TCK m 54 Eşya Müsaderesi Ne Anlama Gelmektedir?

MADDE 54.- (1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kulla­nılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.

• Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarıl­ması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkansız kılınması ha­linde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.
• Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığın­da, müsaderesine hükmedilmeyebilir.
• ÜreHmi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluş­turan eşya, müsadere edilir.
• Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.
• Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.

Getirilen Yeniliklerin Ana Hatları

765 sayılı TCK.nun 36.maddesinde düzenlenen “müsadere” kurumu, 5237 sayılı TCK.nun 54.maddesinde “eşya müsaderesi” ve 55.maddesinde “kazanç müsadere­si” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Getirilen yeniliklerin ana hatları şunlardır:

• Yeni düzenleme ile getirilen temel değişiklik, müsaderenin hukuki niteliğinin bir güvenlik tedbiri olduğunun kabul edilmesidir. Bu nedenle, müsadereye hükme- dilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kim­senin cezaya mahkum olması gerekmemektedir.
• “Suçun işlenmesinde kullanılan” veya “suçun işlenmesine tahsis edilen” eş­yanın müsaderesine karar verileceği kabul edilmiştir. Ancak, bunun için eşyanın iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiği belirtilmiştir. “Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya” ise, suçun icra hareketlerine henüz baş­lanmamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilemeyecektir. Ancak, bu eşyanın niteliği itibarıyla kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesine hükmedilecektir (54/1 md.)
• Bir yenilik olarak, müsadere konusu eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıka­rılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkansız kılınması halin­de; bunun değeri kadar para tutarının (kaim değerin) müsaderesi öngörülmüştür (54/2.md.)
• Getirilen temel değişikliklerden biri de, müsaderede “orantılılık” kuralının kabul edilmesidir. Buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin, işle­nen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağının anlaşılması durumunda, eşyanın müsaderesine hükmedilmeyecektir. Bu hüküm, yalnızca suçta kullanılan eşya yönünden uygulanacaktır (54/3.md.)
• 765 sayılı TCK.nun 36/2.fıkrasında olduğu gibi; üretimi bulundurulması, kul­lanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, her halükarda müsadere edilecektir (54/4.md.)
• “Kısmi müsadere” hususu düzenlenmiştir. Buna göre, bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin, bu kısmı ayır­mak mümkün ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilecektir (54/5.md.)
• Müşterek veya iştirak alinde mülkiyete konu olan eşyanın müsaderesi düzen­lenmiştir. Buna göre, müşterek veya iştirak halinde mülkiyete konu olan eşyada, suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine karar verilmesi öngörülmüştür.

MÜSADERE KAVRAMI, TANIMI VE ÇEŞİTLERİ

Arapça “südur” kelimesinden türetilen “müsadere” kavramı, “meydana çıkma, olma” anlamına gelmektedir. Ceza hukuku terminolojisinde ise, işlenen bir suç karşılığı olarak, suçlunun malvarlığının, tamamı yada bir bölümü üzerindeki mül­kiyetine son verilmesi ve bu mülkiyetin kamusal karakter gösteren bir teşekküle devredilmesi anlamına gelmektedir.

Doktrin ve uygulamada, dilde sadeleşme düşüncesiyle ve öztürkçe olduğu ge­rekçesiyle “müsadere” terimi yerine “zoralım” terimi sıkça kullanılmakta ise de, müsadere kurumundan ziyade elkoyma kavramına yakın bir anlam taşıyan zoralım terimi bu kurumu tam olarak ifade edememektedir. Bu nedenle yeni TCK.da “mü­sadere” teriminin muhafaza edilmesini isabetli buluyoruz.

Gökcen’e göre, “zoralım”m ilk hecesi olan “zor” Farsça asıllıdır ve “alma” işinin sıfatıdır. Zoralım denince “almadaki zorluk” vurgulanmış olur. Bu yüzden “zora­lım” yerine “zorla alım” yada “güçle alım” denseydi, o zaman Türkçe gramer kural­larına daha uygun hareket edilmiş olurdu. Ayrıca “zor”un Türkçe karşılığı, “güç” veya “çetin” olup, bu kelimeler “kolay”ın zıddıdır. O halde “zoralım”, kolay alımın tersini, yani almadaki zorluğu ifade etmektedir. Oysa ki, Devlet açısından almada bir zorluk yoktur. Olsa bile bu zorluk, müsadere safhasında değil, el koyma safhasında­dır. Yazara göre “zoralım” başarıyla türetilmiş bir kelime değildir ve bu nedenle müesseseyi tam olarak ifade eden “müsadere” kelimesi muhafaza edilmelidir.

Doktrinde, ceza hukuku terimi olarak müsadereye ilişkin birbirine benzer ta­nımlar yapılmıştır;

Dönmezer/Erman, müsadereyi, “işlenen bir suç karşılığı olarak suçlunun mal­varlığının tamamı veya bir kısmı üzerindeki mülkiyetinin ortadan kaldırılması ve bu mülkiyetin kamusal karakter gösteren bir kuruluşa devredilmesi” olarak tanım­lamaktadır.

Gözübüyük’e göre müsadere, kanunda yazılı hallerde belli bir veya birkaç şeyin sahibinin mülkiyetinden devletin mülkiyetine geçirilmesidir.

Yüce’ye göre ise, müsadere, bir şeyin kanunda yazılı hallerde mahkeme kararı ile zilyedinden veya malikinden zorla alınarak Devletin mülkiyetine geçirilmesidir.

Doktrinde ve uygulamada müsadere çeşitleri olarak “genel müsadere-özel mü­sadere” ve “zorunlu müsadere-ihtiyari müsadere” ayırımları yapılmaktadır.

“Genel müsadere” doktrinde, suçlunun taşınır ve taşınmaz bütün malvarlığı üzerindeki mülkiyetini kaldıran ve bunları devlete geçiren bir ceza olarak tanım­lanmaktadır.

Müsadere işlemine maruz kalan kimsenin sahip olduğu bütün malvarlığının mülkiyetinin elinden alınıp devlete geçirilmesi demek olan ve kişiyi ekonomik ve sosyal bakımdan sefalete sürükleyen “genel müsadere” cezasını, çağdaş ceza hukuku kabul etmemektedir. Nitekim Anayasamızda bu esastan hareketle 38/7. maddesinde “genel müsadere cezasının verilmeyeceğini” hüküm altına almıştır.

“Özel müsadere” ise, suçlunun malvarlığının tamamının değil de bir kısmının üzerindeki mülkiyetin devlete geçirilmesi, diğer bir ifade ile kanunen suçla ilgili olan belli bazı eşyaya ati mülkiyetin devlete intikali anlamına gelmektedir. Ana­yasamız açık bir biçimde özel müsadereye engel koymuş değildir. Bu anlayış içeri­sinde, TCK.nun 54. ve 55.maddelerindeki düzenlemelerin özel müsadere, özel mü­saderenin de Anayasaya uygun olduğu söylenebilir.

Kanundaki koşulların gerçekleşmesi durumunda müsadere kararı verip verme­mek hakimin takdirinde değilse “zorunlu müsadere”, aksi halde “ihtiyari müsade­re” söz konusudur. Kanunumuz, zorunlu müsadere sistemini benimsemiştir.

Arslan/Azizağaoğlu’na göre Ceza Kanunumuz yeni düzenlemeyle (54., 55.md.) müsadere konusundaki sınıflandırmaya, “eşya müsaderesi-kazanç müsaderesi” ayrımını da eklemiştir.

Müsaderenin Hukuki Niteliği

765 sayılı TCK.nun 36.maddesindeki müsadereye ilişkin düzenlemenin hukuki niteliğinin ceza mı yoksa emniyet tedbiri mi olduğu konusunda yazarlar arasında ve uygulamada görüş ayrılıkları bulunmaktaydı.

5237 sayılı yeni TCK.nun 54. ve 55.maddelerinde yapılan yeni düzenleme ile bu tartışmalara son verilmiş ve müsaderenin hukuki niteliğinin bir “güvenlik tedbiri” olduğu kabul edilmiştir. Müsaderenin hukuki niteliğinin güvenlik tedbiri olarak kabulü nedeniyle, müsadereye hükmedilmesi için yeni sistemde, bir suçun işlenme­si zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkum edilmesi gerekmemektedir. Örneğin suç işlenmesinde kullanılan tehlikeli eşya, bunu kulla­nan fail çocuk veya akıl hastası olması nedeniyle cezalandırılamasa dahi, müsadere­sine hükmedilebilecektir.

Koruma Tedbiri Olarak Müsadereye Konu Eşyaya Elkoyma

Ceza muhakemesinde ispat vasıtası olan ve müsadereye konu olan eşyanın adli- yenin eli altında bulundurulması amacıyla zorla zilyedinin elinden alınmasına “el koyma”, zilyedin rızasıyla bu işlem yapılmışsa buna “koruma altına alma” denil­mektedir. Muhakemenin sonunda müsadere kararının yerine getirilmesi için bu eşyanın adliyenin eli altında bulundurulması gerekmektedir. İşlenen bir suçu ay­dınlatmak için gerekli olan delilleri temin etmek veya müsadereye tabi eşyayı ko­ruma altına almak için yapılan ve bir ceza muhakemesi işlemi olan “el koyma”; hukuki niteliği itibariyle bir koruma tedbiridir.

5271 sayılı CMK’nun “Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkonulması” başlıklı 123.maddesine göre;

“(1) İspat aracı olarak yararlı görülen yada eşya veya kazanç müsaderesinin ko­nusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

• Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.”

İstenen eşyayı vermeyenler hakkında yapılacak işlem 124.maddede gösterilmiş­tir. Buna göre;

“(1) 123.maddede yazılı eşya veya diğer malvarlığı değerlerini yanında bulun­duran kişi, istem üzerine bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür.

• Kaçınma halinde bu şeyin zilyedi hakkında 60.maddede yer alan disiplin hapsine ilişkin hükümler uygulanır. Ancak, şüpheli veya sanık yada tanıklıktan çekinebilecekler hakkında bu hüküm uygulanmaz.”

“Elkoyma kararını verme yetkisi” CMK.nun 127.maddesinde, “Taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma” 128.maddede, “postada elkoyma” 129.maddede, “Avu­kat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” 130.maddede, “Elkonulan eşyanın iadesi” 131.maddede, “Elkonulan eşyanın muhafazası veya elden çıkarıl­ması” 132.maddede, “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” 134.maddede düzenlenmiştir.

Elkoyma, ceza muhakemesinin amaçlarına hizmet eden bir araçtır¹¹⁹⁸. Elkoyma tedbiri, müsadereye tabi eşyaya elkoymak suretiyle, muhakeme sonunda verilecek müsadere kararlarının kağıt üzerinde kalmamasını yani uygulanmasını da amaçla­dığından, müsadere bakımından da araç durumunda olan bir koruma tedbiridir.

Eşya Müsaderesinin Koşulları (TCK.54.MD )

5437 sayılı TCK.nun 54.maddesi müsadere konusunda genel hüküm sevkederek, eşya müsaderesinin koşullarını da göstermiştir.

54.Maddenin 1.Fıkrası

54.maddenin 1.fıkrasında, kural olarak suçun işlenmesinde kullanılan veya su­çun işlenmesine tahsis olunan eşyanın müsaderesine karar verileceği kabul edilmiş­tir. Ancak, Anayasada yer alan mülkiyet hakkının zedelenmemesi için, müsadereye konu olan eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiği açıklıkla vurgu­lanmıştır. Diğer bir deyişle, kişinin suçun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işle­nişinden haberdar olmaması durumunda, sahibi bulunduğu eşya bir suçun işlen­mesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilemeyccektir. Suçun işlenme­sinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşyanın ise, suçun icra hareketlerine he­nüz başlanmamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilmesi mümkün değildir. Bu eşyanın müsadere edilebilmesi için, niteliği itibarıyla kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması gerekir.

Bir Eşyanın Bulunması Koşulu

54.maddenin birinci fıkrasında öngörülen müsaderenin konusu eşya­dır.maddenin başlığı “eşya müsaderesi”dir. Müsaderenin konusu canlı, cansız, taşınır, taşınmaz her şey olabilir. Hukuki anlamda müsadereye konu olan “eşya” kavramı; “maddi bir varlığı olan, üzerinde hakimiyet kurulabilen, insan dışı, eko­nomik değer taşıyan her türlü nesne” olarak anlaşılmalıdır.maddenin birinci fıkrasında, kasıtlı bir “suçun işlenmesinde kullanılan” veya “suçun işlenmesine tahsis edilen” yada “suçtan meydana gelen” eşya ile “suçun işlenmesinde kulla­nılmak üzere hazırlanan” eşyanın hangi koşullarla müsadere edileceği düzenlen­miştir. Yani müsadereye konu olacak eşyanın “suçla ilgili eşya” olması gerekmek­tedir. Ancak, tüm bu hallerde eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması ve işlenen suçun kasıtlı bir suç olması zorunludur.

Suçun işlenmesinde kullanılan eşya

Müsadere için, eşyanın suçun işlenmesinde kullanılmasının mümkün olması ye­terli olmayıp, suçta kullanıldığının kanıtlanması gerekir. Suçun işlenmiş sayılabil- mesi için, en azından bu suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması, diğer bir deyişle bu suçun icra hareketlerinin başlamış olması gerekir.

Suçun işlenmesinde kullanılan eşya suçun işlenmesini kolaylaştıran herhangi bir dış araçtır. Bu aracın (eşyanın) suçtan elde edilmesi umulan gaye ile ilişkisi, soyut olarak suçun işlenmesinden beklenilen sonucun elde edilmesine yardım etmiş olmak­tan ibarettir. Örneğin, kasten öldürme veya yaralama suçunda kullanılan bıçak, sopa, taş, silah, konut dokunulmazlığının ihlali suçunda kullanılan merdiven, hır­sızlık suçunda binaya girmek için kullanılan maymuncuk, kız kaçırmada kullanılan otomobil gibi. Bu husus her somut olayın özellikleri gözetilerek değerlendirilecektir.

Suçun işlenmesine tahsis edilen eşya

Bir suçun işlenmesi için zorunlu olmadığı halde o suçun işlenmesi için tahsis edilen eşyanın, örneğin; kaçakçılık suçunun işlenmesinde kaçak eşyanın taşınması­na tahsis edildiği (gizli özel bölmeleri vs. ile) anlaşılan taşıma aracının TCK.nun 54/1.maddesi uyarınca mahkemece müsaderesine hükmedilmesi gerekir.

Suçtan meydana gelen eşya

Suçtan meydana (husule) gelen eşyadan maksat; önceden mevcut değilken su­çun vücut verdiği, diğer bir deyişle kendisinde suçun yer aldığı eşyadır. Doktrin ve uygulamadaki tanımlarda bu doğrultudadır. Örneğin, sahte rakı, şampanya, sigara; kaçak orman emvalinden imal edilen kamyon kasası, sahte para, suçtan hasıl olan sikkelerin 54/1.fıkra uyarınca mahkemece müsaderelerine karar verilecek­tir. Sahte belge, senet, plaka gibi eşyalar da suçtan meydana gelmesine karşın uygu­lamada bunların müsaderesine değil dosyada kanıt olarak saklanmasına karar ve­rilmektedir.

Getirilen yeni düzenlemede, 54/l.fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldı­rılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka surette imkansız kılınması halinde; bunun değeri kadar para tutarının müsaderesine hükmedilecek- tir (54/3.fıkra).

Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya

54.maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, suçun işlenmesinde kullanıl­mak üzere hazırlanan eşyanın, ancak kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesine hükmedileceği belirtil­miştir. Bu tür eşya, “tehlikeli olma” koşulu gerçekleşmedikçe, suçun icra hareketle­rine henüz başlanmamış ise, sadece “suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazır­lanan eşya” olduğundan bahisle müsadere edilemeyecektir.

“Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya”, fiilin işlenmesi için hazırlanmış; ancak tamamen veya kısmen kullanılmamış eşyadır. Örneğin, cinsel amaçla, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kullanılmak üzere suçun mağ­duru olan kızı zorla götürmek için olay yerinde hazır bulundurulan otomobil veya cinsel saldırı suçu için hazırlanan ev bu kabilden olup eylemin hazırlık hareketleri aşamasında kalması yada eyleme teşebbüs edilmesine karşın verilen örnekte oto­mobil veya evin henüz suçta kullanılmadan failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması durumunda müsadere kararı verilebilmesi için eşyanın kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması koşulu aranacaktır. Keza, kasten öldürme veya yaralama suçunun işlenilmesinde kullanılmak üzere failin yanına bıçak, tabanca, av tüfeği gibi aletleri alıp da bunlar­dan sadece birini suçta kullanıp diğerlerini kullanmaması durumunda da kullanıl­mayan eşyalar bakımından bu şekilde bir değerlendirme yapılması gerekecektir. Gönüllü vazgeçme (TCK.36.md.) halinde o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturmuyorsa ve suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşya 54/4.fıkrada öngö­rülen “üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluştu­ran eşya”dan değilse bu durumda da müsadere kararı verilemeyecektir.

Erem’e göre, müsadere tedbirine, gayesine uygun bir uygulama alanı sağlamak muvafık olacağından suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşya tabirinin genişletici yoruma tabi tutulması gerekir.

Gökçen ise, bu kavramın genişletici yoruma tabi tutulması halinde ve suçun da karmaşık bir olay olduğu gözetildiğinde, hukuk devleti ve orantılık ilkesiyle bağ­daşmayacak durular ortaya çıkacağı, bunun ise, insan haklarına ağır bir müdahale teşkil edeceği düşüncesindedir.

Kasıtlı Bir Suçun İşlenmesi Koşulu

54.maddenin 1.fıkrasında açık bir şekilde ifade edildiği üzere müsadere kararı verilebilmesi için işlenen suçun kasıtlı bir suç olması gerekmektedir. Diğer bir de­yişle taksirli bir suçta kullanılan, suçun işlenmesine tahsis edilen, suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesi söz konusu değildir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya tabiri taksirli suçlarda söz konusu olamayacağından eşyanın müsaderesi de mümkün değildir. Zira, taksirli suçlarda bu şekilde neticeye yönelik bir irade yoktur.

Eşyanın İyiniyetli Üçüncü Kişilere Ait Olmaması Koşulu

Yasa koyucu, 54/1.fıkrada, suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesi­ne tahsis edilen yada suçtan meydana gelen eşya ile “tehlikelilik koşulu” da göze­tilmek kaydıyla, suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsade­resine karar verilebilmesi için, bu eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiğini açıkça vurgulamıştır. Yasa koyucu, bu hükümle iyiniyetli üçüncü kişile­rin Anayasada yer alan mülkiyet haklarının zedelenmemesini sağlamayı amaçla­mıştır. Bu itibarla, diğer tüm koşullar mevcut olsa bile iyiniyetli üçüncü kişilere ait olan eşya müsadere edilemeyecektir.

Yasa metninde “iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla” şeklinde olumsuz bir ifade biçimini tercih etmesinin nedeni, eşyanın kime ait bulunduğunun kanıtlanması zorunluluğunun sınırını daraltmaktır. Buna göre müsadere için, eşya­nın iyiniyetli kişilere ait olduğunun sabit olması yeterlidir. Eşyanın suçluya ait ol­duğunun kanıtlanması şart değildir. Bu itibarla, eşyanın müsaderesi için, onun faile ait olduğunun ispatına gerek yoktur; eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait ol­madığının ispatı yeterlidir.

Yargıtay, burada sözü edilen aidiyeti “mülkiyet” olarak kabul etmektedir.

Gedik; aidiyet kavramının zilyetliği kapsamına alacak kadar genişletilmemesi, aynı şekilde sınırlı ayni haklarında aidiyet kavramına dahil edilmemesi gerektiği, sonuç olarak, aidiyet kavramının kapsamının mülkiyet hakkı ile sınırlandırılması gerektiği ve mülkiyet hakkının da özel hukuka göre belirlenmesi ve aidiyet proble­minin suçun işlendiği ana göre belirlenmesi gerektiği görüşündedir.

Aydın ise, eşyanın kime ait olduğunun suç anında değil müsadere anındaki ai­diyet bazında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Yazara göre, bunun kabulü, hem tehlikelilik yargısının geleceğe ilişkin olarak müsadere anında değer­lendirilebilmesi, hem de suç anından sonra iyiniyetli alıcının korunması içindir.

Kanaatimizce yasa koyucu, açıkça iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmama koşulu­nu aradığından, suçun işlenmesinden sonra ve fakat elkoyma işleminden önce iyiniyetle eşyanın mülkiyetini elde eden üçüncü kişilerin mülkiyet hakkının ko­runması ve bu nedenle aidiyetin suç anı ile sırurlandırılmaması gerekir. Nitekim Yargıtay da bir kararında, kaçırma suçunda kullanılan kamyona el konulmadan önce, noter senediyle üçüncü şahsa satılan sanığa ait hissenin müsadere edilemeye­ceğine karar vermiştir.

765 sayılı TCK.nun 36/1.fıkrasında eşyanın “fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartı” öngörülmesine karşın 5237 sayılı TCK.nun 54/1.fıkrasında “iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla” ifadesi kullanılmıştır. Geçmişteki uygulamada Yargıtay, “fiilde methali bulunmama” kavramını, eşya sahibinin o eşyanın suçta kullanılmasında “rızası ve bilgisi bulunmaması” şeklinde yorumla­mıştır. Bu ölçüte göre, suçla ilgili eşya, suçun faili ve/veya şeriki yada bu eşya ile suç işleneceğini bilen kimselere ait olduğu takdirde müsadere edilmekte; eşya, sa­hibinin rızası ve bilgisi dışında suçta kullanılmış ise müsadere edilmemekteydi.

54/1.fıkradaki “iyiniyet” kavramının, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “iyiniyet” başlıklı 3.maddesi hükmü çerçevesinde anlaşılması gerektiği kanısında­yız. Anılan TMK.nun 3.maddesi;

“Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır.

Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden “beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz.” hükmünü ihtiva etmektedir. Buna göre, aksi kanıtlanmadıkça suçta kullanılan eşyanın sahibi olan üçüncü kişinin iyiniyetinin varlığı kabul edilecektir. Ancak, somut olaydaki durumun özelliklerine göre kendi­sinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamayacaktır. Sonuç olarak yeni düzenlemeye ilişkin uygulamada da üçüncü kişinin iyiniyetinin saptanmasında “rıza ve bilgi” ölçütünün belirleyici olacağını düşünmekteyiz.

Burada sözü edilen “üçüncü kişi” tabirini gerçek ve tüzel kişi olarak geniş yo­rumlamak gerekir. Eğer, bir tüzel kişiye ait eşya, bu tüzel kişiyi temsile yetkili kimse tarafından bir suçta kullanılmış ve işlenen suç tüzel kişi lehine veya tüzel kişi kulla­nılarak işlenmişse, bu durumda suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesi gereke­ceğini düşünmekteyiz.

Taşınır mal hükmünde olan motorlu araçların satış ve devir işlemlerinin geçerli­liğini, sözleşmenin noterce yada trafik şube ve bürosu yetkili memurlarınca düzen­lenmesi koşuluna tabi kılan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 20.maddesi hükmünün aidiyet koşulunun saptanmasında, suçun işlendiği ana göre gözetilmesi gerekir. Henüz kayıt ve tescil edilmemiş olan araçların adi belge ile satışı ve mülki­yetin nakli mümkündür. Bu itibarla, suçta kullanılan aracın ilgili Trafik Tescil Şube Müdürlüğünden malikinin sorulması, tescil belgeleri yada onanmış suretlerinin dava dosyasına getirtilerek malikin üçüncü kişi olduğunun anlaşılması halinde, bu aracın üçüncü kişiye ne şekilde ve ne sebeple geçtiği, üçüncü kişinin malikin motor­lu aracın işlenen suçta kullanılmasına rızası ve bilgisi olup olmadığı, dolayısıyla iyiniyetli olup olmadığı tespit edilerek sonucuna göre aracın müsaderesine veya iadesine karar verilmelidir. Nitekim, Yargıtay’ın süregelen uygulaması da bu doğrultudadır.

Dava ve Cezanın Düşürülmesinin Müsadereye Etkisi

Sanığın veya hükümlünün ölümü

TCK.nun 64.maddesinin birinci fıkrasına göre, sanığın ölümü halinde kamu da­vasının düşürülmesine karar verilir. Ancak, niteliği itibarıyla müsadereye tabi eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak (sanığın ölümüne rağmen) hasıl olan neticeye göre müsaderesine hükmolunabilir.

64.maddenin ikinci fıkrasına göre, hükümlünün ölümü, henüz infaz edilmemiş hapis ve adli para cezasını ortadan kaldırır. Ancak, hükümlünün sağlığında veril­miş olup kesinleşen müsadere hükmü infaz olunur, yani ölen hükümlünün mirasçı­larından istenebilir.

Genel ve özel af ve şikayetten vazgeçme

TCK.nun 65.maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre, genel af halinde kamu davası düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleriyle birlikte ortadan kal­kar.maddenin ikinci fıkrasında ise özel affın sadece hapis cezasının infaz kuruntun­da çektirilmesine son verebileceği, infaz kuruntunda çektirilecek sürenin kısaltılabi- leceği veya para cezasına çevrilebileceği kabul edilmiştir. Bu sistemde özel af sadece hapis cezaları açısından kabul edilebilecektir.

TCK.nun 73.maddesinin 4.fıkrasında ise, kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.

Cezanın genel af, özel af ve şikayetten vazgeçme nedeniyle düşürülmesi, müsa­dere olunan şeylerin geri alınmasını gerektirmez (TCK.74/1.fıkra).

Ceza zamanaşımı

TCK.nun 70.maddesinde, bir güvenlik tedbiri olarak öngörülen müsadere açı­sından ayrı bir zamanaşımı süresi belirlenmiş ve müsadereye ilişkin hükmün, ke­sinleşmeden itibaren yirmi yıl geçtikten sonra infaz edilemeyeceği hükme bağlan­mıştır.

Dava zamanaşımı

TCK.nun 74.maddesinin ikinci fıkrasına göre, kamu davasının düşmesi, malların geri alınması ve uğranılan zararın tazmini için açılan şahsi hak davasını etkilemez. Dava zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşürülmesi, mahkumiyet koşulu aranmaksızın bir güvenlik tedbiri olarak öngörülen TCK.nun 54/1.maddesinde konu edilen eşyanın müsaderesine engel oluşturmaz.

Diğer yandan, suç oluşturan eşyanın müsaderesi (TCK.54/4.fıkra) bakımından da zamanaşımı ve diğer düşme sebeplerinin etkisi olmaz.

Önödeme

TCK.nun önödeme kuruntunu düzenleyen 75.maddesinin 4.fıkrası hükmüne gö­re, bu madde gereğince kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması mü­sadereye ilişkin hükümleri etkilemez.

Hukuka Uygunluk Nedenleri ve Sınırın Aşılması Halinin Müsadereye Etkisi

TCK.nun 24.maddesinde öngörülen “kanunun hükmü ve amirin emri”, 25. maddesinde öngörülen “meşru savunma ve zorunluluk hali”, 26.maddesinde öngö­rülen “hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” hukuka uygunluk nedenlerini oluş­turduğundan bu durumlarda suçta kullanılan eşyanın müsaderesi söz konusu de­ğildir. Ancak, 54/4.fıkra hükmü uygulanabilir.

Hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması halinde, eğer sınır kasten aşıl­mışsa, bu durumda fail 27.maddedeki herhangi bir ceza indiriminden yararlanama­yacağından, bu durumda 54/1.fıkra hükmüne konu olan eşyanın müsaderesine karar verileceği açıktır. Buna karşılık meşru savunmada sınırın mücbir sebeple (ma­zur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaşla) aşılmış ise bu durumda faile ceza verilemeyeceğinden yine eşyanın 54/1.fıkraya göre müsaderesi sözkonusu olmaya­caktır. Zira bu durumda fail hakkında 25/1.fıkra uygulanacaktır. Sınırın taksirle aşılması halinde ise, 27/1.fıkra uyarınca, failin cezalandırabilmesi için işlenen suçun taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen bir fiil olması zorunlu olduğundan, bu durumda, sadece kast bulunduğu takdirde cezalandırılabilen bir suç sözkonusu ise faile ceza verilmeyecek buna karşılık, suç taksirle işlendiği takdirde de cezalan- dırılabilen fiillerden birini oluşturduğunda maddede öngörülen biçimde cezadan indirim yapılarak faile taksirli suçtan dolayı ceza verilecektir. Bu itibarla sınırın taksirle aşılması halinde faile ceza verilse dahi, 54/1.fıkrada öngörülen “kasıtlı bir suç işlenmesi” koşulu gerçekleşmeyeceğinden eşyanın müsaderesine karar verile­meyecektir.

Yaş Küçüklüğü, Akıl Hastalığı, Sağır ve Dilsizlik Hallerinin Müsadereye Etkisi

54.madde ile getirilen yeni sistemde müsaderenin hukuki niteliğinin bir güven­lik tedbiri olarak kabul edilmesinin sonucu olarak, müsadereye hükmedilmesi için suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkum edilmesi gerekmediğinden, suç işlenmesinde kullanılan tehlikeli eşya, bunu kullanan fail çocuk veya sağır ve dilsiz yada akıl hastası olması nedeniyle (TCK.31., 32. ve 33.md.) cezalandırılmasa dahi, müsaderesine hükmedilebilecektir.

54.Maddenin 2.Fıkrası (Müsaderenin İmkansız Kılınması Halinde, Bunun Değeri Kadar Para Tutarının Müsaderesine Hükmolunması)

765 sayılı TCK.nun 36.maddesinde, müsadere edilecek eşyanın, müsaderesinin imkansız kılınması halinde “kaim” veya “muadil” değerin müsadere edilmesine ilişkin bir hükme yer verilmemiş olması uygulamada mevzuatımız bakımından önemli bir eksiklik oluşturmaktaydı. Karşılaştırmalı hukukta, sanık tarafından, müsadere konusu eşyanın değerinin ortadan kaldırılması; yani kullanılması, devre­dilmesi veya başka bir şekilde müsaderesinin engellenmesi halinde mahkemeye, eşyanın değeri kadar bir paranın müsaderesine karar verme imkanı veren yasal düzenlemelere yer verilmektedir. 5237 sayılı TCK.nun 54.maddesinin 2.fıkrasında; “Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkansız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir” hükmü getirilmek suretiyle, kaim (muadil) değerin müsaderesi konusunda geçmişteki uygulamamız­da var olan önemli bir eksiklik giderilmiştir. Böylece, 54/2.fıkra; maddenin birinci fıkrası kapsamına giren eşyanın öngörülen biçimlerde (ortadan kaldırma, elden çıkarma, tüketme suretiyle) veya başka bir surette yargılama sonucunda müsadere sinin imkansız kılınması halinde, bu eşyanın karşılığını oluşturan değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verileceğini hüküm altına almıştır. Belirtilen nedenle­re müsadereye konu olan eşyaya hazırlık soruşturmasında elkonulamaması halinde de bu hüküm uygulanabilecektir.

54.Maddenin 3.Fıkrası (Müsaderede Orantılılık Kuralı)

54.maddenin üçüncü fıkrasında, bir yenilik olarak “müsaderede orantıhlık ku­ralı” kabul edilmiştir. Buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyecektir. Alman Ceza Ka­nununun 73c maddesinde de benzer bir hükme yer verilmiş ve “ilgili bakımından hakkaniyete aykırı biçimde ağır bir sonuç doğuracaksa, mülkiyetin devlete geçme kararı verilmeyeceği” hüküm altına alınmıştır.

54.Maddenin 4.Fıkrası (Suç Oluşturan Eşyanın Müsaderesi)

TCK.nun 54.maddesinin 4.fıkrasına göre, “üretimi, bulundurulması, kullanılma­sı, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir”.

Bu fıkra hükmüne göre, “suç oluşturan eşya”, yani üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın her halde müsaderesine hükmolunacaktır. Bu tür eşyanın müsaderesi için, eşyanın faile ait olmasına gerek olmadığı gibi, bu eşya ile herhangi bir suçun işlenmiş olmasına da gerek yoktur.

765 sayılı TCK.nun 36/2.fıkrasında da benzer bir hükme yer verilmişti. Suç oluş­turan eşyanın müsaderesi, mutlak ve objektif bir suçluluk oluşturmasından kaynak­lanmaktadır. Mutlak ve objektif suçluluk, eşyanın üretimi, bulundurulması, kulla­nılması, taşınması, alınıp satılması ceza tehdidi altında kesin surette yasaklanmış olmakla meydana gelmektedir. Yasa koyucu, bu çeşit eşya ile fail arasında aidiyet koşulunu aramamakta ve bunların faile ait olmasalar bile müsaderesini zorunlu kılmaktadır.

Suç oluşturan ve münhasıran müsadereye tabi olan eşyaya örnek olarak, uyuş­turucu maddeler, yasak silahlar, sahte paralar sayılabilir. Suç oluşturan eşyanın müsaderesine, kamu davası açılmamış veya kamu davası açılmış olup da esasla beraber bir karar verilmemişse, 5271 sayılı CMK’nun 256-259.maddeleri çerçevesin­de karar verilecektir.

54.Maddenin 5.Fıkrası (Kısmi Müsadere)

54.maddenin 5.fıkrasında, 765 sayılı TCK.nun 36.maddesinde yer almayan ancak Yargıtay’ın uygulamalarına yansıyan “kısmi müsadere” düzenlenmiştir. Buna göre, “bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verileceği” hüküm altına alınmıştır. Kısmi müsadere için eşyanın, tümüne zarar verilmeksizin suça konu olan kısmı ayırmanın olanaklı olması koşul olarak aran­mıştır. Ayırmanın olanaklı olması; eşyanın tümüne zarar vermemesi ve bu ayırma işleminin ilgiliye oransız giderlere katlanma zorunluluğu getirmemesi gerekir. Aksi halde, ayırmanın olanaklı olduğundan söz edilemez. Nitekim, Yargıtay bir kararın­da, filmin müstehcen kabul edilen sahneleri çıkarıldıktan sonra film bütünlüğünü kaybetmemişse, sadece müstehcen sahnelerin müsaderesine karar verilmesi gerek­tiğini vurgulamıştır.

54.Maddenin 6.Fıkrası (Müşterek Veya İştirak Halinde Mül­kiyete Konu Olan Eşyanın Müsaderesi)

Müsadere edilecek eşya üzerinde birden fazla kişinin müşterek veya iştirak ha­linde mülkiyet şeklinde ortak mülkiyeti sözkonusu olabilir. 765 sayılı TCK.nun 36.maddesinde bu hususu düzenleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Ancak uygu­lamada Yargıtay’ın, müşterek mülkiyetin sözkonusu olduğu durumlarda, sanığın hissesinin müsaderesi gerektiği yolundaki kararları bulunmaktaydı.

54.maddenin altıncı fıkrasında, bu husus düzenlenmiş ve “birden fazla kişinin paydaş olduğu (müşterek veya iştirak halinde mülkiyete konu olan) eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunacağı” açıklıkla öngörülmüştür.

Müsadere Usulü (CMK.256-259.MD )

5271 sayılı CMK.nun “Özel Yargılama Usulleri” başlıklı Beşinci Kitabının “Uz­laşma ve Müsadere” başlıklı İkinci Kısım İkinci Bölümde “Müsadere Usulü” dü­zenlenmiştir.

Başvuru (CMK.256.md.)

Müsadere kararı verilmesi gereken hallerde, kamu davası açılmamış veya kamu davası açılmış olup da esasla beraber bir karar verilmemişse; karar verilmesi için, Cumhuriyet savcısı veya katılan, davayı görmeye yetkili mahkemeye başvurabilir.

Kamu davası açılmış olup da iade edilmesi gereken eşya veya malvarlığı değer­leri ile ilgili olarak esasla birlikte bir karar verilmemiş olması durumunda, mahke­mece re’sen veya ilgililerin istemi üzerine bunların iadesine karar verilir.

Yetkili mahkeme CMK.nun 12.vd.maddeleri çerçevesinde belirlenecektir. Görev­li mahkeme ise, asıl davaya bakmakla görevli mahkemedir.

Duruşma ve Karar (CMK.257.md.)

CMK.nun 256.maddesine göre verilmesi gereken kararlar, duruşmalı olarak ve­rilir.

Müsadere veya iade olunacak eşya veya diğer malvarlığı değerleri üzerinde hakkı olan kimselerde duruşmaya çağrılır. Bu kişiler, sanığın sahip olduğu hakları kullanabilirler. Çağrıya uymamaları, işlemin ertelenmesine neden olmaz ve hük­mün verilmesini engellemez (CMK.257.md.)

Kanun Yolu (CMK.258.md.)

CMK.nun 256.maddesine göre verilecek hükümlere karşı Cumhuriyet savcısı, katılan ve müsadere veya iade olunacak eşya veya diğer malvarlığı değerleri üze­rinde hakkı olan kimseler için istinaf yolu açıktır (CMK.258.md.).

Suç Konusu Olmayan Eşyanın Müsaderesi (CMK.259.md.)

Suç konusu olmayıp sadece müsadereye tabi bulunan eşyanın müsaderesine sulh ceza hakimi tarafından duruşma yapılmaksızın karar verilir.