Suça Teşebbüs Nedir? Şartları Nelerdir?

Türk Ceza Kanunu’nun 35/1. maddesi, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” hükmünü amirdir.

Dolayısıyla suça teşebbüsün, bir suçun icrasına elverişli hareketlerle başlanıp da failin elinde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamaması şeklinde tanımlanması mümkündür. Bu tamamlana- mama icra hareketlerinin veya neticenin tamamlanamaması şeklinde karşımıza çıkabilir. Bu noktada şuna değinmek gerekir ki eski 765 sayılı Kanun döneminde icra hareketlerinin tamamlanamaması “eksik teşebbüs”, icra hareketlerinin tamamlanmış olmasına karşın neticenin tamamlanamaması ise “tam teşebbüs” olarak ifade edilmekteydi. Ancak 5237 sayılı Kanun ile birlikte bu ayrıma son veril­miştir.

Her kasıtlı suç birden fazla aşamadan geçerek işlenir, tamamlanır. Suçun aşamalarının yuka­rıdaki şekilde olduğunu kabul ettiğimizde teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, hazırlık hare­ketleri evresinden sonra gelen (hazırlık hareketleri evresi tamamıyla bitmeden kural olarak teşebbüs de söz konusu olamaz), başlamış ama bitirilememiş fiili/evreyi ifade eder. Başka bir ifadeyle, icra hareketleri ile tamamlanma arasında söz konusu olur. Teşebbüs evresini tamamlanma evresi izler.

En başta suç işleme kararı vardır (KARAR). Bu safha düşünce evresidir ve bu evrede kişi, işlemek istediği fiili zihninde düşünür, tasarlar ve kararlaştırır. Bu aşama, doğaldır ki ceza hukukunun müdahalesi dışındadır.

Kararı hazırlık hareketleri takip eder (HAZIRLIK HAREKETLERİ). Suç işlemeye karar veren kişi birtakım hazırlıklar yapar. Bunlar arasında suçta kullanılacak vasıtanın seçimi, sağlan­ması, mağdur hakkında bilgi toplanması, icra ile ilgili planlar yapılması sayılabilir. Fail, bu safhadan kural olarak sorumlu tutulmaz. Ancak istisnai olarak, örneğin TCK’nın 117/3. mad­desinde yer alan hazırlık hareketi cihetinden hareketlerin aynı maddenin ikinci fıkrasındaki suçu işlemeye yönellik olması hâlinde cezalandırıldığı görülmektedir.

Hazırlık hareketlerinden sonra icra hareketlerine başlanır (İCRA HAREKETLERİ). Burada, işlenmesi düşünülen suçun icrasına elverişli hareketlerle başlama söz konusudur. Bu şe­kilde icra hareketlerine başlayan fail, ya bu hareketleri elinde olmayan engelleyici (mani) sebeplerden dolayı tamamlayamaz veya bunları tamamlar ama yine de elinde olmayan ne­denlerle netice gerçekleşmez. Bu hâlde suça teşebbüs söz konusu olur.

İcra hareketleri aşamasını tamamlanma aşaması izler. Tamamlanma aşamasının söz konu­su olabilmesi için kanuni tipin gerektirdiği bütün unsurların suçun varlığı için yeterli olduğu kadarıyla gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle, kanuni tipin gerektirdiği bütün unsurlar henüz gerçekleşmemişse tamamlanmamış, yani teşebbüs aşamasında kalmış suç­tan bahsedilir. SUÇUN TAMAMLANMA AŞAMASININ BİTMESİ SUÇA TEŞEBBÜSÜN DE ARTIK MÜMKÜN OLMAMASI, TABİR YERİNDEYSE TEŞEBBÜS KAPISININ KAPANMA­SI DEMEKTİR, EĞER BU AŞAMA FAİL AÇISINDAN OLUMSUZ SONUÇLAN-MIŞSA TE­ŞEBBÜS AŞAMASINDA KALMIŞ SUÇTAN, OLUMLU SONUÇLANMIŞSA TAMAMLANMIŞ SUÇTAN SÖZ EDİLİR. Örneğin, fail silahını ateşlemiş, nedensellik bağı gerçekleşmiş ancak

mağdur ölmemiş ise suç teşebbüs aşa­masında kalmış, mağdur ölmüş ise suç tamamlanmıştır.

Kesintisiz suçlarda suçun tamamlanma aşamasından sonra sona erme aşaması gelirken, ani suçlarda bu iki aşama ça­kışır. Ancak ister ani suç (kasten öldür­mede olduğu gibi) olsun ister kesintisiz suç (kişiyi hürriyetinden yoksun kılmada olduğu gibi) olsun artık tamamlanma aşamasının geçilmesinden sonra suça teşebbüs mümkün değildir ve tamam­lanma aşamasının olumsuz şekilde sonuçlanmış olması durumunda, yani suç teşebbüs aşamasında kalmış ise, sona erme aşamasına da geçilemez. Örneğin, B’yi kaçırmak isteyen A bunu başaramaz ve tam B’yi aracına bindi­receği sırada polise yakalanırsa suçun tamamlanma aşaması olumsuz sonuç­lanmış olacak, suç teşebbüs hâlinde ka­lacak, dolayısıyla da suçun sona erme aşamasına geçilemeyecektir. Ancak A’nın fiilinin kendisi açısından olumlu sonuçlandığını varsaydığımızda, artık tamamlanma aşaması da geçilmiş ve sona erme aşamasına gelinmiş olacak­tır ki tamamlanma aşamasının geçilme­si ile suça teşebbüs kapısı da kapanmış olacaktır. Sona erme aşaması ise kesin­tinin gerçekleşmesiyle, kişinin hürriyeti­ne kavuşmasıyla, son bulmuş olacaktır. BÖYLECE SUÇ YOLU DA KAPANMIŞ OLACAKTIR.

Yukarıdaki evrenin yalnızca tasarlama kastı ile işlenen suçlar için geçerli olduğu sonucuna varılmamalıdır. Yani ani kast ile işlenen suçlar­da da fail önce düşünür, sonra hazırlık hareket­lerine, sonra da icra hareketlerine girişir. Ancak yukarıda ani kast-tasarlama kastı ayrımında da değindiğimiz üzere, ani kast ile işlenen suçlarda failin, fiili düşünmesi ile harekete geçmesi ara­sında kayda değer bir zaman ayrımı bulunma­maktadır.

Kanunumuzun genel kısmında düzenlenen teşebbüse ilişkin hükümler genişletici niteliğe sa­hiptir. Zira söz konusu hükümler genel kısımda düzenlenmekle, TCK’nın 5. maddesi de gözönünde bulundurulduğunda, TCK’nın özel kıs­mında yer alan tüm suç tipleri için de uygulama alanı bulacaktır. Ayrıca teşebbüse ilişkin hüküm­ler sayesinde tamamlanamamış fiillerin de ceza­landırılabilmesi mümkün olmaktadır. Aksi takdir­de, yani teşebbüse ilişkin hükümler olmasaydı, kural olarak ancak tamamlanmış fiiller cezalandırılabilecek idi.

Öte yandan, fiilin tamamlanıp tamamlanma­dığı konusunda şüphenin var olduğu durumlar­da, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince, teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gereke­cektir.

TEŞEBBÜSÜN ŞARTLARI

Suçun Kasten İşlenen Suçlardan Olması

TCK m. 35’te de açıkça ifade edildiği üze­re (Kişi, işlemeyi kastettiği…), teşebbüs ancak kasten işlenen suçlarda söz konusu olabilmek­tedir. Bu nedenle taksirli suçlara ve neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlara teşebbüs mümkün değildir. Ayrıca olası kastın da teşebbüs aşama

sında kalan suçlar için söz konusu olmayacağı, sorumluluğun meydana gelen neticeye göre be­lirleneceği unutulmamalıdır. Aksi takdirde haksız yere failin sorumluluğu çok genişletilmiş olur.

Öte yandan 5326 sayılı Kanun’un 13. mad­desi uyarınca kural olarak kabahate teşebbüs cezalandırılmaz. Ancak, teşebbüsün de cezalan­dırabileceğine dair ilgili kanunda hüküm bulu­nan hâller saklı tutulmuştur.

Elverişli Hareketler

TCK m. 35’e göre, kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle icraya başlamalıdır. Elverişlilik öncelikle kullanılan araç bakımından araştırılacak ve aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olma­dığına bakılacaktır. Ancak gerekçeye göre, elve­rişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yö­nünden bulunmalıdır. Dolayısıyla elverişlilik nispi bir kavram olup, vasıtanın ne şekilde ve hangi şartlar altında, kime karşı ve ne gibi bir amaç­la kullanıldığı bilinmeden elverişli olup olmadığı hakkında da bir hüküm verilemez.

Ayrıca suçtan suça da elverişlilik değişebilir. Bu bağlamda örneğin oyuncak tabanca kasten öldürme suçu açısından elverişli bir araç değil­ken tehdit suçu bakımından elverişlidir.

Aracın elverişli olup olmadığı hususuna aşa­ğıda “işlenemez suç” bahsinde ayrıntılı olarak değineceğiz.

İcra Hareketlerinin Başlamış Olması

Yine TCK m. 35’te açıkça belirtildiği üzere, teşebbüsten bahsedilmek için icra hareketlerine başlanmış olması gerekir.’Zira hazırlık hareketle­ri suç tarifinde yazan hareketler olmadıkları için bunların yapılmasıyla henüz hiçbir hüküm ihlal edilmez. Bunun için cezalandırılmazlar. Ceza­landırılabilmesi için bu hareketler geçilerek icra hareketleri safhasına gelinmiş olmalıdır. (Tabi yasa koyucunun istisnai olarak hazırlık hareket­lerini cezalandırdığı durumlarda vardır. Örneğin; m. 188/7’deki uyuşturucu üretiminde kullanılan maddenin temin edilmesi cezalandırılmaktadır. Ya da örgüt kurma suçunu da bu bağlamda de­ğerlendirebiliriz. Çünkü burada henüz örgütün iş­lediği bir suç bulunmasına gerek olmaksızın salt örgüt kurmanın kendisi cezalandırılmaktadır).

Hazırlık hareketleri sadece, suçun gerçek­leştirilebilmesi için gerekli ortamı, koşulları sağ­layan, hazırlayan davranışlardır. Hazırlık hare­ketleri hazırlayıcı, icra hareketleri yapıcıdır. Fail, hareketleri ile ceza normu ile korunan hukuki yararı direkt olarak tehlikeye sokmaya başlamış, bu davranışları herhangi bir engelin çıkmaması halinde, olayın gelişiminde uzunca bir kesinti de olmaksızın direkt olarak suçun gerçekleşmesi­ni sağlayacak nitelikte ise icra hareketleridir. Kanunumuz, doğrudan doğruya icraya başlama şeklindeki objektif ölçütü benimsemiştir.

Garantörsel ihmali suçlarda ise teşebbüsün başlangıcı, korunan yarar bakımından doğrudan bir tehlikenin doğduğu andır. Örneğin, hemşire­nin öldürmek istediği hastaya yaşamı için gerek­li olan iğneyi vurmaması durumunda hastanın hayatı için doğrudan ve somut tehlike, hastanın gücünün kalmaması hâlinde değil, hasta bakı­mından ölüm tehlikesinin mevcut olması hâlinde mevcuttur.

Suçun, Failin Elinde Olmayan Sebeplerle Tamamlanamaması

Teşebbüs suçun tamamlanmamasını ge­rektirir. Bu ise failin elinde olmayan sebeplerle olmalıdır. Aksi takdirde gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.

Tamamlanamamanın sebepleri değişik ola­bilir. Failin kişiliği, yeteneksizliği, kullandığı araç ya da üçüncü kişinin olaya müdahalesi hep ihti­mallerdir ve bu ihtimaller arasında herhangi bir fark bulunmadığını da belirtmemiz gerekir.

Failin daha fazlasını elde etmek isterken daha azıyla yetinmek zorunda kalması duru­munda ise teşebbüs söz konusu olmaz; fail ta­mamlanmış suçtan sorumlu olur. Bu bağlamda örneğin, failin, tamamen soymak istediği evden eşyaların bir kısmını alamaması durumunda suç teşebbüs aşamasında kalmamış, tamamlanmış­tır. Yine saatini ve cüzdanını vermesi için bir kimseyi tehdit eden failin, mağdurdan sadece saatini alabilmesi durumunda da suç tamamlan­mıştır, suçun teşebbüs hâlinde kaldığı söylene­mez.

Zincirleme suçta da işlenmesi kastedilen suçlardan birisi gerçekleştirildikten sonra, ikinci veya sonrakilerin teşebbüs aşamasında kalmış olması hâlinde failin sorumluluğu, tamamlanmış suça göre tespit edilecektir.

Teşebbüse Elverişli Olmayan Suçlar

Taksirli Suçlara Teşebbüs Mümkün Değildir

TCK m. 35/1 açıkça işlemeyi kastettiği ifa­desini kullandığından, taksirli suçlara teşebbüs mümkün değildir. Zira teşebbüsün mümkün ola­bilmesi için, suç tipindeki bütün unsurlara yönelik olarak failde kast bulunmalıdır. Halbuki “taksirli suçlarda hareket istenmekte, netice ise istenme­mektedir. Bu sebeple, suçun bütün unsurlarına yönelik kastın, taksirli suçlarda gerçekleşebilece­ğinden söz etmek mümkün değildir.

Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlara Teşebbüs Mümkün Değildir

Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda da gerçekleşmiş netice failce kastedilmiş netice ol­madığından teşebbüs düşünülemez. Bu husus tartışmalı olmakla birlikte Yargıtay 1. Ceza Dai­resi de 19.11.2007, 8540 sayılı kararında bu görüşü paylaşmıştır.

Neticesi Harekete Bitişik Suçlara (Sırf Hareket Suçlarına) Teşebbüs Kural Olarak Mümkün Değildir

Bu suçlarda, malum olduğu üzere, hareket ile neticenin gerçekleşmesi arasında bir zaman aralığı bulunmamakta, hareket yapılır yapılmaz netice de gerçekleşmektedir. Dolayısıyla teşeb­büs, esas itibariyle neticesi hareketten ayrılabi­len suçlar bakımından söz konusu olabilir. Bu­nunla beraber, istisnaen neticesi harekete bitişik suçlara da teşebbüs düşünülebilir. Nitekim icra hareketlerinin bölünebildiği hâllerde bu suçlar te­şebbüse müsait hâle gelebilir. Örneğin, hakaret suçunun mektupla yapılması durumunda, mek­tubun postaya verilmesi ile icra hareketleri ta­mamlanmış, herhangi bir şekilde mektubun mu­hataba ulaşmaması hâlinde ise teşebbüs hâlinde kalmış olur.

Bu cümleden olarak soyut tehlike suçlarına da kural olarak teşebbüsün mümkün olmadığı söylenebilir. Zira tehlike suçları şekli (neticesi harekete bitişik) suçlardandır.

Saf İhmali Suçlara Teşebbüs Müm­kün Değildir.

Bu suçlarda da hareket ile netice bitişiktir. Suçun işlendiği an ise harekette bulunulması gerekip de bulunulmadığı andır. Dolayısıyla saf ihmali suçlara teşebbüs mümkün değildir. Bu bağlamda örneğin görevi ihmal suçu (TCK m. 257/2-görevi kötüye kullanma), görev hiç yapıl­madığı veya yapılması için mevzuatta öngörülen veya niteliğinden çıkarılan süre geçtiği ya da yine mevzuat veya uygulamayla belirlenmiş biçimle­re uyulmadığı zaman suç da tamamlanmış olur. Suçun maddi unsuruna dahil unsurlar parçalara ayrılamadığından, bu suça teşebbüs olanaklı değildir.

İhmal suretiyle icra suçlarına ise teşebbüs mümkündür. Zira bu suçlar, yukarıda da bahsetti­ğimiz üzere, aslında icraen işlenebilen bir suçun ihmali davranışla işlenebilmesi sonucunda olu­şurlar. O hâlde hareket ile netice arasına zaman ve mekan girmeye müsaittir. Başka bir ifadeyle, bu suçlarda suçun maddi unsurlarına dahil un­surlar parçalara ayrılabilmektedir.

Yasa, bu suçlarda, korunan şeyin direkt olarak tehlikeye maruz kaldığı ve kanunda tarif edilmiş neticenin yaklaştığı anda kurtarma göre­vinin yerine getirilmesini istediğine göre, kurtarıl­mak istenen hak tehlikeye girdiği andan itibaren teşebbüs söz konusu olacaktır. Bu bağlamda örneğin, anne, çocuğunu öldürmek için aç bıra­kırsa, çocuğun aç kalmasının sağlığı açısından doğrudan bir tehlike oluşturmaya başladığı anda teşebbüs söz konusu olur.

Kalkışma Suçlarına Teşebbüs Mümkün Değildir

Bu suçlarda kanun koyucu, bir suçun ha­zırlık hareketlerini veya teşebbüs durumunu (ta­mamlanmamış halini) tamamlanmış gibi ceza­landırdığı için, teşebbüs mümkün değildir.

Olası Kast Hâlinde Teşebbüs Mümkün Değildir

Olası kastta sorumluluk meydana gelen so­nuca göre tayin edileceğinden, tartışmalı olmak­la birlikte, olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs mümkün değildir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 27.12.2005 tarih ve E. 2005 / 1-131, K. 2005/167 sayılı kararında şu gerekçelerle bu fikri paylaşmıştır:

“Rastgele yapılan bir ateş sonu­cu mermilerin araçtakilere isa­beti sonucunda, araçtakilerin ölmesi halinde, gayri muayyen (belirsiz) kast kuralları uyarınca sanık meydana gelen sonuçtan yani öldürmeden sorumlu ise de, ölümün meydana gelmemesi ha­linde, öldürmeye teşebbüsten so­rumlu tutulamaz, aksi kabul be­lirsiz kast (gayri muayyen kast) durumunda kastın sınırlarını ön- görülemeyecek derecede geniş­letme sonucunu doğurur.”

“Örneğin, faillerin bir benzinlik­te içeride çalışanlar varken ve bu çalışanlar ile aralarında husumet de varken, benzinliğin pompala­rına ateş etmeleri ancak pompa­lara kurşun gelmiş olmakla be­raber alev almaması nedeniyle herhangi bir can veya mal kaybı oluşmaması hâlinde, çalışanlara karşı olası kastla öldürmeye te­şebbüsten mi bahsedilecektir?”

Cezalandırılabilme Şartı İçeren Suçlara Teşebbüs Mümkün Değildir

Bu suçlarda suç tüm unsurlarıyla tamamlan­masına rağmen, failin cezalandırılabilmesi, cezalandırılabilme şartının gerçekleşmesine bağlı­dır. Bu nedenle, cezalandırılabilme şartını içeren suçlarda şartın gerçekleşmediği hâllerde, faile ceza verilemeyeceğinden, tartışmalı olmakla bir­likte, teşebbüs de mümkün değildir.