İŞE İADE DAVASININ YANINDA AYRIMCILIK TAZMİNATIDA İSTENİP İSTENEMEYECEĞİ

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO. 2015/29051
KARAR NO. 2016/9441
KARAR TARİHİ. 14.4.2016

> HAMİLELİK NEDENİYLE İŞ AKDİNİN FESHİ–İŞE İADE DAVASI–İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI–İŞÇİNİN İŞE İADESİNDEN SORUMLU TUTULACAK İŞVEREN–BİRLİKTE İSTİHDAM

4857/m.5,18, 21

ÖZET : Dava işe iade istemine ilişkindir. Taraflar arasında, ayrımcılık tazminatının hüküm altına alınıp alınamayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı işçi fesih işleminin hamileliği sebebiyle yapıldığını ileri sürerek; işe iadesinin yanı sıra İş Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca ayrımcılık tazminatı da istemektedir. Yasanın 21. maddesindeki özel düzenleme sebebiyle işe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına hükmedecek, işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyecektir. Davalının ayrımcılık yasağını ihlal eden davranışı, feshin geçersizliği noktasında ve işe başlatmama tazminatının miktarı belirlenirken tartışılması gerekir.

Davacının iş sözleşmesi holding grup firmalarından başlayan ve ile devam eden iş sözleşmesinin ve işletmelerinin genel maddi durumunun sıkıntıda olması gerekçe gösterilerek feshedilmişse de feshin geçerli nedene dayandığı ispatlanmamıştır. Davacı hamilelik sebebiyle doğumuna 3 ay kala işten çıkarıldığını işten çıkarılmadan 2 ay önce yerine başka bir çalışan alındığını iddia etmiştir. Davacının iş sözleşmesi 23.7.2013 tarihinde feshedilmiştir. 22.8.2013 tarihli doktor raporunda 28 haftalık gebe olduğu bildirilmiştir. Davacı tanıkları da davacının iddiasını doğrulamış ayrıca davacının yerine alınan kişiyi davacının eğittiğini daha sonra davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini bildirmişlerdir. Davacının raporu, iş sözleşmesinin feshi tarihi, davacı tanık beyanları dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin hamileliği sebebiyle feshedildiği anlaşıldığından işe başlatmama tazminatının fesih nedenine göre alt sınırdan uzaklaşılarak 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesi hatalıdır.

Davacının son çalıştığı görünen şirket …’nin işyeri adresi ‘dedir. Ancak davacı bu işyerinde değil işe başladığı tarihten sona erdiği tarihe kadar işyeri adresinde çalışmıştır. Nitekim davacının son çalıştığı şirket olarak görünen …’de cevap dilekçesinde davacının kendi işyerlerinde hiçbir dönemde çalışmadığını davacının kadrosunun şirketlerine alınmasının şirket yönetiminin aldığı bir karar olduğunu beyan etmiştir. Davacı tanık beyanları, fesih bildirimi, çalışma belgesi, sigorta kayıtları dikkate alındığında davacının bünyesinde bulunan davalı şirketlere hizmet verdiği, birlikte istihdam durumunda davacının herhangi bir şirkete işe iade edilmesi konusunda başvurabileceği birlikte istihdam eden her şirketin davacıyı işe başlatma yükümlülüğünün bulunduğu, bu sebeple yalnızca sigorta kayıtlarında son çalıştığı işverenlik olarak görünen …’nin sorumlu tutulması hatalıdır.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A- ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 9.12.2010 tarihinde davalı şirketinde işe başladığı, 28.2.2011 tarihinde bu şirketten davalı şirketine, oradan da 30.4.2013 tarihinde davalı şirketine nakledildiğini, bu şirketlerin hepsinin grup ve bağlantılı şirketleri olduğunu, davacının “Finans Uzman Yardımcısı” olarak tüm hizmetini aynı adreste ortak bir istihdam politikası altında gerçekleştirdiğini, davacının hamile kaldıktan sonra baskı yapıldığı ve kötü davranıldığını, doğumuna 3 ay kala iş akdinin ekonomik sebeplerle feshedilse de bu sebebin fiili durumu yansıtmadığını, davalı işverenliğin iş akdini geçerli veya haklı nedene dayanmadan eşit işlem borcuna aykırı olarak feshettiğinden, işe iadesinin gerekeceğini beyan ederek feshin geçersizliğinin tespitiyle işe iadesine, işe iade gerçekleştirilmediği takdirde 8 aylık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına ve ayrıca fesih işleminin yapıldığı tarihten itibaren kararın kesinleşmesine kadar geçecek süre dair 4 aylık boşta geçen süre ücretine ve İş Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca 4 aya kadar ücreti tutarında tazminatın davacıya ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili husumet itirazında bulunarak; davacının 9.12.2010 – 28.2.2011 tarihleri arasında “Finans Uzman Yardımcısı” olarak çalıştığını, kendilerine karşı dava açma süresinin geçtiğini, davacının iş akdinin diğer iştirakçi şirketler ( şirketlerden pay almak suretiyle ) davalılar ve ın ve diğer grup şirketlerinin içinde bulunduğu ekonomik kriz nedeni ile feshedildiğini, davalı şirketlerin birbirinden ayrı ve bağımsız istihdam politikasına sahip olduğunu, her şirketin muhasebe ve finans bölümünün ayrı olduğunu, davacının holding’in iştirakçisi olduğu 40’dan fazla şirketin finans işlerini yürütemeyeceğini, iş akdinin feshi sebeplerinin İş Kanunu’nun 18. Maddesi uyarınca işin işletmesel bir karar olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı … vekili, husumet itirazında bulunularak, diğer davalılarla aralarında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının son işvereni olmadıklarından fesihle ilgili bilgi ve belge de olmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir

Davalı vekili; davacının şirket merkezinde çalışıp çalışmadığı konusunda şirketlerinde bilgi bulunmadığını, davacının davalı şirketin bağlı olduğu diğer şirketlerinden olan 3S şirketinde 9.12.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, o dönemde holding çatısı altında çok sayıda şirket olduğunu, davacının da görevi gereği finansman işlemleriyle çalışmış olabileceğini, davacının sonradan ve ‘a kadrosunun alınmasının tamamen holding yönetiminin aldığı yönetimsel bir karar olduğunu, davacının kendi şirketlerinde hiçbir dönem çalışmadığını, işyerinde de tanınmadığını, şirketlerinin çalıştığı bölgelerin illeri olduğunu, ‘da bir işyerleri ve davacının çalışabileceği bir iş olmadığını, davacının gerçek anlamda işvereni olamadıkları için iş akdinin feshi ile ilgili bilgi ve belgeye sahip olmadıkları beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan davalı şirketler arasında sigorta giriş ve çıkışlarının yapıldığı, davalılar arasında organik bağ bulunduğu ,davacının çalışmasının bütünlük arz ettiği hiç ara vermeden çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığının davalılarca kanıtlanmadığından feshin geçersizliğine ve davacının kayıtlarına göre son işvereni şirketi olduğundan bu şirkette iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı kanıtlanmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir.

Taraflar arasında, ayrımcılık tazminatının hüküm altına alınıp alınamayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın normatif dayanağı 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5,18 ve 21. maddeleridir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18/3-d bendinde işçinin hamileliğinin fesih için geçerli neden oluşturmayacağı düzenlenmiştir.

Yasanın 21. maddesinde, işverenin yaptığı feshin geçersizliğine ve işçinin iş iadesine karar verilmesine rağmen işçiyi işe başlatmayan işverenin, en az 4 aylık en çok 8 aylık ücret tutarındaki tazminatı, işçiye ödemesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un 5. maddesinde ise, iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım yapılamayacağı, buna aykırı davranan işverenin, işçinin 4 aya kadarki ücreti tutarında tazminat ile yoksun bırakılan haklarını ödemesi gerektiği, Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi fesih işleminin hamileliği sebebiyle yapıldığını ileri sürerek; işe iadesinin yanı sıra İş Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca ayrımcılık tazminatı da istemektedir.

Hamilelik sebebiyle yapılan fesih işlemi, İş Kanunu’nun 18/3-d maddesi uyarınca geçersiz bir fesih olup işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken iş güvencesi tazminatında değerlendirilecektir.

İşverenin yaptığı fesih işlemi, ayrıca ayrımcılık yasağını ihlal etse bile, yine de sonuç değişmeyecek ve feshin geçersizliği ile işçinin işe iadesine karar verilecektir.

Yasanın 21. maddesindeki özel düzenleme sebebiyle işe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına hükmedecek, işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyecektir. Çünkü bu husus işe başlatmama tazminatının miktarı belirlenirken tartışılmalıdır. Üstelik 21. maddedeki tazminat en az dört aya kadarki ücret tutarında, 5. maddedeki tazminat ise en çok 4 aya kadarki ücret tutarında olup 21. madde işçi lehinedir. Aksinin kabulü halinde, ayrımcılık yasağının gündeme geldiği her işe iade davasında, davayı kabul eden mahkeme, hem iş güvencesi tazminatına hem de ayrımcılık tazminatına hükmetmek zorunda kalacaktır. Bu açıdan davacının ayrımcılık tazminatı talebinin reddi gerekirken bu konuda karar verilmesi hatalıdır.

Davalının ayrımcılık yasağını ihlal eden davranışı, feshin geçersizliği noktasında ve işe başlatmama tazminatının miktarı belirlenirken tartışılması gerekir.

Davacının iş sözleşmesi holding grup firmalarından başlayan ve ile devam eden iş sözleşmesinin ve işletmelerinin genel maddi durumunun sıkıntıda olması gerekçe gösterilerek feshedilmişse de feshin geçerli nedene dayandığı ispatlanmamıştır. Davacı hamilelik sebebiyle doğumuna 3 ay kala işten çıkarıldığını işten çıkarılmadan 2 ay önce yerine başka bir çalışan alındığını iddia etmiştir. Davacının iş sözleşmesi 23.7.2013 tarihinde feshedilmiştir. 22.8.2013 tarihli doktor raporunda 28 haftalık gebe olduğu bildirilmiştir. Davacı tanıkları da davacının iddiasını doğrulamış ayrıca davacının yerine alınan kişiyi davacının eğittiğini daha sonra davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini bildirmişlerdir. Davacının raporu, iş sözleşmesinin feshi tarihi, davacı tanık beyanları dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin hamileliği sebebiyle feshedildiği anlaşıldığından işe başlatmama tazminatının fesih nedenine göre alt sınırdan uzaklaşılarak 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesi hatalıdır.

Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacı işçinin işe iadesinden hangi işverenliğin sorumlu tutulması gerektiğine ilişkindir.

Davacı bünyesindeki şirketler için çalıştığını, 9.2.2010 tarihinde holding bünyesindeki davalı …’de işe başladığını 28.2.2011 tarihinde bu şirketten davalı Osmangazi ‘ye ve en son 30.4.2013 tarihinde davalı ‘ye geçirildiğini ancak kendisinin çalışmalarının bünyesindeki şirketlerin hepsi için adresinde gerçekleştiğini beyan etmiştir. Sigorta kayıtlarında davacının belirttiği şekilde davalı şirketler nezdinde giriş ve çıkışlarının yapıldığı görülmektedir. Davacının imzalı çalışma belgesinde davacının 19.12.2010-23.7.2013 tarihleri arasında holding grup firmalarında Finans Uzmanı olarak görev yaptığı belirtilmektedir.

Davacının son çalıştığı görünen şirket …’nin işyeri adresi ‘dedir. Ancak davacı bu işyerinde değil işe başladığı tarihten sona erdiği tarihe kadar işyeri adresinde çalışmıştır. Nitekim davacının son çalıştığı şirket olarak görünen … de cevap dilekçesinde davacının kendi işyerlerinde hiçbir dönemde çalışmadığını davacının kadrosunun şirketlerine alınmasının şirket yönetiminin aldığı bir karar olduğunu beyan etmiştir. Davacı tanık beyanları, fesih bildirimi, çalışma belgesi, sigorta kayıtları dikkate alındığında davacının bünyesinde bulunan davalı şirketlere hizmet verdiği, birlikte istihdam durumunda davacının herhangi bir şirkete işe iade edilmesi konusunda başvurabileceği birlikte istihdam eden her şirketin davacıyı işe başlatma yükümlülüğünün bulunduğu, bu sebeple yalnızca sigorta kayıtlarında son çalıştığı işverenlik olarak görünen …’nin sorumlu tutulması hatalıdır.

4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattan davalıların birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Davalının ayrımcılık yasağını ihlal eden davranışının, feshin geçersizliği ve işe başlatmama tazminatı miktarı belirlenirken tartışıldığı bu sebeple ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedilemeyeceğinden ve bu konuda dava dilekçesinde miktar belirtilip, harçlandırılmış bir alacak talebi olmadığından ayrımcılık tazminatı talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

6. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

7. Davacının yaptığı 404.35 yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800 TL ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

9. Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak, 14.04.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO. 2016/1423
KARAR NO. 2019/11167
KARAR TARİHİ. 15.5.2019

4857/m.5

ÖZET : Davacı vekili, müvekkilinin 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında davalı şirkette kalite müdürlüğüne bağlı iş güvenliği uzmanı olarak çalıştığını, çalışma arkadaşları ile uyumlu olmaması iletişim sorunları yaşaması, yöneticisi ile saygı çerçevesine uymayan konuşmalar yapması ve görevlerini tamamlamaması gibi asılsız gerekçelerle işten çıkarıldığını, gerçek sebebin hamile kalması olduğunu ileri sürerek, eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle ayrımcılık tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının işten haksız olarak çıkarıldığı, feshin gerçek nedeninin davacının hamileliği olduğu ve bu nedenle ayrımcılığa uğradığı iddia edilerek 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.

Dosya içeriği ve mail yazışmalarına göre, davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan bir çalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafından takdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ile hamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisi tarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmak istenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin 07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında davalı şirkette kalite müdürlüğüne bağlı iş güvenliği uzmanı olarak çalıştığını, çalışma arkadaşları ile uyumlu olmaması iletişim sorunları yaşaması, yöneticisi ile saygı çerçevesine uymayan konuşmalar yapması ve görevlerini tamamlamaması gibi asılsız gerekçelerle işten çıkarıldığını, gerçek sebebin hamile kalması olduğunu ileri sürerek, eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle ayrımcılık tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında işyeri güvenliği uzmanı olarak görev yaptığını, muhtelif zamanlarda sözlü olarak uyarılmasına rağmen çalışma arkadaşlarıyla uyum ve iletişim problemleri yaşadığını, yöneticisine karşı saygı çerçevesinde kalmayan konuşmalar yaptığını ve görevlerini tamamlamadığını bu nedenle işten çıkarıldığını ayrıca hamilelik sebebiyle işten çıkarıldığı iddiasının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai yapıldığı iddiasın ispatladığı, hizmet akdinin gerçekte davacının hamile olması nedeniyle kötü niyetli olarak fesih edildiği iddiasını davacının ispat etmesi gerektiği, davacı tanıklarının iddiayı doğrular şekilde beyanda bulunmakla birlikte, konu hakkındaki bilgilerinin davacıdan duyuma dayalı olduğu, bunun dışında iddianın ispatlandığını kabule yeterli herhangi bir delil bulunmadığı, davacı tanıklarının bizzat davacıdan duyumlarına dayalı anlatımları iddianın ispatlandığını kabule yeterli olmadığı, kaldı ki, davalı tanıklarının beyanlarından işyerinde çalışan personeli pek çoğunun kadın olduğu ve hatta aralarında doğum yapanlar bulunduğunun ifade edildiği, bu nedenle davacının eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve akdin kötü niyetle fesih edildiği iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 Sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının işten haksız olarak çıkarıldığı, feshin gerçek nedeninin davacının hamileliği olduğu ve bu nedenle ayrımcılığa uğradığı iddia edilerek 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.

Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.