OHAL İstinaf Dilekçesi Örneği
ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ
( ) İDARİ DAVA DAİRE BAŞKANLIĞI’NA
Gönderilmek Üzere
- İDARE MAHKEMESİ’NE
ANKARA
DOSYA NO : 2018/……. esas
2019/……. karar
DAVACI : ………… T.C. No:………
ADRES :
DAVALI : …………
ADRES :
VEKİLİ :
ADRES :
KONU : Ankara 20. İdare Mahkemesince ….. tarihinde esastan verilen …. kararına karşı 2577 S.Y’nın 45/1 maddesine göre istinafımdır.
TEBLİĞ TARİHİ: 25/12/2018
AÇIKLAMALAR:
1- Müvekkil davacı adına açtığımız dava, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonunun verdiği …. tarih ve ….. sayılı başvurunun reddine dair nihai sonuç doğurucu ve tesis edici işlemin 685 sayılı KHK’nın değiştirilerek kabulüne dair 7075 S.Y’nın 11/1 maddesine göre iptaline ilişkindir.
2- Dava sonunda öncelikle 675 sayılı OHAL KHK’sının kabulüne dair 7082 S.Y’nın 1/1 maddesi için; def’i yoluyla yaptığımız itiraz ciddi görülmeyerek Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle somut norm denetimine götürülmemiş, idari işlemin de “hukuka uygun olduğu” gerekçesiyle esastan red kararı verilmiştir.
3- Aşağıda açıklayacağımız olaylar ve gerekçelerle adı geçen idari işlemin hukuka, T.C Anayasa’sına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümlerine, kanunlara ve idare hukukunun genel ilkeleri ile hakkaniyete aykırı olduğunu düşünüyoruz.
4- Öncelikle 7082 S.Y’nın 1/1 maddesi ile kanunlaşan düzenlemeye atıf yapılarak davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin İdari Karar’a yapılan def’i başvurusunun reddine karar verilmiş ise de, öncelikle söz konusu kanun hem şekil, hem de esas açısından Anayasa’ya aykırıdır.
- a) Şekil açısından baktığımızda; Anayasa’nın 121/3 maddesinde; “Olağanüstü hal süresince Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmi Gazete’de yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur“, şeklinde düzenleme getirilmiş olup, söz konusu KHK ise TBMM’nde gecikmeli olarak görüşülmüş ve 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete’de 7082 sayılı kanun olarak yasalaşmıştır.
- b) Esas açısından baktığımızda; OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun davalı Bakanlığa muhatap olarak uyguladığı başvurunun reddi ile kesinleşen işbu kamu görevinden çıkarma kararı; ne durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüdedir, ne de gerekli kılınan konularla sınırlıdır. Bir kamu görevlisi olağanüstü koşullarda kamu düzeni için acil bir risk oluşturuyorsa açığa alınır, zaten davacı da önce açığa alınmıştır. Bunun olağanüstü halin yarattığı bir zorunluluk olduğunu söylemeye imkan yoktur. Bu nedenle, KHK’yı uygun bulan 7082 S.Y. her ne kadar; “bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler”, derse desin, OHAL bittiği için bir kişi uluslararası hukuktan kaynaklanan ve Anayasa’da tanınan haklarını ileri sürdüğünde Anayasa’nın 15 ve 90. maddeleri uyarınca alınan önlemin demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadığının incelenmesi gerekecektir. Böyle bir müdahalenin meşru görülebilmesi için olağanüstü hal ile yapılan müdahale arasında bir illiyet bağının olması ve alınan önlemin ölçülü olması gerekir.
Anayasa Mahkemesi, kişilerin kusurluluğunu ve suçun niteliğini dikkate alarak hak yoksunluğu sonucu doğuran kuralların ölçülü olması gerekliliğini şu şekilde vurgulamıştır;
” […] ceza hukuku alanında olduğu gibi hak yoksunluğu getiren iptal davasına konu düzenlemelerde de kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü adil ve orantılı olması gerekir. Yasa koyucunun hak yoksunluklarını belirlerken takdir hakkı çerçevesindeki tercih serbestisinin de Anayasa’ya uygun olması gerektiği açıktır.
Dava konusu düzenlemeler, meslek veya görevlerin özellikleri, suçların niteliği, bu suçlara verilen cezalar ve cezaların süresi, kasıtla veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması ve bir kademelendirme de yapılmaması ve bu suçlardan mahkûm olanların belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edememeleri, işledikleri suçlara göre adaletli ve eylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak yoksunluğuna yol açması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen “Hukuk Devleti” ilkesine aykırıdır”. (AYM, 25/02/2010 gün ve E. 2008/17, K. 2010/44 sayılı kararı)
Anayasa’nın 129. maddesi “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez”, düzenlemesi getirmesine karşın savunması alınmadan ya da savunma yapmak için tarafına süre verilmeden hakkında meslekten çıkarma cezası verilmiştir. Kanunların Anayasa’dan üstün olduklarına dair Anayasa’da bir hüküm bulunmadığından Anayasa’nın 120. maddesi uyarınca çıkarılmış olan 675 sayılı OHAL KHK’sının uygun bulunmasına dair 7082 S.Y’ya dayanılarak davacının savunma hakkı engellenerek verilen bu karar Anayasa’ya açıkça aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı çiğnenmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun, Esas No: 2007/1846, Karar No: 2011/66 sayılı kararında da; “savunma alınmadan verildiği anlaşılan disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı”, açıkça ifade edilmiştir. Aynı kararın gerekçesinde; “… Anayasa Mahkemesi’nin, Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesini de dikkate alarak savunma hakkının niteliğini vurguladığı 14/07/1998 günlü, 1997/41, 1998/47 sayılı kararında; herkesin kendisine yönelik isnadın nedeninden ve niteliğinden en kısa zamandaanladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahip olduğu; olayı, isnadın nedenini ve hukuki niteliğini bilmeyen kişinin kendisini yeterince savunamayacağının açık olduğu….
Anayasa hükmü, gerekçesi ve Anayasa Mahkemesi kararı karşısında disiplin cezaları ile ilgili olarak savunma hakkı kullandırılmadan disiplin cezası verilmesinin hukuken olanaklı olmadığı; savunma hakkının hukuka uygun şekilde kullanılabilmesi için de, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fiillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını bilmesi gerektiği sonucuna varılmakta olup, tüm bu hususlar kendisine bildirilmeyen kişinin kendisini yeterince savunamayacağı açıktır…“, denilerek bu hususun savunma hakkının temelini oluşturduğu belirtilmiştir.
5- Dava konusu ettiğimiz idari işlemin usulü yönünden bakıldığında;
Davalı idare 675 sayılı KHK’yı uygun bulan 7082 S.Y’nın 1/1 maddesi hükümlerine dayanmış ise de bu kanun, 657 S.Y’nın usul hükümlerini ilga etmemiştir. Müvekkil davacının ihracı, 657 S.Y’nın 98/b maddesi hükümlerine göre olmamıştır. Bu maddenin düzenleme içeriği dosyamızda uygulanmış veya uygulanacak bir kural değildir. Zaten 7082 S.Y. ve OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonunun davaya konu 05/02/2018 tarihli red kararının gerekçesi incelendiğinde 657 S.Y’nın 98/b maddesine yapılmış bir atıf yoktur. Esasen 675 sayılı KHK’da da bu konuda Devlet Memurları Kanununa yapılmış bir atıf bulunmamaktadır.
Zaten 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 98/b maddesi “memurluk şartlarından birisinin kaybedilmesi veya memuriyete girmezden evvel engel durumun varlığının sonradan anlaşılmasını” şart koşmuştur. Davacı aleyhine buna uyan hiçbir durum olmadığı gibi davalı idare de bugüne kadar resmi olarak aleyhimize bu şekilde bir ithamda bulunmamıştır. Çünkü davacının “memuriyet şartlarını kaybetmesi” gibi bir durum hiç olmamıştır. Zira davalı idare de aslında savunma dilekçesinde ihracın 657 S.Y’ya göre yapılmayıp “olağanüstü tedbir” niteliğinde olduğunu kabul etmiştir. İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararı da bu doğrultudadır.
6- Dava konusu ettiğimiz idari işlemin esası yönünden bakıldığında;
- a) İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında davacıya ilişkin kişiselleştirme paragraflarının yer aldığı 7. sayfadaki “iltisak ve irtibat” kavramları üzerinden bakıldığında bu deliller hukuk nazarında itibar edilebilir argümanlar mıdır? Bunların açıkça ortaya konulması ve gerekçeli kararda tartışılması gerekirdi. Ancak bu yapılmamıştır. Aleyhe delil diye ortaya konulup gerekçeli kararın 7. sayfasında sıralanan hususlar, demokratik bir toplumda bireyin Anayasal hak ve özgürlükleri kapsamındaki beşeri faaliyetleridir. Hukuka aykırı fiiller değildir. Dolayısıyla Anayasa’ya aykırı olarak iltisak ve irtibat unsuru SAYILAMAZ. Gerekçeli kararda yazılmamış ise de, davalı Bakanlığın elindeki şahsi dosyaya yapılan açık atıfla; tespitler ve istihbarat bilgilerinin kullanılmış olması davacı hakkında fişleme yapılmış olduğunun göstergesidir. Davalı idarenin dökümanlarından EK-2 Özet Bilgi Tablosu isimli irtibat ve iltisakın kriterlerinin sıralandığı belgenin 11. sütununda açıkça emniyet istihbarat bilgisi‘nin gerekçe yapıldığı ortadadır. Böylelikle davalı idare İdari Yargılama dosyasında yasal delil diyerek bu gizli bilgi notlarını (fişleme) gerekçe yapmış ve aleni yargılama ile kamuoyuna paylaşmıştır. Fişleme tabiri TCK’nun 135 maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Bu fişlemenin hangi kriterlerle ve hangi yöntemlerle yapıldığı belli değildir. İfade hürriyetinin tezahürü olan birey hakkına üstünlük veren hukuk sistemimizde bu konudaki veriler CMK’nun 206/2-a maddesine göre yasak delil niteliğindedir. Hiçbir idari kurul ya da yargı mercii tarafından itibar edilmesi mümkün değildir.
AİHM emsal kararlarında; bir kişinin görevini, kendi kişisel kusurunu, çalıştığı dönemi dikkate alıp bireyselleştirme yapmadan uygulanan hizmetten çıkarma yaptırımlarının Sözleşme’ye aykırı olduğunu tespit etmiştir. (Adamsons/Letonya, No. 3669/03, 24/06/2008, paragraf 125)
Yine, KGB (Rusya İstihbarat Örgütü) ile hangi düzeyde bağı olduğuna bakmaksızın herkesi kapsayan düzenlemelerin Sözleşme’ye aykırı olduğuna karar vermiştir. (Žičkus/Litvanya, no. 26652/02, 07/04/2009, paragraf 33; Soro/Estonya, no. 22588/08, 03/09/2015)
- b) Davacı her ne kadar Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/04/2018 tarih ve 2018/16 esas ile 2018/136 karar sayılı ilamıyla 7 yıl 6 ay hapis cezası almış ise de, işbu dosya istinaf edilmiş olup henüz kesinleşmemiştir. Suçluluğu kesin olarak kanıtlanıncaya kadar herkesin masum olduğuna ilişkin ulusal ve uluslararası ceza hukuku prensibi uyarınca bu durumun davacı aleyhine bu aşamada gerekçe yapılması hukuksuzdur.
- c) Davacının Bylock iletişim uygulamasını (Kırmızı – Turuncu yoğunlukta) kullandığına dair suçlamayı da hiçbir zaman kabul etmediğimizi ceza yargılamasında ifade etmiştik. Ayrıntısını orada açıkladığımız ve teknik bilirkişi raporlarıyla desteklediğimiz üzere bu tespit tutanaklarının ID kimlik numarası, içerik bilgisi, kullanıcı adı, şifresi veya roster kayıtları (kişi/ekleme listesi) bulunamamıştır. Zira yoktur da. Davacı aleyhine kesinleşmemiş bu ceza delilinin idari davada gerekçe olarak kullanılması tam bir hukuksuzluk halidir.
- d) Davacının Bank Asya katılım bankasındaki hesap hareketleri incelendiğinde, tamamının adı geçen Banka’nın kredi kartına ait çok cüz’i para çıkışları olduğu görülecektir. Sosyal hayatın beşeri yansımalarından ibaret bu hususun “iltisak ve irtibat” kavramında sokularak gerekçe yapılması hukuksuzdur. Tüm bunların ötesinde zaten yasal bir bankanın kredi kartını kullanarak terör örgütü ile iltisaklı olunamaz. Terör örgütünün bankası olmaz. Bankalar zaten devlet denetiminde kurumlardır. Yasal ve devletin kontrolündeki bir bankada mevduat sahibi olmakla “silahlı terör örgütüyle irtibat ve iltisaklı olma” kanaatine ulaşılmasını anlamakta güçlük çekiyoruz.
7- Davacının adli ve idari dosyalarındaki tüm bilgi, belge ve tespitler ANAYASA ve ULUSLARARASI HUKUK İLKELERİ dikkate alındığında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının BAĞI SAYILAMAZ.
Bu bağlamda davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat halinde olduğuna ilişkin iddialar tamamen asılsız ve mesnetsizdir. Davacının herhangi bir örgütle bağlantı içinde bulunduğunu kanıtlayacak nitelikte somut ve yasal bir delil bulunması mümkün değildir. Olağanüstü hal döneminde dahi olsa, meslekten çıkarma gibi ağır bir yaptırımla ilgili kararın verilmesinde idareye tanınan takdir yetkisi şüphesiz ki, KEYFİ SINIRSIZ ve MUTLAK bir yetki değildir ve bu yönüyle de yargının denetimine tabidir. Meslekten çıkarmayı gerektirecek YASAL nedenlerin açık ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konulması gereklidir. Dava konusu işlem sebebiyle davacının kişisel ve mesleki itibarı ağır biçimde zedelenmiştir. Bu bağlamda dava konusu işlemin iptali hakkaniyet gereği de zorunludur.
8- Dava konusunu oluşturan idari işlem olağanüstü bir tedbirdir. Yani yaptırım (kusurlu eyleme uygulanan adli/idari ceza) değildir. İdare hukukundaki yürütmeyi durdurma kararı gibi tedbirlerin yaptırımlardan en temel farkı; herhangi bir hukuka aykırılığa ilişkin esaslı ve nihai sonuç doğuran bir çözüm içermemesi ve geçicilik arz etmesidir. Dolayısıyla “geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran” bir kararın tedbir olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
OHAL KHK’sı ihraç kararının gerekçesinde, “FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatları sabit görülen” denilerek çelişkiye düşülmüştür. Zira tedbir niteliğindeki kararlar bakımından sübut değerlendirmesi yapılması gereksizdir. Çünkü, tedbir niteliğindeki işlemler için tarafların kusurlu olup/olmadıklarının araştırılması gerekmemektedir. Oysa davalı idare davaya konu işleminde vazife sınırını aşarak delil değerlendirmesi yapmış ve yargısal karar verir gibi davacının kusurlu olduğuna HÜKMETMİŞTİR !!
Yukarıda açıklanan sebeplerle ÖNCELİKLE;
Def’i yoluyla, işbu davada uygulanacak olan usul ve esası belirleyen 675 sayılı KHK’nın kabulüne dair 7082 S.Y’nın 1/1 maddesinin; T.C Anayasa’sının 13, 15, 36, 38, 49 90, 119, 121, 129 ve 148 maddelerine esas bakımından açıkça aykırı olup, bu itirazımızın ciddi olduğu kanaatiyle T.C Anayasa’sının 152. maddesi gereğince İTİRAZ yoluyla somut norm denetimi yapılarak iptali için takdir ve tensip buyurularak yüksek Anayasa Mahkemesine başvurulması için ara karar verilmesini talep ediyoruz.
Bu bekletici meselenin hallinin ardından istinaf incelemesi yapılmalıdır.
SONUÇ ve İSTEM:
Yukarıda arz ve izahına çalıştığımız hususlarda;
Bentler halinde yaptığımız itirazlar gözetilerek İlk Derece Mahkemesi tarafından aleyhimize verilen …. tarih ve …… esas ile ….. karar sayılı “davanın reddine” ilişkin kararın İYUK’nun 45/4 maddesine göre İSTİNAF BAŞVURUSUNUN KABULÜ neticesi bozulup KALDIRILARAK;
Kabul görmesi gereken haklı ve hukuki taleplerimiz doğrultusunda esas hakkında YENİDEN HÜKÜM TESİS edilerek OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonunun ….. tarih ve ….. sayılı adı geçen sonuç doğurucu ve tesis edici nihai idari işleminin şekil, sebep ve maksat yönleriyle hukuka ve kanuna açık aykırılığından ötürü İPTALİNE,
Karar verilmesini yüksek heyetinizden saygıyla arz ve talep ederim. tarih
Davacı …….
(imza)