve kamu kuru- munun verdiği iznin sağladığı yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi ya­rarına bu suçlardan birinin işlendiğinin kanıtlanarak mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, “iznin iptaline” ve koşullan gerçekleşmişse o suçla bağlantılı olan eşya ve maddi çıkarlann “müsaderesine” ilişkin güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır.

TCK m. 91 Organ Veya Doku Ticareti Dava Zamanaşımı

Maddenin 1.fıkrasının birinci cümlesinde ve 4.fıkrasmda yer alan suçlarda dava zamanaşımı süresi 15 yıldır. Maddenin (8.fıkrası hariç) diğer fıkralarında yer alan suçlarda dava zamanaşımı süresi ise 8 yıldır. Maddenin 8.fıkrasında kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı ve yollama yapılan 81.maddede müebbet hapis cezası öngörüldüğünden dava zamanaşımı süresi 25 yıldır.