TCK m 146 Kullanma Hırsızlığı Suçu ve Cezası

TCK m 146 Kullanma Hırsızlığı

MADDE 146.- (1) Hırsızlık suçunun, malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi halinde, şikayet üzerine, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir. Ancak malın suç işlemek için kullanılmış olması halinde bu hü­küm uygulanmaz.

5237 sayılı yeni TCK.nun 146.maddesinde “kullanma hırsızlığı”, ortak bir hafif­letici neden olarak düzenlenmiş olup, bu hüküm kullanma hırsızlığı suçunu bağım­sız bir suç tipi olarak düzenleyen 765 sayılı eski TCK.nun 494/1.fıkrasının karşılığı­dır. Her iki hüküm arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK.nun 494/1 .fıkrasında, kul­lanma hırsızlığı, yalnızca ücret karşılığı yük ve yolcu taşımacılığına tahsis edilmiş olmayan “özel bir ulaşım aracı” na karşı işlenebilirken, yeni Kanunun 146.maddesinde bu sınırlama kaldırılmış ve basit veya nitelikli olup olmadıklarına bakılmaksızın “bütün hırsızlık suçlarında” taşınabilir ve kullanılabilir nitelikte bir malın, geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi durumunda kullanma hırsızlığı olarak kabul edilmiş, böylece kullanma hırsızlığı suçunun uygu­lama alanı genişletilmiştir. Eski düzenlemede olduğu gibi 146.maddede de hırsızlı­ğın bu şeklinin takibi şikayete bağlı tutulmuştur. Ancak, eski Kanunun 494/1.fıkrasında kullanma hırsızlığı bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiş ve yaptırımı 2 aydan bir yıla kadar hapis olarak belirlenmiş olmasına karşın, yeni Ka­nunun 146.maddesinde, faile işlediği hırsızlık suçunun basit (141.md.) veya nitelikli (142.md.) haline göre suçun tanımlandığı maddedeki cezanın verilmesinden sonra bu cezadan yarı oranına kadar indirim yapılması öngörülmüştür. Diğer yandan, yeni Kanunun 146/1.fıkrasının ikinci cümlesinde, malın suç işlemek için kullanılmış olması halinde bu hükmün uygulanmayacağı, yani suçun re’sen kovuşturulacağı gibi cezada indirim de yapılmayacağı belirtilmiştir.

HÜKMÜN UYGULANMA KOŞULLARI

146.madde hükmünün uygulanabilmesi için; hırsızlık suçunun, malın geçici bir süre kullanılıp iade edilmek üzere işlenmesi ve malın suç işlemek için kullanılma­mış olması gerekmektedir.

Hırsızlık suçunun malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi

146.maddede “hırsızlık suçunun” tabiri kullanıldığından, basit veya nitelikli olup olmadıklarına bakılmaksızın bütün hırsızlık suçlarında bu hüküm uygulanabi­lir. Bu yönüyle 146.madde hükmü tüm hırsızlık suçları bakımından uygulanabilen ortak bir hafifletici neden niteliğindedir.

Maddede sözü edilen “mal” tabirinden maksat, hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilen herhangi bir taşınabilir maldır. Bu itibarla, kullanmaya elverişli her­hangi bir mal hırsızlığın bu şeklinin konusunu oluşturabilecektir. Yiyecek, içecek yada benzin gibi kullanılmakla tüketilen mallar kullanma hırsızlığının konusunu oluşturamazlar.

Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda, kullanma hırsızlığının her türlü taşınabilir mala karşı değil, yalnızca taşıtlara karşı işlenebildiğim görmekteyiz. Örneğin Alman Ceza Kanunu (248 b.md.) suçun konusunu motorlu araç ve bisikletle sınırlandırmış­tır. Keza Polonya Ceza Kanunu (289.md.) motorlu aracı, Rus Ceza Kanunu (166.md.) motorlu araç ve diğer bir nakil aracını, İspanyol Ceza Kanunu (244.md.) motorlu araç ve bisikleti, suçun konusu olarak belirlemiştir.

146.maddenin uygulanabilmesi bakımından önemli olan husus, hırsızlık suçu­nun konusunu oluşturan kullanmaya elverişli herhangi bir taşınabilir malın, geçici bir süre kullanılıp iade edilmek üzere alınıp alınmadığıdır. Eylemin kullanma hır­sızlığı olarak nitelendirilebilmesi için failin malı sahiplenme amacıyla değil geçici bir süre kullandıktan sonra iade etmek amacıyla almış olması gerekir. Kullanma amacının kabulü için kullanmanın kısa sayılabilecek bir süre devam etmiş olması gerekir. Fail malı sahiplenme maksadıyla almışsa 146.madde değil, eylemin niteli­ğine göre 141. ve devamı maddeleri uyarınca failin cezalandırılması ve davranışları ile somut olayın özellikleri gözetilerek belirlenecektir. Mal alınırken kullanma maksadı yoksa, kısa süre sonra iade edilmiş olsa da kullanma hırsızlığı oluşmaz. Bu durumda, ancak 168.maddede öngörülen “etkin pişmanlık” hükümlerinin uygu­lanması söz konusu olabilir. Failin malı, örneğin çaldığı otomobili kısa bir süre son­ra iade etmesi yada zilyedin kolaylıkla bulunabileceği bir yere bırakması halinde malın kullanma amacıyla alındığı kabul edilebilir. Hırsızlık suçunun teşebbüs aşa­masında kalması ve failin suçu işledikten sonra henüz malı iade etmeden yakalan­ması durumunda kullanma amacıyla suçu işlediğinin kabul edilebilmesi için, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra zilyedine iade edilmek üzere alındığının “açıkça anlaşılması” gerekmektedir. Bu bakımdan, kastın kullanmaya ve iadeye yönelik olduğunun, somut olayın gelişimi içinde, normal yaşam gözlemlerine göre durak­samaya yer bırakmayacak biçimde kendini göstermesi gerekir.

Kullanma süresinin kısa sayılacak bir süre olması gerekir. Bu konuda Yargı­tay’ın geçmişte 494/1.maddenin uygulanmasına ilişkin kararlarına bakıldığında;

“Somut olayda motosikletin “çok kısa sayılması mümkün olmayan” 7 gün sü­reyle kullanıldığı ve iade edilmek üzere alınma amacını gösteren dış aleme yansı­yan bir belirti de bulunmadığı, sanığın kastının mobiletin mülkiyetine yönelik ol­duğunun kabulü gerektiğine”; “Sanığın aynı tür suçlardan hükümlü olduğu, 13.5.2002 tarihli talimatla alınan savunması ve geceleyin 01.00 sıralarında, aracı Maden ilçesinden İstanbul’a götürmek için düz kontak yapmak suretiyle çalıştır­mak isterken devriye görevi yapan sivil görevlilerce tesadüfen görülüp yakalanması karşısında, eylemin aracın mülkiyetine yönelik olduğunun kabulü gerektiğine”; “Suça konu bisikleti kısa sayılması mümkün olmayan 3 gün süreyle kullandıktan sonra tamir için getirdiği yerde şüphe üzerine yakalanan sanığın eyleminin aracın mülkiyetine yönelik olduğuna”; “Sanığın suça konu motosikleti 2-3 gün kullan­dıktan sonra arıza yaptığı için müzenin arkasına bıraktığı, böylece hırsızlığın mül­kiyete yönelik olduğunun açıkça anlaşıldığı halde, esasen süre yönünden de uygu­lama alanının bulunmadığı gözetilmeden, fiilin kullanma hırsızlığı olarak kabulü­nün yasaya aykırı olduğuna”; “Somut olayda sanığın 15.12.1999 tarihinde şika­yetçinin evi önünde park halindeki mobileti çaldığı, 16.12.1999 günü şikayetçinin yaptığı araştırma sonucu mobiletin sanığın evinde olduğunu tespit etmesi üzerine yakalayıp karakola getirdiği, daha sonra görevli polislerce sanığın evinin önünde bulunan mobiletin deposu ve arka çamurluğu boyanmış, sinyal lambaları, arka stop lambası, yan çamurluk kapakları, kilometre saati, siperlik ve platin kapakları sö­külmüş olarak ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın, “motosikleti bir süre bindikten sonra iade edecektim” şeklindeki mücerret savunmasından başka geri verme amacını gösteren ve dış aleme yansıyan bir belirtinin bulunmadığı, mo­tosikleti boyaması ve parçalarını sökmesi de dikkate alındığında sanığın kastının mülkiyete yönelik olduğu gözetilmeden, fiilin hırsızlığı kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde düşme kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğuna” şeklindeki karar­larında Yargıtay, bu hırsızlık şeklinin oluşması için kişinin sahibinin rızası olmaksı­zın malı alırken, bunu belli bir süre kullandıktan sonra iade etmek amacıyla hareket etmesi ve kullanmanın kısa sayılacak bir süre devam etmesi gerektiğini vurgulamıştır.

146.maddenin uygulanabilmesi için, ilk bakışta malın geri iade edilmek üzere alındığı anlaşılmalıdır. Örneğin, acil bir hastayı hastaneye yada servisi kaçıran öğ­renciyi sınava yetiştirmek amacıyla komşunun aracının alınmasında failin iade amacıyla hareket ettiği açıkça anlaşılmaktadır. Yargıtay CGK.nun aşağıda özetle­nen iki kararında failin eylemi “kullanma hırsızlığı” olarak kabul edilmiştir;

“Sanığın, şoförün bilgisi dahilinde önceden de tanışıyor olmaları gibi hususlar ile eylemin gerçekleştirilme biçimi karşısında, hırsızlığın aracın mülkiyetine yönelik olmadığı, bir süre kullanıldıktan sonra iade amacıyla gerçekleştirildiği saptanmış­tır.”

“Sanık alkollü iken çalıştırıp götürdüğü aracı aldığı yere bırakacağını şikayetçi­nin yanında çalışan kişiye söylemiş, nitekim çok kısa sayılabilecek bir zaman dilimi içinde aracı çaldığı yere bırakmak üzere aynı mahalleye dönmüş, ancak kaza nede­niyle kullanılamaz hale gelen aracı çaldığı yere kadar götüremeyip orada bırakmış, olay yerinden ayrılmadan önce de aracın daha fazla zarar görmemesi için bir takım tedbirler almıştır. Geçmişte hırsızlık suçundan sabıkası bulunmadığı gibi, bir süre de şikayetçinin yanında çalışmış olup, aracın başka anahtarlarla nasıl çalıştırılacağı­nı bildiği ve aracı önceden de kullandığı anlaşılmaktadır. Sanığın tutum ve davra­nışları, suçun işlendiği yer ve zaman ile eylemin gerçekleştirilme biçimi karşısında hırsızlığın aracı mülkiyetine yönelik olmadığı, bir süre kullanıldıktan sonra aracın iadesi amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.”

Hırsızlık konusu malın başka bir kasıtlı suçu işlemek için kullanılmamış olması

146.maddenin 1.fıkrasının ikinci cümlesi hükmüne göre, malın suç işlemek için kullanılmış olması durumunda, kullanma hırsızlığına ilişkin bu hüküm uygulan­maz, yani şikayet olmasa da suç resen kovuşturulur. Fail basit yada nitelikli hırsız­lıktan cezalandırılır ve cezada indirim yapılmaz.

Burada “suç işlemek”ten söz edildiği için, kullanma hırsızlığına konu malın an­cak “kasıtlı bir suç işlenmesi” için kullanılması durumunda 146.maddenin uygu­lanamayacağı sonucuna varmak gerekir. Buna karşılık kullanma hırsızlığına konu otomobil ile bir kişiye çarpıp ölümüne neden olma örneğinde olduğu gibi, taksirle işlenen suçlarda 146.maddenin uygulanmasına bir engel yoktur. Hırsızlığa konu olan malın, başka bir kasıtlı suçta fiilen kullanılması yeterli olup, o suçun türünün ve ağırlığının bir önemi yoktur.

Maddedeki ifadeden, başlangıçta suç işlemek maksadıyla kullanmak üzere malı alınanın aranmadığı, geçici bir süre kullanılmak üzere alınan malın bilahare suç işlemek üzere kullanılmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Sözgelimi geçici bir süre kullanmak için birisinin otomobilini çaldıktan sonra, otomobilin öldürme ey­leminde kullanılması durumunda maddenin son cümlesi uygulanabilecektir. Bir başka ifadeyle, bir malın suç işlemek maksadıyla geçici bir süre kullanılmak üzere alınması son cümlenin uygulanması için yeterli değildir. Başlangıçta böyle bir mak­satla alınsa bile, alınan mal suç işlemede kullanılmadığı veya kullanılamadığı süre­ce 146/son cümle uygulanmayacak; buna karşın bir süre kullanılmak üzere alınan malın suç işlemede kullanılması durumunda bu hüküm uygulanma imkanı bula­caktır. Alınan malın suç işlemede kullanılmış olması şarttır.

HÜKMÜN UYGULANMASININ SONUÇLARI

Kullanma hırsızlığında suçun takibi şikayete bağlı tutulmuş ve faile verilecek cezanın normal hırsızlığa göre yarısına kadar indirileceği hükme bağlanmıştır. Di­ğer bir anlatımla, hırsızlık suçunun malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi ve malın fail tarafından başka bir kasıtlı suçu işlemek için kullanılmamış olması halinde, basit veya nitelikli olup olmadıklarına bakılmaksızın bütün hırsızlık suçlarında fail işlediği hırsızlık suçunun basit veya nitelikli oluşuna göre cezalandırılıp, ardından bu cezadan 146/1.fıkra uyarınca yarı oranına kadar indirim yapılacaktır.

146.maddenin 1.fıkrasının birinci cümlesinin uygulanması halinde suçun takibi şikayete bağlıdır ancak, CMK’nun 5560 sayılı Kanunla değişik 253/3.fıkrası uyarın­ca, bu suç bakımından YTCK’nun 168.maddesinde etkin pişmanlık hükümlerine yer verilmiş olması nedeniyle bu suçta uzlaştırma yoluna gidilemez.

Kullanma hırsızlığı halinde de, değer azlığı nedeniyle cezanın ayrıca 145. mad­deye göre indirilmesi mümkündür.